监督视野下变更指控罪名的适用与规制

●宋庆跃 王翠杰/文

审判变更指控罪名在诉讼进程中不可避免。审判应当如何变更指控罪名？检察机关如何行使变更起诉权？这些问题涉及到程序是否合理和权利如何保障，涉及控审分离、控辩平衡、审判中立、法官自主适用等刑事诉讼的基本理念和原则，曾一度成为学界和实务界讨论的热点话题。随着2012年《刑事诉讼法》以及相关司法解释相继修订，与审判变更指控罪名相关的规范进一步得以明确和完善。但是，毕竟实务案件审理兼具多样性与复杂性，同一问题往往以不同的面孔显现，相关问题引发的混淆和争议还不时存在，影响诉讼进程顺利推进。而无论检、法的认识分歧、还是程序公正如何保障都是刑事审判监督的重中之重，审判变更指控罪名的程序是否适当、各方权益是否得以充分保障、诉讼价值是否能够平衡适用，均有必要纳入刑事审判监督的视野，从而确保诉讼进程全面体现司法的公平正义。

一、变更指控罪名争议与相关法律规则具化

（一）变更指控罪名争议缘起

审判是否可以变更指控罪名？变更指控罪名在诉讼程序上如何合理规制？这些相关问题提出并被热议源于1994年发生的重庆綦江彩虹桥垮塌案。在该案诉讼进程中，公诉人指控被告人犯玩忽职守罪，法院在经过法庭审理后，对指控罪名直接予以变更，径行判决被告人犯工程重大安全事故罪，由此引发各界争论。对于判决径行变更指控罪名问题的争议和不同观点进行梳理，总结争论观点基本分为“否定说”和“肯定说”。“否定说”认为：法院自行变更起诉罪名有违控审分离的基本诉讼原理，同时也缺乏控辩双方对判决罪名的有效抗辩程序，侵害被告人的抗辩权；“肯定说”则认为：法院有权自主适用法律，变更罪名与侵犯抗辩权并非非此即彼的关系，审判变更指控罪名并不必然侵犯被告人的抗辩权，合理限制变更指控罪名的范围、完善相关诉讼程序足以保障抗辩权。探究上述争议背后的理论基础，涉及到控审分离、审判中立、指控功能界定、抗辩权行使、法官自主适用等基本诉讼原理，涉及到如何正确理解上述原理，以及如何在实务发生冲突时的平衡适用与准确规制。

（二）相关法律规则具化

《刑事诉讼法》对于变更指控罪名没有直接做出规定，仅仅在第195条明确规定了刑事判决的三种形式。［1］审判变更指控罪名的问题只是在相关司法解释中予以明确规范，具体规定见诸于最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）。而该《解释》对这一问题的相关规定曾经发生变化，这一变化恰恰反映了对问题的认识深化和逐步完善。1998年版《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条和第178条的相关规定都是涉及这一问题，规定明确肯定法院可以变更指控罪名，但是对于诉讼程序的完善，例如抗辩权保障等没有涉及。由此，实务中也就出现了大多径行判决，而根本对于抗辩权未加关注的情况。但是，《刑事诉讼法》本质上是限权性法律规则，类似于綦江彩虹桥案件的处理方式虽然没有被当时的法律规定明令禁止，但背后存在明显的法理障碍，这也正是外界对此类案件处理提出质疑并引发争议的原因。为此，2012年修订的《解释》，在原规定的基础上增加了第2款，即：法院变更指控罪名应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人的抗辩权，必要时可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。增加的条款旨在保障“被告方的辩护权”。［2］同时新的《解释》第243条也扩展了原《解释》第178条的规定，即：当人民法院建议人民检察院补充或者变更起诉后，人民检察院7日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本《解释》第241条的规定作出判决、裁定。从《解释》规定的先后变化上不难看出，我国对于审判变更指控罪名持与“肯定说”一致的立场，而针对变更罪名可能带来的控辩双方知情权、抗辩权保障等问题，法律规定逐步修改并完善，对相关诉讼进程和权利保障予以完善和具化，实现了诉讼参与各方的权利保护和平等参与诉讼。

（三）权威观点和实务困惑

司法解释是法律规定的进一步明确，但是司法实务中诉讼情境千变万化，如何正确理解和适用还需要权威观点和司法判例的具体释明。2012年，最高人民法院《刑事审判参考》第798号指导案例对审判变更指控罪名问题以案例的方式予以了释明。其中，选取案例的裁判要点指明：法院依法审理后认为公诉机关指控的事实清楚但罪名不当的，可以变更罪名，但应当遵循一定原则和程序。［3］由此可见，审判实务对这一问题解决的主导思路也很明确，即坚持“肯定说”，并以完善辩护权保障、充分听取控辩双方意见等程序和制度予以规制和完善，确保变更指控罪名的诉讼程序合理合法。

司法实务中，判决变更指控罪名的情况比较常见，在指控重罪变更为判决轻罪、指控与审判不存在轻重变化的平行罪名变更过程中，一般并不存在混淆和争议。但是，针对指控轻罪变更为判决重罪的特殊情况，对于司法解释的理解偏差、权利保障意识不足等变相混淆还不同程度存在，影响案件的正常办理。例如：实务中，对于法院应当在指控的事实范围内依法判决，不受指控罪名限制有基本共识，但是对于指控轻罪变更审判重罪是否必然侵犯被告人的抗辩权，实际上不无混淆；再如，有的法院在由指控轻罪变更为审判重罪之前，为了规避直接变更的弊端，采用建议检察机关变更指控罪名的方式，而部分检察机关为了规避内部考核或者配合需要也接受建议并做出直接变更指控罪名的处理；再如，有很多法官在庭审时以可能变更的罪名口头询问控辩双方意见，没有预留准备时间，这种方式是否侵犯抗辩权，目前还缺乏深入研究和统一共识；还有，有的法官当庭就对指控罪名提出质疑和新罪名的提议，有的公诉人认为质疑正确则当庭口头变更指控罪名，以此程序做出的一审判决，是否应当认定为程序违法，是否有必要以此为依据发回重审等等。上述情况在实务中并不鲜见，反映了变更指控问题的多面表象，也反映了实务中对问题背后原理的认识不足，还需要对相关概念、原理和关系进一步厘清界定，防止混淆。

二、审判变更指控罪名的法理基础与认识判断

（一）起诉效力与变更起诉的职权界定

审查起诉是检察机关对侦查终结的案件进行审查以决定是否起诉的诉讼活动阶段，案件经过检察过滤、决定提起公诉后产生两个方面的法律效力，即确定系属、划定范围。确定系属：即“经由诉讼建立了在特定法院的系属关系”，简称“诉讼系属”关系，系属关系确立也可以依此确定管辖法院，宣告诉讼流转自此归属于法院；划定范围：即“提起公诉后由检察机关的指控划定案件范围”，在划定的范围内，控、审应当秉承一致的基本要求，即审判与指控坚持案件同一性：［4］在同一个诉讼之内，以被告人和犯罪事实是否相同为标准，决定判断案件的同一标准是被告人和犯罪事实的同一，判决罪名的自主适用也在此同一范围之内。法院不能对没有指控的人和事进行审判，在审理中发现新的犯罪事实，只能由检察机关补充或者变更起诉。［5］

变更起诉在性质上是对原起诉书部分内容的改变，是检察机关行使公诉权的应有之意。变更起诉有助于及时修补检察机关起诉指控中的疏漏或错误，降低诉讼成本，同时也可以避免频繁再诉而损害程序安定的利益。最高人民检察院《刑事诉讼规则》对于变更起诉具体予以了规定，而规定的出发点就在于正确行使控诉职能。但是，变更起诉的约束力仅仅及于检察机关本身，与法院职权行使并不产生冲突，法院变更指控罪名不受检察机关是否变更起诉的影响，《刑事诉讼规则》和《解释》的相关规定并不矛盾。因此，需要特别注意避免将变更起诉与审判变更指控罪名的程序混同，影响检、法之间的监督与制约。不可否认，实务中变更起诉如果不加以理性节制和规范，不仅可能损害程序运作的安定性，而且直接导致控审职能的实质混同，适用不当会对指控权威性、刑事审判监督的时效性都产生影响。

（二）刑事审判范围界定与法官自主适用原则的明确

刑事审判范围界定是法院审理与判决的基础，直接决定审判行为的目标指向和作用范围，同时也决定辩护方防御目标指向和防御范围。对于刑事审判范围的界定标准，当前能够得到一致认可的是应当遵循“案件同一性”原则，“案件同一性”具体则是指“事实同一性”。但是，对于事实同一性是“自然事实的同一性”还是“法律事实的同一性”还有一定的争议。当前主流观点认为，基于我国诉讼制度与大陆法系诉讼制度相近、以及我国并没有确立诉因制度等综合考量，我国对于刑事审判范围的界定应当坚持 “自然事实同一性”，而不要求包括适用罪名同质性的“法律事实同一性”。［6］

在刑事审判范围界定之后，又一需要明确的原则是：法官具有自主适用法律的权利，自主适用法律权利行使的边界则就是指控所界定的案件范围。［7］受审判权被动原则的制约，法官自主适用不得超越指控所划定的范围，但是这一范围以犯罪事实为边界，并不包括罪名指控和法律适用。法院无论重罪变轻罪、轻罪变重罪、还是平行罪名的变更，都应当在以构成要件为标准的指控事实范畴之内。

（三）刑事诉讼规律与以审判为中心的考量进路

刑事诉讼证明本身就是对案件的认识过程。刑事诉讼过程中，无论是以诉讼推进为纵向考量，还是以控、辩、审角色为依托的横向比较，承担刑事证明的认识活动都具有特有的规律性。首先，案件的证据不可能完全再现案件全貌，刑事诉讼是对审判对象逐步认识和深化的过程，控、辩、审三方基于不同的立场和时空，产生意见分歧符合客观认识规律；其次，从诉讼进程的推进为纵向考量，控诉方的认识活动主要在侦查和审查起诉阶段完成，明确的起诉和指控就是检察认识的结果，而庭审和后续的审判过程中可能出现诸多变数，提起公诉的法律评价不可能完全涵盖后续变化，不同诉讼阶段认识不同导致定罪意见不同完全符合刑事诉讼规律。

以审判为中心系近年来诉讼制度改革的重点内容，改革重点之一在于改变事实查明在审前的弊端，通过强化证据完善、证人出庭、庭审实质化等改革让事实查明发生在审判阶段。［8］由此，提起公诉后证据发生变化、法律评价发生变化均符合以审判为中心的诉讼构造原理，苛求指控罪名的稳定性明显与改革趋势不符。因此，应当正视审判变更起诉罪名问题，避免对于罪名变更的不当考核，特别对指控轻罪变更审判重罪的结果应当科学分析，避免简单的负面考核评价。在诉讼进程中，则应当完善相关诉讼程序，实现公正、效率等多元价值的平衡适用，这也是检察机关刑事审判监督曾经的薄弱环节和今后应然的监督重点。

三、刑事审判监督视野下变更指控罪名的完善建议

（一）检察机关变更起诉职权的正确行使与监督制约

最高人民检察院《刑事诉讼规则》中规定检察机关不仅在事实和证据变化的情况下应当变更起诉，同时也可以就罪名变化变更起诉。［9］但是，如前所述，这一规定主旨在于修补检察机关起诉指控中的疏漏或错误，降低诉讼成本，避免频繁再诉，不应与法院变更指控罪名相混同。对于实务中有的法院在指控轻罪变更审判重罪时建议检察机关变更起诉的情形，检察机关应当审视指控内容与诉讼进程，对于确实属于指控错误或者疏漏的，应当同意建议予以变更或者补充；而对于本属于检、法认识分歧的情况，则应当坚持指控意见，不同意变更起诉的建议，不予启动变更程序，从而避免为后续刑事审判监督职权的行使形成不当羁绊。

（二）审判变更指控罪名的实体性监督

罪名变更说明检、法存在分歧，这种分歧存在于对事实和证据的认识判断，这是传统刑事审判监督中实体监督的重点。对此，检察机关一方应当提高指控罪名精准性，完善审前证据，减少案件进入审判阶段后出现不应有的实质变化；另一方面也应当在庭审过程中注重检察说理，充分阐述意见，争取法院认同。对于法院变更指控罪名的情形，如果确属认识分歧，应当坚持指控意见，并以抗诉的方式提出异议，争取上一级审判机关的审理明确。而对于案件事实、证据认定基本相同，分歧主要集中于特定法律评价的案件，例如诈骗类案件中非法占有目的有无的认定、贿赂案件中行贿与介绍贿赂分歧等，则应当比较检、法认定异同，进行相关实证研究，推动检、法就类罪类问题共同调查研究，旨在共同研讨、统一共识。

（三）审判变更指控罪名的程序性监督

审判变更指控罪名涉及到控辩双方知情权、抗辩权等重要程序完善和权利保障问题，在刑事审判监督逐步纠正以往程序性监督不足的今天，理应位列刑事审判监督的重点。刑事审判监督部门在决定提出抗诉实体监督的同时，应当注重审判程序问题，全面监督，其中知情权、抗辩权的保障是监督重点。如前所述，审判变更指控罪名并不必然侵犯被告人的辩护权，法官享有自主适用的自由裁量权，但是在程序上应当履行必要的告知程序，保证控辩双方适时知情、充分准备、平等对抗。实务中还特别需要引起重视的是，指控重罪变更审判轻罪往往难以引起实务监督的重视，但是这一变更并非必然就不存在抗辩权保障的问题，需要防止相关程序合理性设置被忽略。［10］因此，无论何种罪名变更，刑事审判监督都应当注重审查诉讼进程是否合理设置，是否充分听取、征求控辩双方的意见，是否对于控辩双方提出的实质异议预留适当准备时间，必要时是否以重新开庭的方式保障控辩双方有效参与诉讼，同时也要注意对此实质考量而非机械适用。例如，对于审判长当庭征求对变更罪名意见的情形，如果变更罪名之间存在包容关系，而控辩双方对于当庭即时准备、发表意见并无异议的，应当认定符合程序公正的要求；再如，如前所述法官当庭提出对指控罪名的质疑，公诉人口头变更罪名的情况，二审法院以程序不合法为由发回重审，这种做法实际上就是对相关规定的机械解读。变更起诉应当依据特殊程序以书面形式正式作出，公诉人当庭变更起诉罪名的方式不符合《刑事诉讼规则》的规定，应视为无效。但是从庭审整体效果衡量，公诉人口头变更行为恰恰等同于对变更罪名发表的同意性质的意见，视同公诉意见并无不当，简单发回重审无异于机械理解法律，也违背了诉讼效率原则，对案件处理不利。对于此类情况，检察机关应当加强与法院的沟通，适时提出纠正意见。

注释：

［1］《刑事诉讼法》第195条规定：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当做出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

［2］张军、江必新：《新形式诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第249页。

［3］最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《李冉寻衅滋事一案，判决变更抢劫罪为寻衅滋事罪》，载《刑事审判参考》，2012年第4集，法律出版社2013年版，第60—66页。

［4］参见［德］克劳斯·罗克信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第365页。

［5］最高人民检察院《刑事诉讼规则》第458-461条。

［6］参见易延友：《刑事诉讼法——规则、原理与应用（第四版）》，法律出版社2013年版，第281页。

［7］参见张建伟：《刑事诉讼法通义（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第532页。

［8］沈德咏：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，载《中国法学》2015年第3期。

［9］同［5］。

［10］例如：在故意伤害罪变更为寻衅滋事罪的案件中，故意伤害罪和寻衅滋事罪的构成要件不同，抗辩权行使的具体内容也应当有所差异。因此，应当考虑犯罪构成要件的区别，仅凭具体量刑降低就直接认为不存在抗辩权保障的思考方式并不可取。