恶意透支型信用卡诈骗罪公诉实务难点梳理与剖析

●袁小丽/文

电子商务的趋势促使信用卡业务蓬勃发展，给消费者带来了方便，也使银行扩大了营业额，但随之而来的是类型多样的信用卡诈骗案件。本文关注的重点是恶意透支信用卡型信用卡诈骗,即持卡人以非法占有为目的，在限额内持信用卡频繁套现、持续时间长，造成大量透支的情况。在公诉实务中，因公检法三家对定罪量刑的证明标准的认识有所分歧，导致该类型的案件办理中存在退查次数多、办案时间长、效率低下等问题，本文拟对实践中办理该类案件的难点予以梳理，以期对该类案件的办理有所裨益。

一、非法占有目的的认定难以统一标准

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定了六种认定为非法占有为目的的情形，其他五种情形都比较容易判断，但明知没有还款能力而大量透支，无法归还这一情形的认定在实践中具有不同的理解。

（一）关于明知没有还款能力的理解

认定这种情形的非法占有目的关键在于对明知没有还款能力的理解不同。温州地区的具体认定依据也经历了变化。早在2011年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要（以下简称《会议纪要》）中就对具有非法占有主观故意进行了说明，持卡人拥有房屋、车辆、机器设备等财产所有权而透支信用卡的，一般情况下不认定为具有非法占有目的，但是虽拥有上述物品等财产的所有权，在透支行为之前该财产因被查封、冻结、扣押等原因不能处理或者处理后仍不足以偿还的，持卡人仅有债权，但该债权在公安机关立案前仍不能实现的，或者在透支时已处于资不抵债的，以卡养卡这三种情形认定为没有还款能力，认定其主观上具有非法占有的目的。之后，温州市公检法共同出台文件，对该问题的规定和上述规定相同。该两份文件主要认定，如果持卡人有房屋等不动产所有权和债权，且不属于资不抵债，则持卡人有还款能力，原则上不认定为具有非法占有目的。2016年6月温州市公检法又联合出台文件，取消了《会议纪要》关于恶意透支类信用卡诈骗罪非法占有主观故意认定的规定，并严格按照《解释》规定认定以非法占有为目的。取消是因为将拥有房屋等不动产所有权和有还款能力相提并论，人为地缩小了信用卡诈骗罪的范围。如持卡人有房屋，则有还款能力，但在温州的具体实践中，涉嫌信用卡诈骗罪的绝大部分为本地人，且均有自己房屋，这就产生了问题，仅有不动产但在没有其他经济来源的情况下大量透支信用卡是否需要刑罚处罚。实际上，还款能力的认定虽然与不动产有一定关系，按照一般人透支信用卡的认识水平，不会轻易上升到将房子卖掉的地步，故最切合《解释》的认定是与持卡人的工资收入或者经营收入、其银行卡存款等相对流动资金等挂钩，结合犯罪嫌疑人供述、证人证言综合认定其没有还款能力。

（二）大量透支行为的认定

因《解释》中专门规定了大肆挥霍这一认定非法占有目的的情形，故明知没有偿还能力，仍大量透支这一情形中的大量透支不包括高消费，买奢饰品等肆意挥霍行为，但《解释》也没有对大量透支行为进行限定，故可以理解为大量透支款项可以用来日常生活，也可以用来生产经营等。

大量透支行为的认定要素是超过规定限额或者规定期限透支，但司法实践中存在贷记卡持卡人在案发前每期只还最低还款额，案发前未还数额虽在透支额度内但超过1万元，发卡银行经过两次催收后侦查机关移送审查起诉的情况。

最低还款额，是指发卡银行规定的持卡人每月应该偿还透支款的最低金额，包括累计未还消费本金的一定比例，所有本金、利息、超过信用额度的欠款金额、消费本金，以及前月份最低还款额未还部分的总和。［1］最低还款额仅适用于贷记卡。如何认定最低还款额的性质，需要从银行业是否允许持卡人仅还每期账单的最低还款额，是否规定持卡人最迟还款期限来考察。本文认为上述情况不应入罪，理由如下：

一是从银行业信用卡管理角度看，信用卡的部分持卡人本身享有最低还款待遇。根据《银行卡业务管理办法》第20条的规定，贷记卡持卡人非现金交易享受最低还款额待遇的优惠条件。即持卡人在到期日偿还所使用全部银行款项有困难的，可按照发卡行规定的最低还款额还款，比如有的银行规定持卡人可享有每期最低还10%的款项的优惠。如果贷记卡持卡人选择最低还款额方式，则不再有免息还款的待遇，应当支付未偿还部分自银行记账日起，按规定利率计算透支利息。并且，此种优惠条件仅限于贷记卡持有人非现金交易，其支取现金或者用准贷记卡透支均不能享有。［2］因此，对于贷记卡来说，持卡人只要每月还款达到最低还款额以上，就可以循环使用发卡银行授予的信用额度，故不存在最迟还款期问题。但如果还款达不到最低还款额，发卡银行会将其列为逾期账户，规定最后还款期，持卡人在这一最后还款期后通过两次催收后仍不归还的，才构成超限期透支。

二是从信用卡的性质来看，其性质是一种短期、小额的信用工具。它是银行对具有一定信用的顾客发行的一种赋予信用的证书，具有“先消费后付款”的特点和发放有限贷款的作用。［3］其中的信用贷款功能就是银行允许持卡人在资金不足的情况下先消费，超过限期支付利息。贷记卡持卡人在资金不足的情况下只还最低还款额，与发卡银行之间形成默认合同关系，持卡人有只还最低还款额的权利，但相应的义务是支付相应的滞纳金和利息，而银行则相反，故对金融秩序并未造成影响。并非在案发时未还款项超过1万元就处罚，要知道即使未还款项超过1万元，也有不超过信用额度的情形，且其中大部分是滞纳金和利息，银行要追回损失，可以通过民事诉讼途径。

三是参考外国立法关于透支信用卡入罪的规定，目前，国际上对恶意透支涉嫌犯罪规定的国家不多，但基本上认为严重的恶意透支行为均应适用刑罚处罚。德国刑法典采取的立法例是原则上告诉才受理，仅因特殊的公共利益认为应主动干预的才可以干预。瑞士联邦刑法典和澳门刑法典关于信用卡滥用行为的规定，认为入罪一般须具备以下条件：一是自己无支付能力或支付意愿，二是客观上利用可能被接受之机会实施了透支行为给银行造成损失。并无超过规定期限或限额之条件限制。瑞士法典中意指发卡行必须采取一定措施后才能构成犯罪，与催收有些类似。［4］对比以上立法，可以发现对于恶意透支型信用卡诈骗的入罪，只有当其他法律调整不了才适用刑法，符合刑法的谦抑性原则。

综上，对于贷记卡持卡人在案发前一直还最低还款额且案发时未还款项超过1万元的情形，如不超过贷记卡规定的信用额度，即使经过两次有效催收，本文也认为不应入罪，应适用民法调整，建议退回公安机关或者撤案。如果贷记卡持卡人在案发前一直还最低还款额，未还部分超过信用额度，且达到入罪数额要求，经过两次有效催收后，结合持卡人最开始只还最低还款额的经济状况，可以认定为构成信用卡诈骗罪。

二、非法占有目的产生时间认定剖析

非法占有目的的认定，对于认定行为人涉嫌恶意透支信用卡诈骗的时间、金额计算具有重要作用。但关于非法占有目的产生时间认定，实践中有两种理解：一种观点认为可以从发卡银行催收后拒不返还推定持卡人具有非法占有目的。一种观点认为非法占有的目的必须与超期限或超限额同时存在，如果不将因不可抗力、持卡人意志以外的原因导致拒不返还的情形排除在外，会有客观归罪的嫌疑。如果行为人是由于客观原因无法归还还是因不可抗力等原因确实无能力归还的，则此时不能认定行为人在主观上具有非法占有的目的，故不能认定为恶意透支。例如持卡人因长期出差或出国等原因，未能及时收到银行的催收通知而造成的拖欠透支现象；还有是因为不可抗力因素。［5］

本文同意第二种观点，根据行为与责任同时存在的原理，非法占有目的必须存在于透支时；透支时具有归还的意思，透支后由于客观原因不能归还，不能认定为信用卡诈骗罪。非法占有目的必须与实施超过规定期限或限额的透支行为同时存在，具有同步性，即行为人开始实施恶意透支的行为即有非法占有目的。［6］反之，如果行为一开始并不具有非法占有的目的，而是在超限期或限额透支后才产生非法占有目的的，即使发卡银行催收期满3个月不还的，也只可能构成民事上的侵权行为。如透支时没有非法占有目的，银行催收后拒不归还的也不构成信用卡诈骗罪，不能以透支后产生的非法占有目的定罪，只能用民事法律来评价。因此，透支后经发卡银行催收不归还的行为，只是认定其主观上具有非法占有目的的客观表征之一，不能当做认定非法占有的唯一要素。此外，持卡人如果在透支后积极和银行进行协商，也不能简单地认为其没有非法占有的目的，还是要结合持卡人透支时的经济状况来考虑。

在司法实践中，侦查机关提供的证据大部分仅有犯罪嫌疑人的供述，大多都供述自己是要还银行钱的，又没有其他证据予以证实其当时有非法占有的目的，只能从银行交易明细中其透支当时的情况，如是否套现、是否申请分期付款等来推定。这种推定也不是仅从拒不还款推定其有非法占有的目的，而是通过银行账单、证人证言等证据推定持卡人在透支当时是否具有非法占有的故意。

三、恶意透支后银行催收行为之科学界定

（一）催收的效力

催收即发卡银行在发现持卡人超限额或者超期限透支后，对持卡人以信函、电话、短信等形式督促其尽快还款的行为。如何界定有效催收，在司法实践和理论中，存在不同的认识。有观点认为，只有持卡人切实收到了发卡银行的还款催告后仍不归还的，才构成恶意透支型信用卡诈骗罪。［7］还有观点认为，催收只是一种行为，具体掌握时应当既包括银行找到持卡人向其催收，也包括银行虽然实施了催告，但持卡人躲避不见。第三种观点认为，只要持卡人透支后经发卡银行实施过催收行为，持卡人按照通常情形认识到发卡银行实施过催收行为并拒不返还，即使持卡人没有直接或间接收到发卡银行的催收，也应认定为“经发卡银行催收后仍不归还”。

本文同意第三种观点。按照一般人的认识水平，催收要达到效果，需要持卡人知道发卡银行有对其进行催收。但因持卡人无法还款，有可能不接电话来逃避催收，故只要银行运用有效的手段到达持卡人，且持卡人根据一般人的生活经验和认识水平能收到催收的，即有效力。如发卡银行通过发短信、电子邮件的方式催收，持卡人能收到催收内容就视为催收已经完成，具有效力。2011年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要中就也对发卡银行的催收行为进行了说明，认为原则上只要银行提供电话录音、挂号信函回执单等证据材料即可，除非确有证据证实持卡人没有收到银行电话或信函。因此，在实际认定中，不能仅凭催收记录就认定催收成功，需要结合犯罪嫌疑人供述与辩解认定。如犯罪嫌疑人否认，银行无法提供电话催收记录的真实性及信函已寄送持卡人的证据，则无法认定为有效催收。银行业对于催收的程序也应加以规范，包括催收内容的发出、传达和确认，都应有正式的书面记载或录音录像，以便更好地维护银行权利。

（二）催收期满3个月的计算

认定两次催收期满3个月的时间点，从而可以认定持卡人透支信用卡的时间范围。两次催收需均为有效催收，且催收期满3个月，应当以第二次有效催收开始计算。如发卡银行和持卡人之间有协商宽限期的，则可以认为宽限期是发卡银行对之前催收行为的撤销。如果持卡人在宽限期内仍没有还款，则应该在宽限期后再进行两次催收，之后再计算透支期间。

四、恶意透支数额和自首之认定

（一）透支本金的认定

透支的本金计算一般按照总消费减去总还款来计算，且不包括所欠本金产生的单利。因为虽然《解释》中规定恶意透支的金额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，没有包括单利，但根据解释的精神，透支的金额应仅仅包括本金，不包括本金所产生的单利。

认定持卡人具有非法占有目的的时间点之前透支的本金是否应该扣除，如果在该时间点之后有全额还款的情节，则不用扣除，如果在该时间点之后没有全额还款，透支金额一直累计，则应该将该时间点之前透支的本金扣除。认定透支本金的截止时间，是在立案后还是催收期满3个月，按照理论的观点，应该是催收期满3个月，之后还款也不予扣除。但《解释》中规定，在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。故以有利于犯罪嫌疑人的原则出发，认定透支本金的截止时间为立案时。此外，如果持卡人透支多张卡，如有证据认定可以累计认定。

（二）自首的认定

在办理案件过程中，需要注意的是，大多数犯罪嫌疑人对透支的银行账单没有意见，但都辩解称想还银行欠款，自己的经济情况还好，只是有时资金不足，该种辩解是否影响自首的认定。本文认定不影响如实供述的认定，也不影响自首的认定。因为犯罪嫌疑人所说的经济状况和刑法意义上的经济状况的认定不统一。在审查证据过程中，只要犯罪嫌疑人供述透支时有经济困难情况，且账单从其供述的时间点开始大额透支，再结合证人证言可以综合认定其从供述的时间点就开始无偿还能力。

司法实践中存在这样一种情形：犯罪嫌疑人在公安机关电话通知其涉嫌信用卡诈骗后投案，公安机关仅对其掌握的一张信用卡讯问，犯罪嫌疑人予以供认，但之后在审查起诉阶段又承认其他透支的银行卡，补充侦查过程中又查出来多张银行卡，犯罪嫌疑人在补充侦查阶段也予以供认，是否还认定为自首。根据刑法理论，这种行为为准自首，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。如果犯罪嫌疑人供述的是司法机关还未掌握的主要同种罪行，则全案认定为自首，故可以认定为自首。

实践中还存在一种情形：公安机关对掌握的多张信用卡讯问，犯罪嫌疑人供认，但之后补充侦查过程中，被冒用信用卡的人报案，公安机关对该部分事实查证，犯罪嫌疑人又予以供认冒用他人信用卡的事实，是否认定为自首。这种情况下，犯罪嫌疑人是在被采取强制措施期间，供认公安机关已掌握的同种犯罪行为，也属于自首，法院也予以认可。

注释：

［1］李睿：《中国信用卡产业研究与犯罪规制》，上海交通大学出版社2013年版，第36页。

［2］参见江必新：《金融犯罪前沿问题审判实务》中国法制出版社2014年版，第29页。

［3］赵秉志、杨诚：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第79页。

［4］宋晓峰：《金融犯罪的界限与认定处理》，中国方正出版社1998年版，第101页。

［5］参见郑飞：《金融诈骗罪研究》，立信会计出版社2014年版，第66页。

［6］张明楷：《刑法学》，法律出版社 2011 年版，第87页。

［7］柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，载《政治与法律》1999年第1期。