浅谈刑事执行领域渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的认定

2018-02-07杨忠平李艳红

中国检察官 2018年11期

●杨忠平李艳红/文

我国《刑法》关于渎职犯罪的规定中，有17个犯罪是结果犯。一般而言，犯罪造成的物质损害（有形损害）一般表现为人员的伤亡、财产的损失（特指可以明确计算的有形损失）、权利的侵害或剥夺，这种后果容易被人们以数字的大小、金钱的多少、权利受侵害的轻重所感知并评估）；犯罪造成的非物质损害（无形损害）后果《刑法》没有明确规定，相关司法解释［1］不得已以“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”等统而概之。由于司法解释所使用的术语本身就非常笼统、抽象，缺乏可操作性，加上刑事执行相关主体的特殊性以及刑事执行本身所特有的封闭性和特殊性，适用上述司法解释认定渎职犯罪时，更为困惑，亟待解决。

一、渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的一般认定

结合汉语言通用的解释，从字面意义上来看，渎职犯罪“造成恶劣社会影响”一般是指：国家机关工作人员的渎职行为，被社会公众感知，对社会公众的思想和周围事物发生作用，引起群众强烈不满、严重损害国家机关形象、破坏了一定地区社会的稳定和秩序等情形［2］。而这些情形需要综合运用人身伤亡与非人身伤亡、经济损失与非经济损失、特定后果与非特定后果进行评价的情形，包括渎职行为对国家形象和声誉的危害、对政府公信力与权威的危害、对人民群众生产经营与生活秩序的危害、对社会公众心理、道德伦理和普遍价值认同的危害等［3］。不难看出，渎职犯罪造成恶劣社会影响的“影响”是要能被一定范围的人群或者一定层面的机构通过一定的途径感知才能认定。但是，犯罪造成的“造成恶劣社会影响”，评价存在于司法人员的内心确信，来自与社会公众的综合评价，但具体到个人，每个人对同一行为可能因为认知程度、信仰、喜好等主观因素而出现偏差［4］。

目前对于“造成恶劣社会影响”的表现形式有了一定程度的共识。有的通过实证研究，总结法院判决书中认定“造成恶劣社会影响”的具体情形有14种［5］，有的归纳为7种［6］。综合来看，引发群体性事件、经媒体广泛报道引起群众关注、影响国家机关的正常职能活动是最主要的表现情形。在司法实践中，如何具体认定影响何为“恶劣”，也有了一定的共识。如强调认定时要考虑“影响”具有地域性、公众感知性、不可测量性、多样性、易隐藏性［7］，同时还要看案件本身性质是否恶劣、案件本身是否能引发恶劣的社会影响、认定恶劣社会影响不能违背立法本意、要把物质性损害和非物质性损害综合判断，要区别情形，不能无限适用［8］。

尽管理论界和实务界对“造成恶劣社会影响”进行了很多研究，但在司法实践时，仍然问题不少：各地区司法尺度不一、司法地方化现象明显、司法机关内部存在分歧、认定案件法律论证不充分、轻刑化严重［9］；将“造成恶劣社会影响”完全等同于非物质损失、过于看重危害结果的有形表现形式［10］。而在刑事执行领域，正如前文所述，存在着特有的封闭性和特殊性，在查办渎职犯罪认定“造成恶劣社会影响”时，困惑更多。

二、认定刑事执行领域渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的困惑

刑事执行领域涉及以“造成恶劣社会影响”为危害结果的渎职犯罪仅有2个：滥用职权罪、玩忽职守罪。在法律界，滥用职权罪、玩忽职守罪本身就有“口袋罪”之称，司法实践中适用此条款时已属无奈之举，如果还要认定“造成恶劣社会影响”为犯罪结果的话，难度很大。

（一）刑事执行领域渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的情形

刑事执行领域囿于其高强电网、只针对特殊人群的特殊性质，国家机关工作人员工作范围及其职权较为单一，难以触犯其他渎职犯罪，只能根据其行使职权的状况以滥用职权和玩忽职守等口袋罪认定。司法实践中刑事执行领域渎职犯罪 “造成恶劣社会影响”的情形主要有以下几类：

1.造成发生重大社会危险的可能。如某年两会前，某看守所在押死刑犯张某，以香烟、槟榔等小恩小惠买通监管民警后，通过其提供的电话与外界联系，借口过生日，安排亲属在送进食品时，将锯片、刀具等违禁品夹带进看守所，妄图趁两会期间暴动越狱。

2.导致相关对象重新犯罪。如社区矫正管理人员对于社区矫正对象脱管漏管根本不予过问，导致社区矫正人员脱管后实施新的犯罪。

3.导致相关对象健康权利严重受损。如监管民警对在押人员家属送进的生活必需品不认真检查，导致夹带毒品进入监室，在押人员集体吸食毒品。

4.引发群体性事件。因为监管干警的渎职行为，使在押人员的权益受到损失，家属对看守所、监狱等机关的处置不满，在维权的过程中，采取堵塞公路或铁路、桥梁或在党、政、司法机关办公场所前集体静坐、冲击看守所、监狱办公场所等过激措施。又或是因监管干警的渎职行为，导致监管场所出现在押人员大规模的绝食、闹监等。

5.引发在押人员家属长期上访，患精神病或是自杀。如某监狱2004年一李姓罪犯死亡后，监狱相关人员在没有通知其家属到场、没有认真鉴定死亡原因，派驻检察人员也没有认真履职，都凭经验认定为正常死亡。造成罪犯家属在长达十多年时间内，不停在不同层级的国家机关上访维权。

6.引发舆论炒作。在某种意义上来说，自2009年云南省晋宁县看守所“躲猫猫”事件后，监管场所发生的任何事件都可能成为某些社会群体通过舆论炒作发泄负面情绪，攻击党和政府的一个途径。在当今自媒体时代，舆论的产生、发酵、传播、把控与以往完全不同，有时候已经偏离了新闻报道、舆论监督的目的。司法实践中，引发舆论炒作已经成为“造成恶劣社会影响”的最重要表现形式。

7.严重损害司法公正、法律的尊严、国家机关形象。如某省一监狱平日违禁品管理不严，某年春节期间，监管干警又疏于职守，造成某几个监区罪犯大面积的使用现金进行赌博。又如某看守所将卖淫女带进看守所供在押人员淫乐。再如某市中级法院因为法官疏于职守没有及时下达执行通知书，导致一名审前未羁押被判处无期徒刑的厅级干部在社会上滞留2年多之久，在上级机关的严厉督办下才送交监狱服刑。

（二）在刑事执行领域渎职犯罪认定“造成恶劣社会影响”的特别困惑

除开一般渎职犯罪认定 “造成恶劣社会影响”的困惑以外，刑事执行领域渎职犯罪认定“造成恶劣社会影响”还有更加让司法者困惑的因素。

首先，认定不当更易引发舆论监督与公正司法关系的怀疑。因为司法者和违法者同属政法群体，在办理刑事执行领域渎职犯罪时，司法者对政法部门的犯罪嫌疑人或是被告人定罪量刑时其实也是对自身一种情与法的考验，稍有偏颇就要么政法系统内部出现“纯粹是找茬”的怨言，要么社会上出现“官官相护、执法不公”的抱怨。故实践中司法人员更加谨慎，在认定刑事执行领域渎职犯罪“造成恶劣社会影响”时，相对认定其他领域的渎职犯罪更加强调“影响”的有形表现形式。如出现舆论大面积炒作等情形，司法人员认定“造成恶劣社会影响”时，往往较为大胆；反之，往往小心谨慎、争议很大。与此同时，在对待和评价新闻舆论时，出现了一个尴尬的局面：媒体监督原本是一种正常的监督形式，它是为了监督国家机关工作人员正确行使职权、正确履职，但是按照上述逻辑，媒体监督反而成了导致行为发展成为犯罪的一项重要因素［11］。每逢监管场所出现相关事件时，政法机关有组织甚至是刻意地防止媒体介入、组织人员网站删帖、约谈记者；而犯罪嫌疑人、被告人或是罪犯家属却积极在不同网站发贴、约见采访、争取报道，对于权利受损害的相对人的关注度反而下降。

其次，量刑的轻刑化相对更加严重，导致查办与否无所谓思想盛行。正因为渎职犯罪的后果大多数情况下不是犯罪嫌疑人本身主动追求的，在以和为贵、惩前毖后治病救人的传统文化中，对渎职犯罪的处置在情理上有着一种可以被原谅的成分，考虑到其基本没有再犯可能性等等因素，渎职犯罪“轻刑化”现象比较普遍。而在刑事执行领域渎职犯罪认定“造成恶劣社会影响”时，除开上述因素，还加上司法人员对与自身同职业人员存在潜在的同情心理，一般量刑非常轻，大多数情况下有罪免刑。这样反过来带来一个问题：在刑事执行领域面对一些法条和司法解释均没有明文规定，没有明确罪状描述的但又很严重的渎职情形，费时费力进行查办，最后量刑却是免于刑事处罚，还不如通过纪检监察程序给予党政纪处分进行处理来的简单。这样惩罚与教育的目的依然能达到，同时还节省了很多司法资源。

再次，司法责任制改革对“造成恶劣社会影响”认定带来更大的困扰。这一冲击主要表现在对“恶劣”的把握更加谨慎。改革前，承办人对事实负责，领导组织集体研究最后把关。这样即使出现司法认定上的法律风险时也能分散责任，同时也由集体来分担了来自政法群体潜在的“手足相残”道义责难。改革后，员额制司法人员必须独自承担法律责任和潜在的道义责难，在刑事执行领域面对一些法条、司法解释没有明文规定，没有明确罪状描述的但又很严重的渎职情形必须适用“造成恶劣社会影响”条款时，可能会存在举棋不定、无所适从的情况。

三、如何认定刑事执行领域渎职犯罪“造成恶劣社会影响”

笔者认为，认定刑事执行领域渎职犯罪“造成恶劣社会影响”，除开前述一般共识以外，还要从认识上和方法上把握以下几点：

首先，认识上要坚持严格执法、维护公平正义的理念。刑事执行领域发生的渎职犯罪，基本上都关乎着犯罪嫌疑人、被告人或是罪犯这一特殊群体的合法权益，关乎着刑罚执行的公平与公正。随着人权保护、让人民群众在每个案件中感受到公平正义等理念的逐步深入人心，上述特殊群体的权利维护日益得到重视。查办相关犯罪时，尤其注意不能以党纪政纪处分代替刑罚。虽然有时候表面看来，依法定罪后参考其他情节最终为“免于刑事处罚，建议相关部门行政处罚”，与通过纪检、监察程序给予党政纪处分在最终结果上是差不多的，但这是两种完全不同性质的责任认定，传达的信息是完全不同的：前者是公开的司法认定，有罪；后者是内部的纪律认定，有错。

其次，认定“造成恶劣社会影响”要辅以相应的证据和详实的释法说理。如前所述，“造成恶劣社会影响”评价存在于司法人员的内心确信，但如何把这种内心确信用法律语言转化为大多数人都能接受的观念，就必须要把握好“造成恶劣社会影响”作为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一损失后果的特征［12］，认定时要详细地从法律精神、立法原意、刑事政策、执法理念、行为危害等多方面收集证据并释法说理，增强人们对“造成恶劣社会影响”这一认知的接受度。

再次，在认定刑事执行领域渎职犯罪“造成恶劣社会影响”方法上，除要考量前述提及的“影响”的地域性、公众感知性、不可测量性、多样性、易隐藏性以外，还要把握以下几个特殊因素：

第一，要充分考虑到刑事执行领域渎职犯罪和其他渎职犯罪发生场所在封闭性上的差别。除了监外执行的罪犯，刑事执行的其他对象均在高墙电网之内，监管民警的大多工作与职权也囿于高墙电网之内。人员的流动性、职权的行使范围、信息的流动性受限，封闭性可想而知。因而考量刑事执行场所监管民警渎职行为的“影响”是否被社会知晓而变得“恶劣”或者更加“恶劣”，要考虑到这一特殊封闭性带来的阻扰，不能机械地强调“社会”二字在认定“影响”是否“恶劣”的作用。不能简单以刑事执行场所以外普通人群的知晓程度和广度，来衡量发生在刑事执行场所内渎职行为的“影响”是否“恶劣”。也就是说，有可能刑事执行场所以外的广大人群并不知道或是很有限地知道某刑事执行领域渎职行为造成的“影响”，但该“影响”却是非常“恶劣”的。如前述的监管民警不认真检查在押人员家属送进的生活必需品，导致毒品进入监室，在押人员集体吸食毒品。看守所外社会群众对此一无所知，但其“影响”的“恶劣”性不言而喻。

第二，要充分考虑到刑事执行领域渎职犯罪和其他渎职犯罪造成的影响在传播途径和传播速度上的差异。正因为前述封闭性的存在，导致信息传播速度相对滞后、传播途径相对间接。刑事执行领域渎职犯罪造成的“影响”可能开始只限于一个监室或一个监管大队，但是随着诉讼的进展，这一“影响”会慢慢的传播，“恶劣”程度逐步显现，并且可能在传播过程中失真（信息传播的规律之一）变得更加“恶劣”：由看守所到检察机关侦查监督部门、公诉部门，再到法院审判部门，再到刑罚执行机关，再到社会。同时在各个机关内部可能还存在潜在的横向传播。所以在考量刑事执行领域渎职犯罪“造成恶劣社会影响”切不能简单以案发时社会公众的感知程度和感知广度，还要考虑到由于其封闭性引发的影响在传播上的间接性和滞后效应。

第三，要充分考虑到刑事执行领域渎职犯罪和其他渎职犯罪社会影响在受控性上的差异。渎职行为引发的影响实质上是一种再生性危害。相对而言，刑事执行领域渎职犯罪造成的“恶劣影响”更容易被控制或被压制。一方面党委、政府站在维护社会稳定的高度会采取措施予以控制，另一方面渎职犯罪犯罪嫌疑人、被告人所属的政法机关本身即为社会的强力机构，出于单位考评、维护单位形象或是袒护下属等目的，会利用自身所具有的相对更有力度的公权力进行干预，并且这种干预带有得天独厚的优势——在具有很强的封闭性场所实施。因此，对于隐性的缺乏媒体报道、案件事实未被公众知晓以及没有具体可见表现形式的，认定“造成恶劣社会影响”应围绕行为人的身份职级、主观恶性、行为方式、犯罪情节以及公权力介入的范围、公权力介入所耗费的公共资源等方面，考察其在可能范围内对国家机关正常职能活动实施的影响，对案件本身性质的恶劣程度进行评价，预测其可能造成的社会危害［13］。

第四，要充分考虑到刑事执行领域渎职犯罪和其他渎职犯罪犯罪主体以及犯罪侵犯法益的差异。政法干警是国家法律尊严和司法公正的当然维护者。正因为如此，在同样的感知水平下，在同样的广度和深度范围内，人们对政法干警知法犯法、执法犯法从而损害司法公正和法律的尊严、党和政府以及司法机关的形象的渎职行为，评价更为负面；也对不严历对政法干警渎职犯罪进行追责的评价更为负面。

注释：

［1］详见《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。

［2］参见商风廷：《渎职罪“造成恶劣社会影响”的司法认定》，载《国家检察官学院学报》2016年第4期。

［3］参见杨书文：《渎职犯罪结果犯之危害后果的认定》，载《中国检察官》，2014年第6期。

［4］参见胡元强：《渎职犯罪中“非物质性损失后果”研究》，载《犯罪研究》2013年第3期。

［5］同［2］。

［6］参见蒋洵：《浅议渎职犯罪“恶劣社会影响”的认定》，载《法制与社会》，2013年第2期。

［7］参见赵远鹏：《渎职犯罪恶劣社会影响的认定》，载《法制生活报》，2015年9月9日。

［8］参见闫晓华：《从四方面锁定渎职犯罪的“恶劣社会影响”》，载《检察日报》2010年10月25日第3版。

［9］参见邢小兵、王秋杰、罗淦：《渎职犯罪危害结果中“造成恶劣社会影响”的司法认定现状与出路》，载《河北公安警察职业学院学报》2016年第1期。

［10］同［2］。

［11］同［2］。