新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨

郑友德 王活涛

2016年2月25日，国务院法制办公室公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见的通知。此后经过全国人大法律委员会多次征求意见、修改、润色，2017年11月4日，十二届全国人大常委会第三十次会议通过了《反不正当竞争法》（以下简称新法）。二十四年磨一剑，新法对于培育市场公平竞争生态、规范市场公平竞争秩序究竟是利刃抑或钝器，尚待市场检验。本文不揣冒昧，试以《反不正当竞争法》（以下简称反法）顶层设计为指引，针对新法实施中的疑难问题谈谈粗浅看法，求教于各位同仁。

一、新法顶层设计的应然与实然

（一）新法顶层设计的应然

顶层设计通常是指运用系统论的方法，从全局的角度，对某项任务或者某个项目的各方面、各层次、各要素统筹规划，以集中有效资源，高效快捷地实现目标。为了实现反法修订的基本目标，在反法修订的顶层设计上应体现以下五点主导思想：

一是决定性。假如把反法看作一座塔或者一袭皇装，那么该法的立法宗旨条款（第1条）和一般条款（第2条）就是塔尖或皇冠。修法的核心理念与制度设计思想皆源于此。一旦确定立法宗旨，则必须明确以下问题：首先，应对修订的反法进行定性，其是包含反垄断法在内的广义竞争法的一部分，还是工业产权法的一个分支，或者是一部制止不正当竞争的基本法；其次，必须决定如何对不正当竞争行为进行概括性界定，即对现行反法第2条“一般条款”是小修小改抑或重构。只有解决这两个顶层核心问题，反法宗旨与核心理念才能自顶端纵向循下端（第二章“不正当竞争行为”、第三章“对涉嫌不正当竞争行为的调查”、第四章“法律责任”）延伸贯穿，以此达到统揽全法、纲举目张的目的。

二是前瞻性。在激烈的市场竞争中，竞争行为日趋多样化、复杂化。在一定意义上，反法的修订永远滞后于竞争市场的变化。除了不定期的修法外，我们应为反法设计一套允许法官依据法理、司法经验和公平竞争原则造法的弹性条款制度，以规制未来市场上可能出现的新型不正当竞争行为。此次修法，我们把反法展现预见性和前瞻性功能的实现寄托于一般条款的修改与完善。

三是协同性。随着市场竞争行为的多样化、复杂化，反法规制的不正当竞争行为愈来愈多地与其它部门法相交叉。因此，此次修法，尤其应厘清反法与知识产权法、反垄断法、消费者权益保护法、广告法等相关法律的关系，明确上述各法的适用边界与空间，明确哪些是有交集的灰色地带，哪些是空白区域，让反法尽可能在与相关法律相切割的前提下，促使各法律协同共进，实现建立自由公平的竞争秩序及保护经营者、消费者和社会公共利益的共同目标。

四是现实性。在尊重一般规律的前提下，反法修订在顶层设计上应凸显中国特色，密切关注并及时回应我国当前市场竞争中的重大疑难问题。既要借鉴国际上的先进经验，又要充分认识和尊重本国体制和市场实际需求，使修订后的反法符合国情，以高质量的顶层设计引领修法，促进社会主义市场经济稳定健康发展。

五是创新性。必须在深入实际调查研究的基础上，不因循守旧、抱残守缺，应紧跟时代趋势，推陈出新。因此，反法的修订应有新思路和新方法，应在尽可能吸收国内成熟的行政执法和司法经验的同时，借鉴、消化、吸收国外先进的立法司法经验。

六是谦抑性。反法系竞争行为规制法，亦为保障公平竞争之法，并不为经营者提供类似知识产权的排他权保护。其直接保护有竞争关系的经营者、市场参与者的合法利益，间接保护相关消费者乃至公众的合法利益。现代反法是集经营者利益、消费者利益和公共利益等三重利益保护的社会法。从这个意义上来讲，反法修订也应遵循刑法中的谦抑原则，体现一定的包容性。特别是在全球互联网经济、数字经济、分享经济勃兴的今天，对在市场上诞生的创新型经济模式和商业模式，不要动辄进行行政干预或动用司法资源，更多的应当留待市场，尤其应依赖经营者自律和消费者教育自决或矫正。

此外，应严格遵循利益平衡原则，兼顾各个不同利益群体不同的利益诉求。随着反法社会法化趋势的加强，我国反法中行政干预、强制性和禁止性规范必然大量涌入（本次修订法行政监管与执法条款猛增即为例证），而现行反法与知识产权司法中硬造排他权的热潮则引发权利泛化，导致法外之空间屡遭侵蚀。为贯彻反法维护自由公平市场竞争之基本理念，防止扼杀新型商业创新模式，故反法应以法益为视角，在法益的创制和确认过程中，秉持严谨审慎原则，避免合法权益与法定权利、商业习惯或商业道德相混同。

总之，反法的修订，不应仅仅看作对相关条款的修改、完善或新条款的增设，还应当积极回应交易市场对现行反法的创新诉求，努力培育营造更加公平竞争的社会生态，为经营者预留足够的创新和公平竞争空间，以满足经营者、消费者和社会公众对市场公平竞争行为的合理预期。

（二）新法顶层设计的实然

新法基本上体现了上述顶层设计思想。首先，维持立法宗旨不变，重构一般条款，此乃本次修法的最大亮点。第一，顺应消费者和相关公众利益保护的关系，从而呈现质的变化。我们有理由认为，新法自此由传统的反法向制止不正当竞争的基本法或社会法转型；第二，与反垄断法形式上切割，将旧法有关规范限制竞争的条款（第6、7、11、12、15条）均予删除；第三，既借鉴国际上立法和司法的先进经验，又充分贴近我国市场竞争的实际需求，关照并及时回应我国当前市场竞争中出现的新情况、新问题。例如，细化和优化制止商业混淆（第6条）、商业贿赂（第7条）和商业误导性表示（第8条）条款，增设制止网络不正当竞争条款（第12条），细化强化行政监查资源的配置（第三章），加大行政处罚力度（第四章）；第四，贯彻谦抑性原则。为了与立法宗旨相呼应，兼顾竞争市场不同利益群体不同的利益诉求，第2条第2款将损害消费者合法权益的行为也界定为不正当竞争行为；第2条第1款增加“遵守法律”的规定，更加体现了现代反法三重利益叠加保护的实质。第5条第3款增设倡导行业组织加强行业自律的内容，说明新法深刻认识到他律且辅之以行业自律是促进反法包容性发展的重要途径。自律规则可以视为一种补救办法，但未必是一种制止不正当竞争的有效措施。毫无疑问，行业协会的自律规则在确保诚实经营上能发挥重要作用：如果自律规则制定得当并得到普遍遵守，它甚至会比任何法院系统响应更快、花费更少、效率更高。然而它的作用依赖于所有市场参与者的持续遵守。新增行政处罚豁免条款（第25条），可以视为独具中国特色的反不正当竞争成文法规范。它是对刑法谦抑原则的最佳借鉴，一则节约了行政执法资源，再则给轻微违法行为提供了行政免责机会。总体上看，新法第2条的扩容，为制止未来市场上新出现的各种不正当竞争行为提供了广阔的适用空间。

二、一般条款：四字之增是反不正当竞争法修订的最大亮点

（一）一般条款及其利弊

一般条款（general clause、Generalklausel）系在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为构成要件的抽象性规范。其文义不确定，整体适用范围需由附加评价补充；其仅提出一般法律原则，有待于法官在个案中借助法理和司法经验具体化。

在制定反法成文法的国家，一般条款的利弊分明。首先，一般条款对智力和投资成果能提供拾遗补漏和平行保护；其次，其对反法专条尚未列举、在市场上可能出现的违反诚信或商业道德的竞争行为予以规制，以尽可能适应规制新型不正当竞争行为的现实需求；最后，其授予法官造法（Rechtsfortbildung）的权力，对完善法官法意义重大。与之相对应，由于一般条款系抽象规范、文义不定、且其非来自法律本身，必然降低法律的安定性。一般条款在克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限、表现灵活性的同时，如影相随的却是不确定性。而法律是以安全、正义为自身价值内核的规则, 必然以确定性作为自身追求的目标和表现形式。在我国反法司法审判中，在专门条款不足适用的情况下，人们常常诟病的向一般条款“逃逸”，便是这种弊端的惯性使然。

（二）一般条款司法适用现状

据谢晓尧教授统计，在904个不正当竞争案件中，援引旧《反不正当竞争法》第2条的案件为323个，所占比例为35.7%。①参见谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第91页以下。

周樨平教授在北大法宝法律数据库中，以“旧反不正当竞争法”为关键词搜索，截至2012年6 月，共得到2865个案例，在这些案件中，适用《反不正当竞争法》第2条认定不正当竞争行为的案件，为828个，占29% 。②参见周樨平：《反不正当竞争法一般条款行政实施研究——以裁量权的建构为中心》，载《现代法学》2015年第1期。在德国反不正当竞争法的司法实践中，至少1/3的案件是用一般条款来判决的。③See Vgl.Rittner,Wettbewerbs-und Kartellrecht,C.F.Mueller 1999,S.40 ff.

（三）一般条款的司法判定要素

WIPO《保护工业产权巴黎公约》和《反不正当竞争示范条款》的一般条款均以“工商业诚实惯例”为核心内容，其他主要国家竞争立法也多以“善良风俗”“诚实信用”“诚实惯例”“职业道德”“职业审慎要求”“专业审慎要求”等规范性概念进行界定。“诚实信用”原则为民法的“帝王条款”，而自愿、平等、公平正义、公认的商业道德，均是经营者在市场竞争中秉承诚信实用原则的内核，是诚实信用的应有之义或内涵，其相互之间不呈并列关系。竞争中的“公平”或“诚实信用”无非是一国社会、经济、道德和伦理观念的综合反映，各国之间不尽相同，且衡量标准也会与时俱进。④See also WIPO,PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,Analysis of the Present World Situation,WIPO 1994.

“公认的商业道德”是否应成为一般条款的核心内容？在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2006年12月30日由最高人民法院审判委员会第1412次会议通过，2007年2月1日起施行）中，未就旧反法第2条第1款、第2款（一般公认为该法的一般条款或原则性规定）进行司法解释。但在个别典型案例中认为，“以是否违反商业道德作为标准来概括不正当竞争行为是最为贴切和全面的，以此作为一般性条款来覆盖已经发生和潜在的不正当竞争行为，能够全面、有效规制不正当竞争行为。”⑤参见吴光侠、战玉祝：《不正当竞争的原则性认定标准》，转载自微信公众平台：云知队，2017年1月15日。原文载于《人民司法（案例）》2016年第26期。

山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案（即“海带配额案”）是里程碑式的案例。最高人民法院通过再审裁定的形式首次确立了旧反法第2条一般条款的地位，并明确了独立适用第2条的严格条件。诚信原则及公认的商业道德构成适用第2条的两项重要标准。该案明确“诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的”。⑥参见吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，载《法学研究》2016年第2期。

（四）新法一般条款新增功能——规制反法以外的不正当竞争行为

新法一般条款（第2条第1款、第2款）规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

第2条第2款“本法”连续出现两次，故第1款所称“遵守法律”中的“法律”非指“本法”或新法文本本身，而是涉及新法以外的其它相关法律。如果按照这种思路延展，重蹈我国司法审判中对旧法一般条款（第2条）适用的反向演绎逻辑，依据未来新法一般条款（特别是该条第1款），除了违反诚信或商业道德的不正当竞争行为依然存在外，必然会新诞生大量所谓的“违法（反法以外其它相关）行为”。依本文一孔之见，这或许是新法送审稿三读前夕，个别人大常委会委员和个别法律专家极力进言除“遵守商业道德”外，还须添加遵守“法律”两字时万万没有想到的。这看似不经意的“法律”两字的加入，可以不夸张地说，使旧法一般条款的核心理念发生翻天覆地的变化！“遵守法律”的增设，给新反法对未来行政执法与司法审判带来的巨大影响和作用，在一定程度上，是不以任何人包括修法者的意志为转移的。

关于违法行为，范长军博士几年前曾专文讨论德国反法中违法行为与不正当竞争的分野，他建议我国反法修改时在第二章增设“违法行为”条款⑦参见范长军：《违法行为与不正当竞争》，载《知识产权》2014年第10期。。

目前欧洲反法对违法行为通常采取专门条款和一般条款附加专门条款两种规制模式。

1.专门条款规制

德国、西班牙用专条规制违法行为。

（1）德国

2004年修订的德国反法第4条第11项规定，违反也为市场参与者利益规定的调整市场行为法律规定者，构成不正当行为。2015年修法时依旧法第4aF条的案例类型分离出第3a条，兹规定：违反也为市场参与者利益规定的调整市场行为法律规定者，明显损害消费者利益和其他市场参与者或者竞争者利益，足以构成不正当行为。应强调的是，以上所称“法律规定”，系指反法之外保护市场参与者（除竞争者和消费者外，涉及商品与服务之供需的所有人）的法律规定。违反这些法律规定的行为，亦可依据反法追究法律责任。例如，违反律师或医师职业法，违反医疗用品、食品及饲养品法，或违法举办博彩的行为均属之。⑧参见安斯加尔●奧利：《德国反不正当竞争法导读》，载于范长军编著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第10-11页。

第3a条旨在保护市场参与者的利益，即保护竞争者、消费者及其它市场参与者的利益，以及公众免受扭曲竞争方面的利益。⑨参见范长军著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第341页。

第3a条实际上是对依据1909年德国反法第1条（有关违背善良风俗的一般条款）所认可的违法（Rechtsbruch）案例群的法典化。德国法院曾将第1条在司法上具体化为妨害购物决定自由、阻碍竞争、榨取他人成果和违法占先等四个案例群。⑩Vgl. Wolfgang Hefermehl,Die Konkretisierung der wettbewerbsrechtlichenGeneralklauseldurchRechtsprechung und Lehre,F.K.Beier,A.Kraft.Schricker and E.Wadle(eds.):GewerblicherRechtsschutz und Urheberrecht in Deuschland,Festschrift zumhundertjaerigenBestehen den DeutschenVerei nigungfuerGewerblichenRechtsschutz und Urheberrecht und ihrerZeitschrift,VCH 1991.

并非每种违反法律规定的竞争行为构成违背善良风俗。如同民法一样，违法与违背善良风俗可予区分之。竞争行为违法是否构成违背善良风俗，取决于违反反法之外的法律规定是否影响到竞争，由此关系到竞争行为的判断，并且有哪些不正当行为的判断标准对违背竞争良俗起决定作用。违反反法之外的法律规定通常分为两大类。一类是涉及价值判断的法律规定。其是指符合善良风俗——法律要求所需遵循的规定，因为它们是公序良俗的体现，或者包含有与竞争相关的规则，用于保护特别重要的共同财产或公共利益的规定，尤其是保护公民健康的规定，比如《药品法》《药店管理法》《药品广告法》和《食品法》；以及保护司法的规定，例如根据《预防法律咨询领域滥用行为法》第1条第1款，对从事法律实务活动实施的强制许可；或者保护竞争的规定，如《反限制竞争法》，均属于涉及价值判断的规定。蔑视这类规定既违背竞争良俗，也相应地违反职业准则和专门职业准则以及商业惯例。第二类指不涉及价值判断或价值中性的法律规定。系指为合秩序规定之目的颁布的，既不需要满足良俗——法律要求，也不用保护特别重要的共同财产或公共利益的规定。它们绝大多数是实现行政管理政策目标的秩序规定（Ordnungsvorschriften），如《营业法》《运输法》《纺织品标签法》或者《对外经济法》的规定。当竞争者行为伴有构成背俗行为的有关竞争的情节时，违背这类规定才构成反竞争。当竞争者故意无视这类规定，不公正地领先于其守法的竞争对手时，便是这种情况。竞争者行为之违法无需故意，且不必涉及欲取得竞争优势之意图。竞争者已知客观评价时构成背俗的全部事实，即足以认定故意违反法律规定。

依据第3a条，违反德国现行反法第3条至第7条之专门条款以外的法律规定才判定为不正当商业行为，该条作为转换性规定（Transformationsnorm）为非竞争法之法规创造了反法上的效力。其也在反法范围内行使了类似《德国民法典》第823条（侵权行为/损害赔偿义务）第2款（违反以保护他人为目的的法律者，负同一义务。如依法律的内容，本无过错也可能违反该法律者，仅在有过错情况下，始负赔偿义务）的功能。由此可见，第3a条一定意义上是德国侵权法在反法中的延伸。它实际上导致大量旨在调整市场行为的职业法和行政法等法律规范循着民法之路能够快捷高效地实施。因此，该条重要的现实意义在于，将反法与经济领域的其它法律对接，为更灵活迅捷的司法实施打开了另一扇门（而这些被违反的法律规定通常提供行政制裁）。按照该条规定，竞争者对企业违法行为和滥用之虞享有几乎不受限制的请求权利益。但是，除消费者协会外，竞争者并不承担维护消费者利益和公众利益的义务，仅在战略上提起不作为或停止侵害请求权。此外，依照第3a条形成的对市场行为实施的严苛合法性管控往往与主导行政法的机会原则（Opportunitaetsprinzip）相悖。⑪Vgl. Ohly/Sonsnitza, UWG Kommentar, C.H.Beck 2016,3aUWG Rn6-7.如同《德国民法典》第823条第2款一样，第3a条的审查实质上沿两个逻辑步骤展开，先判断是否违反非反法以外的原始规定（Primaernorm），再看是否满足前述转换性规范（第3a条）。假如某行为涉及也为市场参与者利益规定的调整市场行为的法律规定，且并非仅仅非本质地损害其它市场参与者的利益，则构成不正当竞争行为，可依德国反法第3条第1款主张请求权。

第3a条适用的基本前提是，首先，其它法律规定系指德国国内适用的法律规定。外国法规、法院判决、行政行为、行政指令、技术规范、商业习惯和商业伦理，诸如德国广告协会指令、德国期刊出版协会指令和保险业指令一类的竞争规则，诸如公司社会责任准则一类的行为法典均不在其列。其次，关于“为了市场参与者利益的市场行为规制”的理解，原则上，凡违反至少涉及竞争功能或旨在调整市场行为的其它法律的行为构成不正当竞争，故有关市场准入以及进入市场前的准备行为之法律规范不在此列。比如，违反环保法或逃税等行为虽应承担刑责，但并不产生反法上的请求权。按照违法行为的历史观察，侵犯知识产权亦不构成反法上的请求权。因为知识产权通常缺少市场相关性。知识产权法看似一个完全的市场行为规范，因为其保护客体依据权利人利益与公众准入利益之间的平衡原则而受到限制。但是它在侵权案件中大量和最终调整的是民法上的请求权。关于市场参与者的利益应广义理解，第3a条除保护市场参与者利益外，也保护竞争者、消费者和其它买主的利益，并非仅仅保护公众利益。再次，违反其它法律规定的行为系指德国反法第2条第1款第1号界定的经营行为。其既满足竞争行为的先前构成要件亦包括缔约行为。此外，其不涉及行为人的竞争意图，仍然与客观上促进产品的买卖有关。最后，第3a条中所称的“明显损害”不是仅指违法，而应根据个案的情节予以专门确定。明显损害之情节涉及相关利益之平衡、违法强度、特别是对身体和健康带来的风险、违法的持续时间和频率以及相关竞争参与者的数量。所谓明显损害顾客或买家的利益，指该行为必须足以实质上影响消费者的经济行为。另外，如果某行为诋毁竞争对手的声誉、损害其无形的经营价值或者减少其市场机会，皆构成明显损害竞争者的利益。⑫Vgl. Ohly/Sonsnitza, UWG Kommentar, C.H.Beck 2016,3aUWG Rn12-30g.

（2）西班牙

根据《西班牙反不正当竞争法》第15条规定，在市场上利用通过违法取得明显的竞争优势，构成不正当竞争（第1款）；仅仅违反旨在规范竞争活动或有效竞争的法律规定（第2款），也构成不正当竞争。

西班牙立法者意在试图利用这一条款矫正市场上的行为方式，并非要求遵守所有法律规定。必须指出，行为违法与违反反法施以不同的处罚。违反法律规定系绝对必要构成要件。此外，适用第1款时，必须在市场上利用通过违法取得的明显竞争优势。所谓明显的竞争优势，系指该优势与经济相关，或者存在以有利于违法者的方式牵制顾客之情节。该款中“取得”系指必须获得事实上的优势。最后，违法行为与取得明显竞争优势之间必须存在因果关系。

尚存争议的是，第1款意义上的“法律”是指每项法规抑或仅指形式意义上的法律。州法院的大多数判决将“法律”作广义界定，而西班牙最高法院（OGH）对此加以限定，将职业联合会规范排除出反法第15条的适用范围，因为它们不是形式意义上的法律。

根据第15条第2款，正当与否取决于它是否属于与竞争活动有关的法律、法规的管理对象。若一个广告违反了广告法规中对商品和服务广告的特殊规定，那么也是被视为不正当的（《西班牙广告法》第3条第e款）。适用第2款时，法律规范的内容则不取决于形式。绝对必要构成要件系违反旨在直接规制竞争活动的法律规定。疑点在于，取得竞争优势是否为一要件。法院通常不审查是否存在竞争优势，因为其存在与否是推定的。OGH曾提到，第2款取得明显竞争优势可以推定，但其并未明确表示，这种推定能否反驳或提出异议。根据马德里州法院2007年10月18日的判决，可以对该推定予以反驳。这种解释依据西班牙反法第1条。

司法上尚不明确哪些法律规定系用于规范或禁止市场参与者某些行为方式的竞争活动。OGH在个案中指出，州法院把其中的反垄断法和广义的广告法也视为旨在规制竞争活动的这类规范。尽管如此，巴塞罗那州法院不允许原告能够直接适用专利法时而仅仅引用反法。马德里州法院明确决定，确定主观权利的内容与范围的规定，比如保护知识产权的法律规定，不是第15条意义上的法律规定。⑬Vgl. Perez, LaederberichtSpanien, Schmidt-Kessel、Schubmehl, Lauterkeitsrecht in Europa, selliereuropea law publishers 2011, S.663-665.

2.一般条款附加专门条款规制

与其它欧洲国家反不正当竞争成文法不同，《瑞士联邦反不正当竞争法》立法目标（第1条）规定：本法旨在为保护所有参与者的利益而保护正当和非扭曲的竞争。此一表述被德国反法2004年大修后的立法目标/第1条（本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者，制止不正当商业行为。同时保护公众利益，制止未扭曲竞争）效仿。故瑞士反法的保护对象系正当的和未受扭曲的竞争。一般认为，瑞士反法具有双重目标，一是保障竞争功能，二是保护商业道德。如果市场参与者从事的行为按照瑞士经济政治制度的标准和商业道德为所有市场参与者所认可，则竞争系正当和未受扭曲的。反法的基本特征在于，首先，不同市场参与者之间的关系必须统一平衡，即市场各方须严格履行反法基本规定——诚实信用之义务，每个竞争者在市场竞争中应该在具体行为中信任其他参与者，同时在融入市场共同体时不会受骗。其次，市场与供货应该透明。透明意味着消费者能够判断所购商品的价值和品质，不同厂商的供货可以比较，能够依据总体见解自由理智地选择。

由于不正当竞争表现为民法上的侵权行为，客观上违法即构成不正当竞争，不以被告之恶意（Boesglaeubigkeit）或过失为要件。根据瑞士反法第9条第1款第a号，市场参与者在经济竞争中其经济利益受到威胁，即构成不正当和违法。⑭Vgl. K. Troller, Grundzuege des schweizerischen Immaterialgueterrechts, 2001, S.329-331.瑞士反法第1条与反法第2条（一般条款）构成结构上的统一。后者首先按照功能性观察方式解释，把第1条中所称的所有竞争参与者明确细分为竞争者、供需双方。同时，竞争不仅是平行过程也是交换过程。本文由此认为，瑞士反法与德国2004年反法在第1条中均呈现出三重利益保护的目标，将公众在市场上的利益、消费者利益与狭义市场参与者即竞争者的利益置于同等重要的地位。

瑞士反法一般条款规定，各种影响竞争者之间或者供需方之间的欺骗或以其他方式违背诚信原则的行为，是不正当和不法/违法（widerrechtlich）的。该条款高度概括了市场上不正当竞争行为的“柏洛托士（希腊神活中变幻无常的海神）特征”（Proteuscharacter）。按照必要的功能性理解，上条中违背“诚信”除首先违反商业道德准则外，还包括违背竞争的功能性规则。尽管系原则性功能安排，商业道德准则也构成一条不正当竞争行为的规范判据。商业道德的遵守不仅涉及单个经营者的利益，也关系到公共利益。随着消费者运动的兴起，这种公共利益更加显著。只有市场向消费者提供廉价优质的商品，消费者福利才能实现。⑮See also H. Bodewig (ed.), International Handbook on Unfair Competetion, C.H.Beck.Hart.Nomos 2013, pp.3.然而，在判断商业道德时，应防止把法官本人的道德作为相关标准，提防法官凭感觉判断。故瑞士学者告诫，应谨慎依据商业道德认可新型案例群。

“违法行为”系以上一般条款在司法审判中具体化的案例群之一。瑞士联邦最高法院对“Kamov”案的判决打下了对违法不正当竞争行为判断的奠基石。⑯Vgl. Baudenbacher Art.2N.300.然而，如果反法以外的违法行为本身不受违反法规之局限，则该违法行为才涉及不正当竞争。违法竞争行为正当与否，须从“整体外观（Gesmtschau）”考量，须审查该违法行为是否足以妨碍竞争。并非每种违法行为本身也违反一般条款的诚信原则。根据违法行为的意义和目的判断某种竞争行为正当与否时，应该考虑个案中的所有情节。

依照瑞士反法第7条，凡不遵守竞争者依法律原则或合同应予承担的、或者职业通行的或当地流行的工作条件者，构成不正当。这涉及到通过违反反法之外的规范获取竞争优势或竞争占先（Wettbewerbsvorsprung）的个案。

瑞士反法司法表明，违反博彩法、外汇条例、国家药典、抛售条例等关系到反法的适用。上述“Kamov”案涉及两个直升机运输提供商间的竞争。有关当局颁发了一个附随义务的例外许可，依该许可，在瑞士未获准飞行的直升机可以用来运输个别工业用物。而直升机运输提供商未履行该附随义务。违反保障航空器安全的航空法规亦构成反法上的不正当竞争。

有关具有竞争规范（比如反限制竞争法）或者消费者保护特征的规范不同于纯秩序性规范（比如某些标牌规范、官方许可义务或者审核条件），亦与反法相关。

判断是否存在竞争占先时，并不要求某违法行为造成出血销售（Preisunterbietung）。扩大商品种类和库存、扩大或者更新营业空间等同样属于改善竞争条件，从而形成相关的竞争占先。尚有争议的是，纯粹积累资本（违法带来的可用于再投资的高额利润）是否对市场地位产生影响。原则上这被认为与竞争相关，因为其在反法上属于危险防卫（Gefahrenabwehr）。

违约通常依瑞士债法判断。反法并不会交叉适用。然而，若违约脱离合同约束，就可能与反法关联。当违约行为用作竞争手段时更是如此。引诱违约和利用违约均会构成《瑞士有关修改瑞士民法典的联邦法律》（OR）第41条规定的违背善良风俗，而判为不正当。民法上的违背善良风俗系违反反法的不正当竞争，反之并非亦然，依瑞士反法第2条判断是否形成不正当竞争并不以民法上的违背善良风俗为要件。依瑞士反法第4条，引诱违约一定条件也构成不正当竞争。⑰Vgl. Baudenbacher, LaederberichtSchweiz, Schmidt-Kessel, Schubmehl, Lauterkeitsrecht in Europa, selliereuropea law publishers 2011, S.588-609.

从德国和瑞士反法司法判例看，“违法行为”所违反的法律限于与竞争相关的保护市场参与者的市场行为法规，且绝大部分系行政监管方面法规。对所有的违反其他法规的行为进行制裁，虽然并非反法必须承担的任务。但是，反法因此却填补了大多数行政法规不能规制的不正当竞争行为的漏洞，为保障市场自由公平竞争秩序发挥了制止不正当基本法的作用。

（五）新法一般条款的新机遇与新挑战

从新法第2条第1款看，我国采用一般条款规制反法之外的违法行为。奧地利反法（依据第1条/一般条款）亦如此，本文暂不贅述。

如上所述，新法第2条第1款开启了一般条款适用的一个崭新窗口，新的机遇与新的挑战并存。

按照旧法规定，不正当竞争行为除了旧法第二章专门列举的11种或者新法第二章专门列举的7种不正当竞争行为以外，还包括一般条款规制的违反诚信或者公认商业道德的不正当竞争行为。而新法一般条款第1款新增“遵守法律”规定后，无疑在旧法规范的两大类不正当竞争行为的基础上，又新增了第三大类拟规制的新型不正当竞争行为——违反反法以外的法规的不正当竞争行为，即违法行为。这将是我国竞争法实务界和学术界即将面临的一个极富挑战性的新领域，第一，旧法实施二十余年几乎没有积累这方面的法律实践经验，行政执法和司法审判几近白纸一张；第二，与一般条款密切相关的市场行为法规如何认定？谁认定？除司法机关外，工商行政管理机关可否认定？若后者认定，那么，是否只有省市一级以上的工商行政管理机关经授权才具有认定资格？第三，违反新反法以外的哪些市场行为法，比如反垄断法、价格法、广告法、产品质量法、律师法、会计法等会构成不正竞争？为什么？这一问题不禁引起本文对修法过程中诸多建议进行反思。比如，反法2017修订草案涉及侵犯商业秘密条款时，曾规定国家机关工作人员、律师、注册会计师等专业人员对其在履行职责过程中知悉的商业秘密应当予以保密，律师、注册会计师等专业人员违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，吊销其执照。当时觉得这么规定把反法的触角伸得太远，逾越了反法的适用空间，理应由这方面的特别法比如会计法和律师法规范。那么，如今时过（一般条）款变，假若会计、律师行业出现了类似侵犯商业秘密的不正当竞争行为，在会计法和律师法未明确规定的情况下，是否可以认定为新法第2条的“违反其他法律的不正当竞争行为”？还有，介乎于反法和反垄断法之间的空白点或灰色地带，新法一般条款能否行使补漏功能？这次修法的亮点之一是与反垄断法断交。然而，从上述德国、西班牙和瑞士反法对违法行为的制止上，其对涉嫌不正当竞争的限制竞争行为有较大的适用空间。因此，国务院法制办在修改草案送审稿中增设而后被删的滥用相对优势地位，是一种反法与反垄断法交叉的不正当竞争行为吗？如果依现行《反垄断法》第17条、第18条发生适法与执法上的困境，可否求助于新法一般条款？有人⑱参见杨其琛：《〈反不正当竞争法〉大塑身后的反垄断隐忧》，转载自微信平台：“互联网竞争”，2017年11月22日。对把旧法原本与反垄断可能存在交叉的若干方面的规定，诸如公用企业限制竞争、滥用行政权利限制竞争、低于成本销售、强制搭售等均涉及到与反垄断法衔接的条款全部删除表示担扰，认为反垄断执法能否及时与新法无缝对接，避免出现规制真空，导致大量经营者疏于合规，受其危害的消费者和中小企业难以及时获得法律救济，或许会成为此次反法修法“瘦身”后的最大隐忧。第四，新法一般条款中违法行为的判断是否尚需借力反法中“诚信原则”和/或“商业道德”的判断？广言之，违法行为除违反相关市场行为法的一般规定外，“诚信原则”和/或“商业道德”是否也是“违法行为”判断的核心要素？根据2004年前的德国反法，一般条款/第1条不仅“应支配整部法律，在法律规定的具体事实构成不敷使用的所有地方，均应适用一般条款”⑲Vgl.Ohly，Rechterrecht und GeneralklauselimRecht des unlauterenWettbewerbs，Carl Heymanns，1995，S.234.，而且在案件事实同时构成违反其它具体法规的情况下，一般条款仍可适用。易言之，这里并不严格适用特别法优于一般法原则。一般条款即便作为竞合规范，在评判竞争行为正当与否或是否背俗时，对适用和解释专门规范仍然起到支配性作用⑳参见邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第37页。；第五，怎样解决新法一般条款实施与其他市场行为法的解释冲突、执行冲突和制裁冲突？㉑参见范长军著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第342-343页。最后，旧法司法适用中向一般条款“逃逸”的现象常为大家诟病，现行反法一般条款扩容后，如何防止向新法一般条款另行“逃逸”？

三、新法定位：从传统迈向现代化

我国旧法直接或投射保护有竞争关系的经营者的利益，间接或反射保护消费者的利益，系一元利益保护的传统的制止不正当竞争法。然而，如上所论，由于一般条款将损害消费者利益的行为和损害经营者利益并列定性为不正当竞争，同时新增违法不正当竞争行为的规制，保护公众和其他市场参与者的利益，从而使新法实现了向三元利益叠加保护的现代反不正当竞争法的华丽转身。由于新法保护经营者、消费者和公众的合法利益，注重个人利益与社会公共利益的平衡，凸现了显著的社会法特征㉒Vgl.Emmerich, UnlautererWettbewerb, C. H. Beck 2009, S.19.，从而与反垄断法协同保护市场竞争秩序的功能性。另一方面，在市场经济中，反法之外的其他法规往往也包含与市场竞争相关的规定，它们其实就是具有反法性质的法律规范。通过一般条款构建的规范违法行为制度，将它们纳入到广义的反法体系，能更全面地制止不正当竞争，保护经营者、消费者和公众的利益，促进公平竞争㉓参见范长军：《违法行为与不正当竞争》，载《知识产权》2014年第10期。。由于新法一般条款扩容，为规制反法以外的不正当竞争行为预留了足够的空间，故新法不再是狭义的竞争法，制止不正当竞争的法律渊源不再局限于反法本身，其真正提升为全面规范各类市场不正当竞争行为的反不正当竞争基本法。令人遗憾的是，虽然新法一般条款增设保护消费者合法利益的内容，但关于增加消费者保护协会诉权的建议最终并未被采纳，进而使消费者保护流于形式，新反法回归传统，呈现“虎头蛇尾”的窘境。尚待证实的是，据新法第17条第1款，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。此款中的“他人”，至少涵盖作为新法第8条（误导性商业表示行为）和第12条（网络不正当竞争行为）直接或间接保护主体的消费者，那么，假若他们的合法利益受到不正当竞争行为的损害，谁行使诉权或代为消费者复仇呢？

四、新法与相邻法的关系

（一）与知识产权法

在大多数欧洲国家，反法发源于侵权法。然而，因为知识产权中的工业产权与WIPO《保护工业产权巴黎公约》第10条之2的密切关系，反法常常被认为是知识产权法的一个分枝。在德国，由于商标法和反法均涉及混淆之虞（Verwechslungsgefahr、likelihood of confusion）的判断和商业标记的保护，反法与商标法呈现浓厚的孪生情谊。新法第二章规制的七种不正当竞争行为，其中四种行为（混淆行为/第6条、误导表示行为/第8条、侵犯商业秘密行为/第9条、毁誉行为/第11条）与《保护工业产权巴黎公约》第10条之二相关。鉴于有关发明、作品和商标保护的知识产权法系指可积极行使兼消极防卫的（排他）权利保护法，而反法系指（不正当竞争）行为规制法，其所保护的是法益，无法积极行使，只能被动防卫。㉔参见郑友德、胡承浩、万志前：《论反不正当竞争法的保护对象》，载《知识产权》2008年第5期。一定意义上，反法是知识产权的孵化器㉕See also A. Kur, WHAT TO PROTECT, AND HOW? UNFAIR COMPETITION, INTELLECTUAL PROPERTY, OR PROTECTION SUI GENERIS, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper No. 13-12.或培育温床，前者保护智力创造与工商业成果持有人尚未上升为知识产权的合法权益或法益，后者保护智力成果与工商业成果创造者的法定知识产权。可以说，知识产权法和反法从不同角度和不同层面，保护智力创造和工商业成果，从而达到促进公平竞争的最终目的。比如，新法第6条保护的有一定影响的未注册商业标记，根据其持有人的意愿，只要不懈怠、勤勉经营，使该标记达到注册商标的显著性要求，法益便有可能上升为权利。同理，新法第9条中的商业秘密与专利法的保护客体密不可分。Know-how、保密的创意，等等，只要持有人愿意，并且希望其受到专利法保护，皆可努力构成产品发明和方法发明专利的客体，其间或许只有一纸之隔，除非持有人基于知识产权战略的整体考量不打算申请专利。因此，基于两法的基本属性，从法益与权利互逆的角度看，新法能与知识产权法真正对接的只有第6条和第9条。考虑到现代知识产权法依然坚持保护权利人的底线，而现代反法面向经营者、消费者和公众利益之三维保护，所以反法充其量扮演与知识产权法从不同层面平行保护智力成果和工商业成果的角色，不可能形成知识产权法的一个组成部分。

（二）与反垄断法

反法与反垄断法同属竞争法范畴。传统意义上，前者系狭义竞争法，后者系广义竞争法。然而，反垄断法或反限制竞争法目前在部分欧洲国家几乎成为竞争法的代名词和经济法的核心，而反法在经济法中地位式微。

反垄断法作为市场结构控制法，主要以经济政策为导向，宏观上保障市场上所有参与者的自由竞争免受限制。其原始目标之一是在不存在竞争或垄断市场上创造自由竞争的市场结构，追求竞争的数量或解决竞争是否存在的问题。反法作为市场行为规制法，主要以商业道德或商业伦理为依托，微观上规制经营者的市场竞争行为。其最初目标是在通过反垄断法建立起的自由竞争市场上，防止滥用竞争自由，追求（自由）竞争的品质或解决竞争公平与否的问题。故反垄断法偏重于应对自由竞争的问题，反法偏重于应对公平竞争的问题。此外，传统的反法只保护经营者的合法权益，其实施有赖于民事救济，呈私法属性；而反垄断法则保护经营者、消费者和公众的合法权益，其实施主要有赖于行政救济，呈公法属性。

如上所述，由于新法迎合国际上反法的新近发展潮流，其保护客体的三元化，加之行政监管、行政制裁、行政处罚措施的增加，新法与欧洲大多数国家的成文法一样，演变成具有社会法性质的、规范各类市场不正当竞争行为的广义反不正当竞争法，从保护目标和社会价值取向上贴近反垄断法。而现代反垄断法的实施在有赖于公共机构的同时，越来越强调私人实施或私力救济的作用，故也呈现社会法的色彩。由此看来，两法在立法宗旨、保护客体上相互融合，最终将以不同的方式规范市场竞争秩序，保护经营者、消费者和公众的合法权益，从而达到促进自由与公平竞争的共同目标。

（三）与消费者权益保护法

新法第二章专条列举的七种不正当竞争行为中，误导表示、混淆、毁誉、不当奖售、网络不正当竞争等五种行为均会不同程度地损害消费者的合法利益。欧盟法院在判断竞争行为是否构成不正当时，作为“消费者主流形象”（Verbraucherleitbild）的“信息灵通的、专心的、理智的普通消费者”的观念起到关键作用。㉖参见郑友德、万志前：《德国反不正当竞争法的发展与创新》，载《法商研究》2007年第1期。。尽管两法均保护消费者利益，但立法宗旨有所不同。消费者权益保护法系以保护消费者权益、促进消费生活安定、提升消费生活品质为目的；而反法则以维护交易秩序，确保公平竞争秩序，促进国民经济安定与繁荣为目的㉗参见朱钰洋著：《虚伪不实广告与公平交易法》，三民书局1993年12月初版，第38页。。我国新法第1条、第2条的规范意旨虽然涵盖市场竞争秩序、消费者利益及公平竞争，但最终目的乃在于激活、建立和维护市场竞争功能。故反法以足以影响市场竞争功能之竞争行为为其规范对象。我国《消费者权益保护法（以下简称消法）》第1条规定的目标虽然看似与反法相近，旨在维护社会经济秩序、消费者利益和促进市场经济健康发展，但促进消费生活安全、提高国民消费生活品质才是消法的内含或结果㉘参见黄茂荣著：《公平交易法专题研究》，植根法学丛书1998年版，第311-313页。。依照消法，消费者仅仅扮演为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的角色，但从反法考量，消费者也参与市场活动并会受其影响，他们也将分担维护功能性竞争的责任。㉙Vgl. K. Troller, Grundzuege des schweizerischenImmaterialgueterrechts, Helbing&Lichtenhahn 2001, S.333.近年来，随着《欧盟不正当商业行为指令》的实施，欧洲关于将反法纳入消费者保护法的呼声不断，将对消费者利益的影响作为重要判断依据。事实上，尽管消费者保护巳经成为某些国家和欧洲反法最重要的目标之一，但是，消费者影响度（consumer affectedness）对定义反法非宽即窄。所谓太宽，是因为并非保护消费者的每项规定或措施均属于反法的组成部分。另一方面，所谓基于消费者主流形象判断的视野过窄，是因为因此可能淡化或削弱作为反法重要保护客体的经营者利益。㉚参见博德维希主编：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双等译，法律出版社2015年版，第9页。

如前所述，我国新法能否真正实现保护消费者合法权益的目标，很大程度上有赖于对反法第17条第1款如何实施。

五、瑜不掩瑕的混淆条款：前松后紧vs 画蛇添足

新法第6条制止混淆行为之规定的亮点在于，遵循WIPO有关反不正当竞争条约并且效仿WIPO大多数成员国的做法，借鉴了我国《商标法》第32条的相同表达，将混淆行为限定在擅自使用“有一定影响的”广义商业标记上，而非如旧法第5条所称的对知名商品特有的商业标记的擅自使用。后者违背了商标法乃至反法防止商标侵权、制止驰名商标淡化以及反混淆行为的本意不在于商业标记所附的商品知名与否，而是关心某商业标记是否在知名、著名、驰名后被他人擅自作相同或近似使用，进而淡化、消解商标的识别商品来源功能、保障商品品质功能、信息交流功能和文化传递功能。此外，第6条细化企业名称、网络商业标记的列举无疑提升了该条款的可实施性。然而，瑜不掩瑕，该条款从行为定性、后果要件、逻辑结构上令人产生不少费解之处。首先，反法中制止混淆行为应该如何定性？按照《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第（3）款第1号规定、混淆行为系指：具有以任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混淆的一切行为，明确有别于该条之二第（3）款第3号规定的引人误解的行为（“在工商业活动中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特征、用途或数量引人误解的行为”）。另据WIPO《反不正当竞争示范条款》第2条第（1）—（2）号规定，在工商业活动中，对他人企业或其活动，特别是对该企业提供的产品或服务，引起或者可能引起混淆的任何行为，应构成不正当竞争行为。下列各项特别可能引起混淆：（i）商标，无论注册与否；（ii）商号；（iii）商标或商号以外的商业标识；（iv）产品外形；（v）产品或服务的表征；（vi）知名人士或著名虚构角色。如同新法第8条规制的引人误解的行为一样，其一般是针对消费者，而非直接针对其他竞争者，且不以恶意为前提，因为基于消费者和竞争者双方利益的考量，即便是工商业活动中非故意性的欺骗也应制止。WIPO专家在解释上述条款时明确指出㉛See also WIPO, MODEL PROVISIONS ON PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION, Articles and Notes, 1996.，混淆意图并不决定某个行为是否构成不正当竞争行为。此外，也不需要混淆实际发生，只要有足够的理由表明某个行为有构成不正当竞争的混淆可能性即可。混淆可能性亦会产生不利的影响。一般而言，商标、商业名称或其他商业标志越驰名，混淆可能性越大。凡某个商标、商业名称或任何其他商业标志被消费者联想到一定的商业来源或原产地产生混淆，则任何引起或足以引起对来源或原产地混淆之行为将构成不正当竞争行为。但是，混淆的概念不应严格限于商业来源或原产地混淆，而也应该包括一切指示商业联系的混淆，例如对相同或近似商标的两个使用者间的混淆（关联混淆/confusion with respect to afベliation）。该类混淆指相关公众将实为不同企业生产商品误以为是由同一企业生产，在德国法上又称为“狭义混淆”。另一类为授权或赞助混淆（confusion with respect tosponsorship），指相关公众虽然知道系争商标源于不同企业，但因为商标近似或商品类似，而误认为它们之间存在各种经济上、经营上、组织上或法律上的联系，这种德国法上又称为“广义混淆”。㉜参见刘孔中著：《商标法上混淆之虞之研究》，五南图书出版公司1997年版，第12页。因此，WIPO《反不正当竞争示范条款》在《保护工业产权巴黎公约》的基础上将混淆行为的后果要件从事实混淆扩大到可能混淆，也与引人误解的行为相切割。依据新法第6条和该条第（四）项规定，尽管其也规范狭义和广义的混淆行为，在其后果要件却出现“混淆”加“引人误认”（第6条）与“混淆”加“足以引人误认”（第6条第（四）项）的表述。本来，第6条关于“混淆”和“引人误认”的双后果构成要件明显适用于该条以下列举的四类行为，为何作为兜底条款的第（四）项构成要件之一升变为“足以引人误认”？这种在法条制定上构成要件前后不一、前松后紧或形式上缺乏逻辑自洽性的表述令人疑惑不解。把误认或误解之虞的后果要件硬套在未来可能发生、其保护客体尚不明确的混淆行为上，会让人产生明确列举的混淆行为放松规制，未明确列举的后续混淆行为严格规制的感觉，这种做法一不符合本条的立法旨意，二是使混淆行为的判断尺度不一，这对市场竞争中将来可能发生而新法第6条尚未列举的涉嫌混淆行为的经营者是不公平的，而且会引发对市场竞争行为的过度干预，抑或有扼杀未来市场上新兴的经营模式于摇篮之虞。新法第6条界定混淆行为时施以“混淆”和“引人误认”的双重限定，虽然可能是基于混淆行为会引起误认后果的考虑，但是，“混淆”或“混淆可能”的存在必然引起消费者“误认”或“足以误认”，在表述上把“混淆”和“误认”叠加，似有画蛇添足之嫌，且明显有别于WIPO反不正当竞争条约和WIPO大多数成员国反法关于混淆行为的定性，除了会与新法第8条规制的引人误解的表示行为相混同，还可能在法条实施时提高混淆行为的规制门槛。㉝参见郑友德、张钦坤、李薇薇、伍春艳：《对〈反不正当竞争法〉（修订草案送审稿）的修改建议》，载《知识产权》2016年第6期。

前已述及，在与知识产权法的关系上，反法与商标法联系最为紧密。两法在保护商标权和合法权益、防止商标侵权和制止不正当竞争时，均涉及广义“混淆”后果要件的判断。在看似一致的这个对接点上，如何区分两法“混淆”要件及其它相关要件（以例如“淡化”）的判断，是解决反法与商标法如何划界问题的关键。德国通常对广义的混淆与误导之虞加以区分，前者是商标侵权的前提，通常针对商标权或经营者，抽象地根据标志的相似度、商品的相似度和标志的区别力确定。而误导概念属于消费者保护法中的概念，需根据具体的购买情况加以判断㉞参见安斯加尔●奧利：《德国反不正当竞争法导读》，载范长军著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第11页。。另外，反法和商标法中的“混淆”与驰名商标的“淡化”不同，前者会使消费者对经营者产生关联或赞助关系的混淆，而在污化（驰名商标的“淡化”通常分有美化与污化之分）的情况下，消费者不可能产生混淆，因为他们明确认为驰名商标所有者不会赞助或者授权那些商品低劣或有伤风化的经营者使用其商标。防止混淆与反淡化的本质区别在于，前者偏重于保护消费者，防止其误购商品，后者则是有别于混淆侵权的另一类侵权形式，侧重于保护驰名商标本身。从逻辑上看，误导公众是指使消费者陷入错误，从而误购商品。故误导公众应存在于广义混淆这种传统的商标侵权中，而在淡化中消费者并未受到误导，只是对在后商标与在前商标发生了主观联想（mental association），削弱或玷污了在先驰名商标的区别力㉟参见郑友德、杨柳：《从美国“Moseley案”看商标淡化的界定》，载《知识产权》2005年第1期。。根据《法国知识产权法典》第7卷规定，传统的商标侵权行为存在于相同或类似的商品上，而商标淡化存在于不类似的商品上㊱参见黄晖译：《法国知识产权法典》，法律出版社1999年版，第138页。。由此表明，混淆与误导在商标法上有明显界分。

我国《商标法》第57条、第58条和第13条都规定了侵犯商标权的构成要件，其中包括把驰名商标擅自使用为企业名称的行为的后果要件，只是分列为混淆与误导，并未并列。四川大学法学院钟莲博士还发现一个很奇怪的现象㊲参见郑友德在四川大学法学院讲座的文字速录稿，2017年11月23日。，在商标法的很多教材里都把混淆和误导看成是一样的意思，大部分的教材都只讲了混淆，没有讲误导。而按照新法第6条的规定，为了区别商标法与反法的适用边界，商标侵权只要误导或者混淆即可，而反法则要求混淆与误导并列。新法第6条第（二）项基本上是将《商标法》第58条搬将过来，稍加限定、细化而成。问题是《商标法》第58条针对的尽管是未注册驰名商标，既不会产生误导也不会产生混淆之后果。可新法却硬行将其于混淆行为条款之下。还须指出的是，新反法第6条第（二）项与《商标法》第58条规定的“使用”系相同使用，新法第6条第（三）项规定亦同。那么，新法第6条第（二）—（三）项保护的企业名称和网络标记是否也需要除防止擅自相同使用外，还要防止擅自近似使用引起混淆的行为？我们认为，商品名称、包装、装潢和企业名称以及网络标记等统称为广义的商业标记，制止擅自近似使用有一定影响的广义商业标记也是现代反法的应有之义。此外，狭义商业标记也存擅自近似使用导致混淆的可能。比如，微软公司的二级域名是microsoft.com，假如有一家公司把其中的英文字母“O”换成阿拉伯数字“0”，后果会怎么呢？用户利用后一个域名肯定上不了微软的网站，但是它在整体外观上非常近似，不易察觉，会引起用户混淆。

六、商业秘密保护条款：不合时宜地原地踏步

商业秘密是一种具有巨大商业价值的无形财产，是企业保护其技术信息和经营信息的重要形式，是驱动企业技术创新与经营创新和企业获取竞争优势的有效工具之一，也是维护网络安全、国家经济安全、国防安全乃至国家安全的重要战略资源之一。与专利权、商标权、版权等知识产权相比，商业秘密的保护范围更为广泛，其保护几乎不受时间限制，欧美各类企业更加偏好商业秘密保护。

总体上看，世界上大多数国家的政府、企业、学术界和其他机构愈来愈认识到商业秘密的重要性。这种国际社会形成的共识增加了在国际贸易协议和制定商业秘密保护特别法中新的话语权。例如，日本在2015年年底大幅度修订《不正当竞争防止法》，细化了打击商业秘密侵权行为的民事程序，规定了更加严厉的刑事处罚措施。在2016年，欧美分别颁布了《欧盟商业秘密指令》和《美国保护商业秘密法》。除WTO《TRIPS协议》外，《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）更是把侵犯商业秘密的行为提升到损害成员国的经济利益、国际关系或者国防安全或国家安全的高度来认识。

我国改革开放四十年来，商业秘密的相关立法和司法审判工作取得了长足的进步。到目前为止，我国基本上形成了以反法为主、民法通则、民法总则、促进科技成果转化法、合同法、劳动法、劳动合同法、公司法、民事诉讼法、刑法等为辅的商业秘密保护法律体系。但是由于立法碎片化和司法原则化，与之配套的法律法规存在诸多不完善、不适应市场竞争需求之处，在近期制定专门的商业秘密保护法尚不现实的窘境下，人们很大程度上把希望寄托于本次反法的修订。但事实多少有些令人失望，新法关于完善商业秘密保护的唯一闪光之处是为了避免歧义，借鉴《TRIPS协议》第39条，将旧法第10条中商业秘密构成中的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”以“具有商业价值”取代之。易言之，新法第9条基本上是由旧法第10条略加修饰润色而成，并无实质性变化。

众所周知，国际上侵犯商业秘密的行为主体通常系指员工或前员工。在我国，由于员工与所在单位或企业存在劳动关系，员工侵犯商业秘密的案件多发，是侵犯商业秘密的主要源头之一，如果对其不纳入侵犯商业秘密的行为主体，显然是新法的重要缺失㊳参见孔祥俊：《新修订反不正当竞争法释评（下）》，转引自“上海交大知识产权与竞争法研究院”微信公众平台，浏览日期：2017年11月5日。。旧法第10条却将侵犯商业秘密的行为主体限定为经营者，为了完善商业秘密保护的行政执法，国家工商总局在1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》第3条将员工增列为侵犯商业秘密的行为主体。而新法第9条依旧将侵犯商业秘密的行为主体限定为经营者。据全国人大法律委员会在反法修改情况汇报中称㊴参见全国人民代表大会法律委员会：关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报，转引自 “知识产权那点事”微信公众平台，浏览日期：2017年11月4日。，有的常委会组成人员和部门、企业提出，本法规范的主体是经营者，商业秘密权利人的员工、前员工，不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济。法律委员会经研究，针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取商业秘密后，有的经营者明知或者应知上述情况仍将该商业秘密用于生产经营活动的问题，在反法第9条（第2款）中进一步明确：第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过非法手段取得，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，视为侵犯商业秘密。由此可见，作为侵犯商业秘密行为主体的员工和前员工不属于上款第三人。可是，尽管他们非经营者，但恰巧是商业秘密保护法规范的行为主体。如前所述，从新修订的反法宗旨和一般条款的旨意看，反法的规范主体包括竞争关系的经营者、消费者、市场参与者和公众。所谓市场参与者，系指除竞争者和消费者之外，所有从事商品或服务供需活动的人㊵参见《德国反不正当竞争法》第2条。。故员工和前员工作为为业主供需活动的参与者，应纳入市场参与者的范畴。此外，从商业秘密保护主体上看，商业秘密法不仅保护商业秘密持有人的保密利益，还保护相关利益关系人的利益，既包括水平方向的独立发明人、合作伙伴、竞争对手的自由竞争、互惠共赢，也包括垂直方向的许可合同相对人、员工与前员工的合同自由、择业自由。故新法第9条涉及的商业秘密保护关系到多个利益共同体。在垂直方向与前员工的合同自由、择业自由密切相对应的商业秘密持有人的保密利益，主要通过员工和前员工严格履行诚待雇主、忠于职守、严守秘密之义务来实现。因此，员工和前员工成为商业秘密保护生态链中一个不可或缺的重要环节。这也是由商业秘密保护法律制度的本质决定的。关于对于员工、前员工侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济的说法，同样令人困惑。反法和刑法系我国目前制止侵犯商业秘密行为、打击侵犯商业秘密罪的主要法律，《刑法》第219条并未将嫌疑罪犯仅限定为经营者。照此推理，如果员工和前员工的行为不构成犯罪，难道商业秘密持有人只有转向民法通则、民法总则、合同法、劳动法、劳动合同法、公司法等其它法律求助？而别无选择？那我们在反法中制定商业秘密保护条款，并且使之完善的目的何在？四川省工商局黄燕女士提出，若某员工挟带商业秘密非自创公司，而是跳槽成到另一公司任员工而非经营者，或员工为泄私愤而非自身利益向他人披露商业秘密，前业主如何进行维权，相关行政部门对该员工如何执法？㊶参见郑友德在四川大学法学院讲座的文字速录稿，2017年11月23日。

新法第9条沿袭旧法第10条，将商业秘密主体称为权利人，《民法总则》第123条如出一辙，将商业秘密定义为知识产权的客体。实际上，包括专利权、商标权、著作权在内的知识产权之所以是排他权或对世权，是因为无论知晓与否，所有人皆是知识产权权利人的显在或潜在的相对义务人；而商业秘密的（保密）义务人仅为知晓该秘密的员工、合作伙伴和被许可人，故商业秘密权益是一种具有债权属性的对人权或权益。本文斗胆妄猜，是不是因为有人依据《保护工业产权巴黎公约》，创设了“公平交易权”或“反不正当竞争权”㊷参见胡宇清、陈乃新：《论我国〈反不正当竞争法〉立法本位的转换——以赋予公平竞争权为研究进路》，载《兰州学刊》2005年第5期；石龙、徐晓颖：《反不正当竞争行为侵权研究——探求竞争权的存在价值与法律干预竞争的正当性》，载《法制与社会》2017年第3期（下）。，便依样画葫芦，按照《TRIPS协议》画出个“商业秘密权”？《TRIPS协议》第39条和WIPO《反不正当竞争示例条款》第6条中所称“商业秘密合法持有人”（《日本不正当竞争防止法》称为“商业秘密保有人”），仅从字面上看，其不属于“权利人”或“所有权人”，因为合法持有人不享有商业秘密处分权。“合法持有人”在《反不正当竞争示例条款》第6条中的解释为“合法控制（control）该信息的自然人或法人”。至于“控制”的确切涵义注释中并未明确。据本文理解，《TRIPS协议》第39条和WIPO《反不正当竞争示例条款》第6条中的“合法控制”，应包括商业秘密所有人对商业秘密的占有和控制，以及依各种合同获得商业秘密的持有人对商业秘密的占有和控制。《TRIPS协议》和《反不正当竞争示例条款》之所以未采用“权利人”的称谓，主要是为了限制商业秘密的保护范围。㊸参见郑友德，张钦坤、李薇薇、伍春艳：《对〈反不正当竞争法〉（修订草案送审稿）的修改建议》，载《知识产权》2016年第6期。从属性上看，商业秘密是一种法益而非权利，其范围需要在个案中根据原告所采取的保密措施的程度和被告的义务范围来确定。保密性意味着商业秘密无法获得排他权。因为要获得产权保护就得先明确权利边界，明确权利边界就要将信息公之于众，提供公众商谈的空间，证成排他权的正当性。商业秘密的保密性决定了不可能有一套事前的设权标准，天然地阻却了财产权的设定。

由于商业秘密法保护不同主体合法利益的特殊性，要求立法者尽量通过均衡的制度框架实现持有人、第三人（其他市场参与者、劳动者）和公众利益等多元利益的平衡。为此，2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条规定，“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为《反不正当竞争法》第10条第（一）

七、对“小网络反不正当竞争法”的质疑

据全国人大法律委员会在反法修改情况汇报中称㊺参见全国人民代表大会法律委员会：关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报，转引自 “知识产权那点事”微信公众平台，浏览日期：2017年11月4日。，互联网领域的不正当竞争行为，一部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，对此应适用本法其他相关规定进行规制；一部分属于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为，对此可通过概括加列举的形式作出规制，并增加兜底条款。故新法第12条第1款规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定；又在反法第12条第2款针对互联网领域特有的不正当竞争行为作出概括性规定：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。并在该款以下做了三项专门列举；最后增设兜底条款（第12条第2款第（四）项）。从形式上看，第12条内含（小）一般条款、专门条款、兜底条款，再加上与其相关的法律责任条款（第24条），基本上满足制定一项部门法所需的形式要件，故称其为“小网络反不正当竞争法”不算为过。可是，新增一个制止颠覆性技术领域的不正当竞争专条需要这样大动干戈吗？其必要性与新意何在？可以认为，该条实质上是2011年工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条的升级版。试问一下，第12条列举的典型行为能否被新反法第二章专条规定的另外六种行为所覆盖？若不行，可否援引一般条款，判定是否构成违反诚信和商业道德的行为或者违法行为。假如答案肯定，第12条有新增的必要吗？按照上述思路，以后对于人工智能、机器人、大数据、合成生物学等颠覆性技术领域出现的有别于网络不正当竞争行为的不正当竞争，在再次修法时是否应该逐一再设专条规范之。难道互联网等颠覆性技术领域的不正当竞争行为透过其本质纯属另类，不具备迄今为止中国市场上不正当竞争行为的共性，而非要另立专款应对不可？据笔者所知，目前国外反法成文法中还没有为某项新技术的出现设置一项应对该技术领域不正当竞争专条的先例。我们认为，只要从形式到内容和共有技术特征上抽象、挖掘、拆分并归纳新法第12条各个专项规定的内容，至少一方面针对第12条第2款第（二）项和第（四）项规范的诸如误导、欺骗行为等，可以适用新法第6条、第8条、第11条㊻比如，第12条第2款第（一）、（二）项可能涉及商业诋毁行为，参见朱巍：《析手机弹窗行为的不正当竞争性》，载《人民法院报》2017年7月12日。甚至第2条。据北京海淀区的知识产权法官调查㊼曹丽萍：《从司法实践看“互联网专条”》，转引自“中国知识产权杂志”微信公众平台，浏览日期：2017年12月14日。，传统不正当竞争行为在网络环境中引发的不正当竞争纠纷，如发生在网络中的仿冒、虚假宣传、商业诋毁纠纷，争议行为本质上与传统不正当竞争行为并无不同。此类案件占到全部网络不正当竞争纠纷案件的40%左右。另一方面，第12条第2款第（一）项和第（三）项规范的强制、违背网络消费者意愿的搭售行为等，本质上属于反垄断法规制的滥用独占地位或优势地位限制竞争的行为和搭售行为，放在新法第12条中等于与反垄断法形式上切割实质上藕断丝连。

新法第12条第2款及作为兜底条款的第2款第（四）项反复强调“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行”系网络不正当竞争行为的一般构成要件。那么，何谓网络产品或服务的“正常”运行？此系指技术判断标准抑或法律判断标准？谁认定？谁举证？怎么举证？另外，网络产品或服务怎样运行才属不正常、失常或者异常？我们甚至担扰，届时互联网巨擘是否会借此对其他竞争对手祭出妨碍、破坏其合法提供的网络产品或服务“正常运行”的杀手锏，以此限制中小型网络企业和初创网络企业的公平竞争。互联网本是网络用户与经营者自由竞争的开放型公共平台，互联网行业是一个创新密集型行业，对互联网领域的竞争一般应采取审慎包容的态度。网络经济、数字经济的迅猛发展，催生了许多新型的网络经营模式和经营行为，孰优孰劣，何谓合法何谓违法，恐一时难以判断。假如对尚不成熟的网络竞争市场严加管制，似有将网络空间的创新扼杀于摇篮之危险。故在认定互联网不正当竞争行为时，需要正确处理好鼓励创业、创新与保障公平市场竞争秩序的关系。㊽参见曾雄：《〈反不正当竞争法〉修订，十大重点条款的历史与现在》，转引自“腾讯研究院”微信公众平台，浏览日期：2017年11月7日。

新法第12条第2款第（三）项还把对其他经营者合法提供的网络产品或者服务恶意实施不兼容规定为不正当竞争。与他人网络产品或者服务兼容与否一是涉及技术标准问题，二非关乎强制性规定，此乃各个行业的基本技术法则，亦是竞争市场选择自由的体现。在自由竞争的市场经济中，企业应享有自主经营权，在未扰乱市场竞争秩序及损害社会公共利益时，并无“兼容”其他竞争者产品或者服务的义务。兼容本身是一个中性的技术概念，比如，在淘宝和天猫上购物，肯定不能使用腾讯的微信支付和财付通，这能视为第12条第2款第（三）项所称的“不兼容”吗？至于法律上的“恶意”，其只是一个主观判断标准。“恶意”概念不清，将会导致判断困难和法律适用混乱。㊾同注释㊽。。此外，鉴于不正当竞争行为系侵权行为，其构成并不以恶意为主观要件，除非原告提出损害赔偿请求。

总之，此番反法修订，即便是小修，因时间仓促，众说纷纭，终难统合诸家口味。所以在本文看来，修法不如预期，乃是在所难免。为了使新法顺利有效地实施，建议尽快制定反法实施细则或者修订完善2007年最高院关于审判不正当竞争民事案件的司法解释，以期拾遗补缺。