论流质契约的相对禁止*

2018-02-07高圣平

政法论丛 2018年1期

高圣平

(中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京 100872)

流质契约(lexcommissoria)是当事人在担保物权可得实现之前，约定由担保物权人不经公力救济程序而直接取得担保物所有权的约定。由于流质契约极易成为债权人借债务人的窘迫需要而压榨债务人的工具，学说上一直视其为契约自由的例外而否定其效力。①自罗马法确立禁止流质契约制度以来，大陆法系国家(地区)保持着禁止流质契约的传统。[1]P619-620我国《担保法》第40条、第66条即遵循此传统，均规定当事人在合同中不得约定债务履行期届满前债权人未受清偿时，担保物的所有权转为债权人所有。《物权法》立法之初，虽有关于删去禁止流质契约的动议，[2]P385但《物权法》最终仍然保留了禁止流质契约的规定。随着金融交易市场的发展，流质契约之禁止在一定程度上已成为交易实践的障碍。近十余年来，解禁流质契约的呼声一直不断，反对之声亦有。值此中国民法典物权法编纂工作展开之际，本文拟就流质契约的解禁问题展开讨论，以求教于同仁。

一、流质契约的司法观察

欲对流质契约解禁与否做出妥当的立法选择，须首先对司法实践中所揭示的流质契约效力问题进行梳理。本文将对涉及流质契约条款的案件进行类型化分析，从以物抵债、回购条款、让与担保等三个角度对流质契约条款进行整理，借此探究实践中流质契约的“生存状态”及发展趋势。

(一)以物抵债中的流质契约问题

在法律行为的层面，所谓以物抵债，是指当事人之间达成的以他种给付替代原定给付的协议。大抵可以分为两种类型：一是仅有以他种给付替代原定给付的合意，尚无债权人受领债务人他种给付的事实，为诺成合同；二是当事人不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付，即为代物清偿。[3]实践中，引起是否违反禁止流质契约规定争议的多为第一种类型。

在以物抵债协议能否认定为流质契约的问题上，司法实践中存在两种态度：其一，以物抵债协议构成流质契约，应认定为无效。如在“董某某诉毛某某等房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，当事人双方虽不存在抵押合同或质押合同，但双方直接以房屋抵偿债务的约定与《物权法》所禁止的流抵契约的情形相同，且担保物权人尚不得约定债务人到期不履行债务时担保物直接归担保物权人所有，普通债权人当然也不能与债务人作出类似约定。该案中，法院同时对禁止流质契约的原因作出阐释——“法律作出该项规定的原因之一是债务人可能因为经济上困难所迫，会自己提供或请求第三人提供高价值的财产担保价值较小的债权，如果不禁止作上述约定，债权人可能乘人之危获取暴利，有违民法的公平、等价有偿原则。”②其二，以物抵债协议并非流质契约，应认定为有效。如“深圳市怡亚通供应链股份有限公司与山东汉泰石油化工股份有限公司、青岛绎惠德国际贸易有限公司仓储合同纠纷案”(以下简称“怡亚通与汉泰、绎惠德仓储合同纠纷案”)中，法院在肯定以物抵债协议效力的同时指出：“禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案合同‘债权人销售完原合同及本合同约定货物后或者由双方协商后进行结算，在3个工作日内多退少补，不足部分仍由债务人承担’的约定，并非法律上禁止的流押条款……但债权人收取涉案货物后应履行清算程序，对涉案货物进行折价或者拍卖、变卖，拍卖、变卖价款如果高于原债权，多余部分应返还给债务人。”③

(二)回购协议中的流质契约问题

回购协议，是指债权人与债务人订立买卖合同，但并不移转占有，只约定于一定期限内备价回赎，此种合同形式上虽为买卖，实则为原债务设定抵(质)押权，而回赎期间为清偿期间。

司法实践中，回购协议的效力分歧在于是否被认定为流质契约。若回购协议被认定为流质契约，则被认定为无效，④反之则有效。如在“海南国盛建工集团有限公司与刘益成、洋浦东泰房地产开发有限公司确认合同无效纠纷案”中，二审法院认为涉案合同无效的理由在于，依据约定，债务人如在回购期内不按期回购房屋，债权人并不能直接获得涉案商铺的所有权，而只是依据房屋买卖合同取得债权，故不属于流抵条款。⑤而在“蔡金某等诉余某房屋买卖合同纠纷案”中，法院进一步认为：债权人虽然通过“以房抵债”方式，取得房屋产权，但其赋予了债务人的回购权，即债务人通过偿还本金及相应利息可重新取得系争房屋产权，此种情形与流质条款并不能等同。债务人可以在双方约定的期限内自行决定是否行使回购权，而债权人则须负担因市场波动导致房屋价值贬损的风险，故该约定对于双方均属公平。此外，债务人所欠的债务及利息与所争议的房屋的市场价格基本持平。再者，因债务人不能归还债务，致使房屋归债权人所有，若认定房屋买卖合同无效，则债权人必将另案起诉债务人归还债务及利息，不仅对债权人不公平，也会造成司法资源的极大浪费，也违背了法律维护经济活动稳定和效率的目的。⑥由此案的裁判理由可知，法院会从流质契约适用的实际结果上来判断是否会造成法律所禁止的不公平现象的发生，这也是司法裁判对立法目的和现实的反思。

(三)让与担保中的流质契约问题

司法实践中，让与担保是与流质契约冲突最为明显的制度。让与担保，是债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转于债权人，债务清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；债务不获清偿时，债权人得就该担保物受偿的一种担保形式。[4]P1100否认让与担保的合法性者多以违反物权法定原则为由，[5]而与禁止流质契约规定相冲突的是在债务不获清偿时，担保物的所有权移转于债权人的约定。

对此条款的效力，司法实践也存在不同的意见：其一，买卖合同违背禁止流质契约的规定而无效。如“叶阿国、蔡晓申为与刘莹莹房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为原被告间的房屋买卖合同本质上是原、被告之间在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归被告所有，该约定违反法律规定，属于“流质契约”，应认定为无效。⑦其二，该条款为流质条款而无效，但合同其他部分仍有效。如“胡登科与宁波东来日盛置业有限公司破产管理人请求确认债务人行为无效纠纷上诉案”中，法院认为，本案中要平衡双方当事人利益及确保破产债务人的其他债权人的公平受偿，关于债务人未按时退回购房款则视为自动放弃解除涉案房屋买卖合同权利的约定实质为无效的流质条款，但该条款无效不影响该非典型担保的其他效力，在债务人不按约归还本息情形下，债权人可以通过拍卖或变卖案涉房屋的方式担保其债权的实现。⑧其三，该条款非流质契约条款而有效。如“贵州中烟工业有限责任公司与刘国梁所有权确认纠纷案”中，二审法院认为，“流质条款是建立在抵押权、质权存在的基础上的，而本案债务人和第三人之间并未设定抵押权和质权”，⑨即该案中担保方式为让与担保，而非设定抵押权或质押权，《物权法》所规定的禁止流质契约的基础并不存在，故不应适用流质条款而认定买卖合同无效。

(四)司法实践的发现

由上述案例整理可以看出，法律禁止流质契约的目的是“基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益”，⑩此已成为司法裁判的共识。禁止流质契约在性质上属于(效力性)强制性规定，自始无效，但担保物权设定本身的效力并不受影响，仅流质契约无效。但司法实践中，法院并不一定认同流质契约会造成有失公平的后果——法院认可的是立法时的假设，但对假设的对象“流质契约”在实际中是否会造成立法者所担忧的不公却各有所见。例如在“蔡金某等诉余某房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，若考虑到市场价格的波动和债权人另案起诉债务人归还债务及利息下等因素所带来的成本，就难以得出债权人暴利盘剥债务人的结论。司法续造之时应直面现实生活中的各种情况，妥善衡量各方的利益关系，以实现个案正义。

裁判实践的发展表明，法院对流质条款的认定日趋严格化。流质契约的适用轻则使该条款无效，重则使整个合同无效，有碍于当事人的意思自治和交易效率。在认定流质契约时裁判者也多持慎重态度：其一，从形式上排除流质条款的适用。如“贵州中烟工业有限责任公司与刘国梁所有权确认纠纷案”中，法院认为流质条款规制的是抵押权和质押权的设定，并不针对让与担保中债务人不清偿债务则担保物所有权归债权人所有的情形。其二，从实质上排除流质条款的适用。如“怡亚通与汉泰、绎惠德仓储合同纠纷案”中，法院认为双方结算并多退少补的方式并不是流质条款，理由是此方式并不会造成不公平的结果。实际上将约定了清算义务的流质契约作有效处理。其三，从形式与实质两个方面排除流质条款的适用。如“蔡金某等诉余某房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为形式上买卖合同赋予了债务人回购权，债务人可以选择行使回购权已重新取得房屋所有权，与债务人届期不清偿债务即取得担保物所有权的流质契约并不相同；实质上债务人可以在双方约定的期限内自行决定是否行使回购权，而债权人则须负担因市场波动导致房屋价值贬损的风险，故该约定对于双方均属公平。法院在本案中不仅仅依据形式推理来判断流质契约的适用是否会有损公平，更关注实质结果上的公平正义，且这种公平正义不独是对债务人而言，对债权人是否公平正义也是法院裁判时所予以考虑的。

流质契约的司法实践显示，禁止流质契约的规定已经阻碍了金融担保创新的发展。一方面，法院认可让与担保“方便当事人融资、有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现”等优点；另一方面，法院又不得不通过各种方式规避禁止流质契约规定的适用，从而出现了各种解释歧见。同时，对让与担保的肯定见解，与禁止流质契约之间，在法体系上并未实现有效贯通，更不无逐渐松动绝对禁止流质契约效力的法规取向。

综上，僵化的立法和现实的需求之间的断裂已经造成了司法裁判上的分歧，无法形成统一的解释结论，尚需经由立法解决——这也是此次民法典编纂所要面对的现实。

二、流质契约解禁的理论之争

传统上认为，流质契约之禁止旨在保护债务人利益，防止债权人利用债务人的窘迫状态，以契约自由之名，逼迫订立流质契约，以期于债务人届期不能清偿债务时，取得价值高于债权额的担保物所有权。[4]P784对于是否要解禁流质契约，学界一直存在肯定说与否定说之争。

否定说的主要理由在于：

第一，流质契约的签订是否是出于意思自治实质上很难判断。“抵押权人与抵押人签订流押合同，从形式上看好像是自愿，但实质上是否自愿，是否没有胁迫是很难判断的。”[2]P385禁止流质契约体现了民法的公平原则，有利于保护债务人及其他债权人的利益。[6]一方面，禁止流质契约体现了对债务人的公平，使债务人不必应一时急需而以价值较高的担保实现价值较低的债权，于不能清偿债权时失去担保物的所有权；另一方面，有利于保护债务人的其他债权人，保障担保物的剩余价值能用来清偿其他债权，而非直接归于享有该特定担保物权的债权人。[7]P1199

第二，禁止流质契约可以使担保物权的实现方式更加透明和公正。“严格来说，禁止流押的主要意义就在于，要求当事人严格按照法定程序来实现抵押权，使得整个程序更加公开透明。”[7]P1200现有制度下，有多种手段可以实现担保物权，可以满足低成本实现担保物权的目标。[6]“抵押权的实现是可以低成本的。当债务人不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押人与抵押权人可以就实现抵押权的方式协议，抵押财产的价格可以参照当时的市场价格确定，比流押合同依订立时的抵押财产价格确定更公平合理，也更容易为双方当事人所接受。”[2]P386

第三，若允许流质契约，则与担保物权变价求偿权之价值权属性相违背。持此观点的学者认为，担保物权是基于物的交换价值而设定的物权，若承认流质契约，将使债权人在债务人届期不能清偿债权时而直接取得担保物的所有权，此与担保物权的价值权性质有违。[8]担保物未经变价程序即预先约定直接移转于担保物权人所有，不符合担保物权先经变价程序的本质，如此极有可能造成价值失衡，损害债务人利益。

第四，禁止流质契约可以有效保护国有资产，防止国有资产流失。目前我国国有经济占主导地位，市场经济活动的主体中国有经济也占据相当大的比例，以国有财产担保的情形极为普遍。若赋予流质契约法律效力，则只要债务人不能清偿债务，则不须经任何评估手续，担保物的所有权就归属于债权人，某些国企领导人利用流质契约逃避国有资产的监管打开了方便之门，从而造成国有资产的大量流失。因此，有必要否定流质契约的法律效力。[9]P454

笔者赞成肯定说，认为应当在民法典物权法编中有限地承认流质契约效力，并重申以下观点：

第一，流质契约旨在以当事人约定的方式实现担保物权，维护主体的自由，体现当事人意思自治之精神，法律不应干涉。[10]P67、[11]在市场交易中，当事人被假定为自身利益的最佳判断者，有权依自由意志订立契约，只有在关涉国家利益和社会公共利益时才得对意思自治予以限制。[12]债务人身为理性经济人，是否订立流质契约均是基于对自身利益的判断而做出，在只涉及双方当事人利益的情况下，法律应当充分尊重意思自治原则，而不宜直接认定为无效。至于反对者所提出的难以判断流质契约是否出于当事人意思自治的问题，笔者认为，从法制史上考察，罗马法上禁止流质契约是基于当时贫富差距、阶层固化的社会情况，为防止债权人利用高利贷盘剥债务人，而由国家法律强制干预经济生活。[13]但随着工商业的变迁，债权人与债务人的关系已经发生改变，立法者对债务人进行如此充满道德色彩的保护实是多虑。同时，真正造成债务人蒙受不利益的，是担保物价值与担保债权额之间的失衡。只要能避免这一情形的发生，即可达到保护债务人的目的，不宜以偏概全地认为流质契约均属无效。此外，如流质契约的约定较为公平，或担保物在担保物权可得实现时价值大幅下降，由担保物权人直接取得担保物所有权以抵偿债务，对担保人并无不利。此际，仍然认定流质契约无效，实有法律过度干预当事人私法自治之虞。[14]

第二，流质契约与折价协议虽同为担保物权私的实行方法的约定，但两者并不相同，流质契约有其存在的独立价值。所谓折价，是指债务履行期届满后或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人与担保人经协议，由担保物权人以确定的价格取得抵押物所有权，以清偿被担保的债权。因此，折价是一种事后的协商，会给交易增加新的成本。[15]更何况，在债务人不履行债务从而发生纠纷后，对当事人以协商方式折价实现担保物权的期待可能性本就不高，债权人往往只能请求人民法院拍卖、变卖担保财产。但请求人民法院拍卖、变卖担保物以实现担保物权成本之高，是反对流质契约解禁的学者也无法否认的。因此，以流质契约来实现担保物权所具有的低成本、高效率的制度优势仍是通过折价来实现担保物权所不能比拟的。允许流质契约有利于降低担保物权实现成本，保证债权人最大限度实现债权。[16]P403、[10]P67从迅捷实现担保物权、促进市场交易的目的出发，属于私力救济的流质契约自然是当事人的上优选择。

第三，就流质契约与担保物权的价值权属性之间的关系而言，虽然担保物权是以担保物的交换价值为基础而设定的他物权,目的在于确保债权的清偿,而不在于取得担保物的所有权或取得担保物的使用价值，[15]但“价值权性”是由担保物权的权能、功能发展出来的概念，不必将之作为担保物权立法的指针。[4]P619-621对于价值权的解释，应置重于使担保债权优先获得清偿的效用。[17]流质契约的实行虽在表象上系由担保物权人取得担保物的所有权，但其目的自是以该担保物的所有权抵偿担保债务，使得担保债务优先受偿。在强调流质契约实行时担保物权人的清算义务时尤为如此。担保物权作为价值权，以支配标的物的交换价值为其实质特征，担保物权之实行亦以清算标的物为其基本方法。典型担保物权实现方式如此，以流质契约实现担保物权时亦应如此。流质契约虽以移转所有权为其实现形式，但其实现仍应强调给付均衡，须受清算法理的支配，以免发生恃强凌弱的情事，从而维护契约正义。[18]此外，流质契约是否与价值权属性相合，与流质契约是否有效无关，除了纯粹是概念上自我设限之外，也无法说明和证成为何担保物权可得实现之后可以约定担保物权人取得担保物的所有权。[19]

第四，国有资产流失不是流质契约的必然后果，保护国有资产也不是禁止流质契约的应有之义。在国有资产监管不完善的情况下，禁止流质契约对国有资产的保护确有一定意义，但流质约款并不必然伴随国有资产的转移，即使国有资产经营管理者旨在通过流质条款规避国有资产的监管，也完全可以通过《民法总则》、《合同法》上“恶意串通，损害他人合法利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效之规定加以防范，而不必宣布一切流质契约均为无效。[10]P64与此同时，为防止国有资产流失却造成其他交易主体成本的提高，往往得不偿失。[16]P406

至于流质契约可能造成不公平的后果，有学者指出，可以借由《合同法》显失公平规则请求撤销。[20]但此种情形下，当事人或承受显失公平的后果，或撤销合同使合同自始无效——此对促进市场交易的目的而言显然不利。更何况，司法实践中就适用流质契约是否构成显失公平难以判断，且债务人对该事由应负举证责任，如若举证不能，则其变更或撤销的主张即得不到法院支持，[21]P304也就难以对流质契约的弊端进行充分有效的衡平。因此，现行法并未给消除流质契约的风险提供有效的制度保障。由此，中国民法典编纂之时尚不能完全承认流质契约的效力，在绝对禁止和绝对放开之间应有中间道路可循，即采相对禁止态度，以清算义务的存在为前提而有限度地承认流质契约的效力。就此，有关流质契约晚近发展的比较法经验为我们提供了可资参照的例证。

三、流质契约绝对禁止模式松动的比较法观察

不同于英美法系对流质契约的容忍态度，[1]P620大陆法系主要国家或地区受罗马法的影响，大多对流质契约采绝对禁止主义。[22]P5574如《德国民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》《荷兰民法典》等均明确禁止流质契约。比较特殊的是日本，其虽对流质契约采取否定态度，但并不禁止流抵契约，“无登记的流抵押的效力，并不可以对抗第三人，对后顺位抵押权人、抵押不动产的第三人的关系，根据拍卖法中的拍卖，只能说是接受优先受偿。”[23]P281不过，随着社会经济的发展，在比较法上禁止流质契约已非金科玉律，在部分国家和地区已出现了松动趋势。

《法国民法典》沿袭罗马法的传统，于原第2078、2088条规定禁止流质契约，但在实务中，法院常常根据禁止流质条款的目的来缓和流质条款无效的适用范围，若此类条款并不危及债务人的利益，则可认定为有效。同时，法国法院判例的倾向是既然法典中没有禁止流抵契约，禁止流质的规定也不被类推适用到抵押领域。[24]P1022006年担保法改革后，《法国民法典》明确允许当事人订立流质契约，但为防免流质契约之流弊，法国作了谨慎且灵活的处理。首先，立法否定了“直接取得担保物所有权”的传统方式，规定在债务人不能履行债务时，债权人并不能直接取得担保财产的完全所有权，而只能取得在债务额度内的自由处分权和变价权。其次，法律规定以“归属清算”为原则，以“处分清算”为例外，即原则上由担保物权人取得担保财产的所有权，但亦不排斥担保物权人通过处分担保财产并以变价款优先受偿。最后，无论是“归属清算”还是“处分清算”，都必须对财产价值进行客观评估，评估可由双方协商或者由法院指定的鉴定人进行，如果财产在市场中存在官方牌价或是金钱的，以市场价为准。在被担保债权得以实现后，除去财产管理和保管而发生的债务数额，超过部分的价值应返还给债务人。[1]P621-622,[25]

在2007年我国台湾地区修正“民法”物权编担保物权之前，明令禁止当事人设定流抵契约。为修正流抵契约过于僵化，不利于降低抵押权实现成本的弊病，同时为兼顾抵押人、债务人、债权人各方利益，修正后的我国台湾地区“民法”对流抵契约采取“约定自由+清算义务”的模式。其一，流抵契约有效，但仅于当事人间发生效力，该约定必须经过登记才具有物权效力，即得以对抗三人。其二，抵押权人负有清算义务，并不当然取得抵押物的所有权。抵押权人请求抵押人移转抵押物所有权时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍可请求债务人清偿。抵押权人在请求移转抵押物登记时，若就抵押物价值超过部分的债务未予返还，抵押人可行使同时履行抗辩权，拒绝同意移转登记。其三，债务未获清偿时，抵押权人取得的为抵押物的所有权移转请求权，在抵押物所有权移转于抵押权人之前，抵押人可清偿债务以消灭抵押权。[4]P785-786为维系立法体例的一致，我国台湾地区“民法”规定，流质契约准用流抵契约的规定。这里，动产质权与部分权利质权不以登记为生效要件，即使是以登记为生效要件的质权，在流质契约下取得的也非所有权。

《欧洲示范民法典草案》虽然维系大陆法系禁止流质契约的既有安排，明定流质契约无效，但对此设置了若干例外。对于担保财产是在公认的市场上以公开的价格进行交易的可替代物，以及当事人事先约定了便于确定合理市场价格的其他方法的，可以承认流质契约的效力。同时，该草案赋予了担保物权人的强制清算义务：担保物权人也仅有权在以物抵债时公认的或同意的市场价格的范围内，取得担保财产的所有权；担保人有权要求返还超过担保债务的剩余部分，债务人对不足部分仍应承担清偿责任。在程序上，担保物权人以担保财产抵偿债务时必须履行通知义务，说明未受清偿的担保数额和意欲以担保财产抵偿的债务数额，方便债务人或担保人计算，同时要求一定期间内该通知未受书面形式的异议。

纵观上述比较法经验，流质契约有效与否，并非法本质问题，实系各国不同立法政策选择的结果，尚难绝对论断其是非或妥当性。[26]在禁止流质契约松绑之后如何平衡债权人、债务人和其他债权人之间的利益关系给我们带来了诸多有益启发。首先，在认可流质契约效力的同时，对债权人课以清算义务，强制性地改变当事人之间就担保权可得实现时直接取得标的物所有权的合意安排，担保物权人仅在债务额度内取得标的物的所有权(处分权和变价权)。这样，在当事人意思自治的同时，既降低了担保物权的实行成本，实现了交易效率，又平衡了债权人、债务人、债务人的其他债权人等多方利益。其次，对于以登记作为公示方法的担保物权，要求当事人在设定担保物权时对流质契约予以登记，否则不能对抗第三人。登记之后，第三人基于对登记簿的信赖，仍可与担保人进行交易，此属风险自担行为，法律不应干涉。通过登记，可使担保物权的实现达到公正和透明的程序要求。再次，在对担保物进行清算时，应以请求标的物所有权转移时的市场价格为标准进行清算，以求公允。最后，赋予担保人以最后清偿权。在债务届期未获清偿或发生当事人约定的实现担保物权的情形下，依流质契约实行担保物权使担保物的所有权移转于债权人之前，担保人可以清偿债务以消灭担保物权，为担保人保有担保物的所有权提供回旋余地。

综上，立法例和学说上对流质契约损及债务人及其他债权人利益，有违公平正义原则的担忧不无道理，但流质契约确实约定了担保物权的便捷实现方法，且比较法的发展趋势表明，在流质契约相对禁止主义之下，通过一定的程序控制即可克服流质契约的弊端。若以流质契约存在本可通过制度设计予以避免的弊端否定流质契约存在的价值，无异于因噎废食，更难以回应现实生活的发展和需要。

四、流质契约相对禁止的具体路径：清算及登记

以流质契约实行担保物权，可以有效避免“公的实行”方法手续繁杂、程序冗长的困扰，在一定程度上充分实现了担保物的价值，防免拍卖担保物往往低于市价的弊端，有利于促进担保交易的展开。由此，绝对禁止主义实不足采。但就流质契约对债务人及其他债权人保护不周的流弊，在立法上应采取一定方法予以规制，其主要路径在于清算和登记。

(一)清算义务

担保物权的实行方法上有“公的实行”和“私的实行”之分，我国实定法上置重于公的实行，就私的实行仅有协议实行一种，且该协议仅限于担保物权可得实行之后达成方为有效。如此，担保物权的实行成本居高不下。学界一直呼吁承认和允许担保物权的私的实行(自力救济)方法，在兼顾当事人权利及公共利益的范围内，追求明确、简易及效率化，才能最大限度地实现担保物的价值。[27]禁止流质契约的松绑在一定程度上完备了担保物权的实现方式，能有效疏解法院执行程序的负担、缩短担保物权的实行时间，得以促进担保交易当事人双赢局面的形成。[28]

担保物权之设定旨在担保债权之确实受偿，非使担保物权人因此获得额外利益，流质契约的自由亦应以此为度。[4]P783-784以流质契约实行担保物权之时，担保物权人直接取得担保物的所有权，如担保物的价值超过其担保债权额，担保物权人即受有不当利益。此际，担保物权人就担保物价值超过担保债权的部分(清算金)应返还担保人，此即学理上所称担保物权人(即流质契约债权人)的“清算义务”。[29]P520借由对担保物权人课以强制性的清算义务在一定程度上可以防免流质契约的流弊。

在承认流质契约作为“私的实行”方法的前提之下，归属清算自为其应有之义，即由担保物权人取得担保财产的所有权的同时，须支付清算金。但并不排斥处分清算，担保物权人可以在取得担保物所有权，并通过拍卖、变卖等方式处分担保物后，才支付清算金。同时，流质契约仅为一种担保物权实行方式，但担保物权人可以自行选择实现担保物权的方式，解释上担保物权人自可依流质契约请求移转担保物的所有权，亦可径行申请法院拍卖、变卖担保物并就变价款优先受偿。

在比较法上，归属清算型实行方法可以进一步区分为当然归属清算型和请求归属清算型，前者系担保物权人当然地、确定地取得标的物的所有权，无须先为一定的意思表示，而后者须担保物权人请求以标的物充当清偿后，该标的物才确定地归属于担保物权人。当然归属型清算和请求归属型清算的区别决定担保人在何时可以清偿债务从而请求标的物的返还。[23]P573若采当然归属清算型的实行方法，则发生约定的实现担保物权的事由时，担保物权人可径直取得担保物的所有权，担保人至此即丧失清偿债务从而消灭担保物权的权利。如此处理，从法益衡量上看对担保人来说未免失之武断。而采请求归属型的清算方法，则可给予担保人清偿债务以保留标的物所有权的机会，且对担保物权人并无不利。以流抵契约为例，在担保债权清偿期届至时，担保债权若未受清偿，抵押权人依流抵契约仅得为抵押物所有权移转之请求；而抵押物所有权移转于抵押权人前，抵押权及其担保债权尚未消灭，债务人或抵押人仍可清偿债务以消灭抵押权，从而解除移转抵押物所有权的义务。[4]P786因此，从公平保护担保物权人与担保人利益的角度考虑，在流质契约实现时应采请求归属型清算方法。

作为以流质契约实行担保物权的清算，是就担保物的价值与担保债权余额之间进行评价比较。如此，公平合理地确定担保物的价值就显得尤为重要。对此有如下几点要求：其一，确定担保物价值的基准时点。在市场经济条件下，可流通物的价格会随市场变化而频繁波动，[30]P421在担保物权实现时担保物价值也有可能低于设定担保时担保债权额，此时反而使担保物权人遭受不公平的结局。[10]P405-406因此，确立担保物价值的时间应为担保物权人请求移转担保物所有权之时，担保物权人应以此为时点计算标的物价格与债务余额的差异。若标的物价格超过担保债权的部分，应返还担保人，不足清偿担保债权的，仍可以请求债务人清偿。其二，确定担保物价值的标准。就担保物已有成熟的公开二手市场的情形之下，以市场价格确定担保物价值，无须进一步鉴价；若无公开二手市场之情形，由担保物权人与担保人事先或事后合意指定的专业资产评估师进行鉴价。其三，计算担保物价值时，应扣除相应税收负担、前顺位抵押权所担保的债权数额以及其他应负担的费用。[31]P522

值得注意的是，此种清算义务应当是法律课以担保物权人的强制性义务，非由当事人可约定排除。有学者提出，清算义务为任意性义务，可由当事人以特约予以排除，其理由是：清算义务的增订是为保护债务人的利益，债务人自可放弃这项利益；同时，清算义务只是债权人的义务，债权人是否履行这项义务，不影响流质契约成就之效力。[32]笔者认为，这种理解有待商榷。所谓“债权人是否履行这项义务，不影响流质契约成就之效力”是指，此项义务为担保物权人依法应负之义务，若担保物权人不履行清算义务，则担保人享有同时履行抗辩权，[4]P786可以拒绝移转标的物的所有权，自然不影响流质契约的效力。流质契约的相对禁止主义系以清算义务的存在为前提而有限度地承认流质契约的效力，若清算义务可由当事人约定排除，与立法放宽的意旨不合，[33]极有可能架空清算义务的强制性规定，则法律为平衡当事人利益而规定清算义务的努力旋即丧失殆尽。

(二)登记

禁止流质契约的立法意旨在于保护债务人的利益，防免债务人为一时急迫而蒙受重大不利益。[34]P59、86以流质契约实行担保物权，担保物权人可不经公的实行程序即获得担保物的所有权，还可能会对担保人的其他债权人不利。流质契约为物上担保合同中的条款，承认流质契约的效力，究竟置重于当事人之间基于意思自治约定的实质担保目的，还是该约定只是担保物权效力之变形？若是前者，则须尊重当事人的意志，流质契约是否经公示于外，并不重要；若是后者，则流质契约本质上仍属担保物权的内容，基于我国奉行的物权法定主义和“合意+公示”的物权变动模式，尚须公示始生效力。[33]

笔者以为，流质契约系当事人间基于担保的目的而约定取得所有权的条款，仅依契约外观即生效力，当事人自应受其约束。仅以流抵契约为例，虽然其在形式上属于物上担保合同的条款，但因其所涉担保物权的实行采取移转担保物所有权的方式，并以此与其他担保物权实行方式相区别，属于担保物权效力之变形，从而并不当然构成担保物权的内容。也就是说，即使担保物权经设定登记，在物权法定原则之下，担保物权的效力也仅为变价权和优先受偿权，并不能当然地认为担保物权人可以取得担保物所有权而实行担保物权。由此，即使基于契约自由承认流抵契约的效力，因其在性质上为债的关系，也仅在当事人之间发生债权效力。[4]P785流抵契约以移转担保物的所有权实现担保物权的目的，仅依担保物权的登记尚无法达致，当事人间关于流抵契约的约定构成担保物权的内容，必以担保物权的登记为前提。[35]经由流抵契约之登记，可使潜在的交易相对人事先了解流抵事项，以贯彻物权公示效用，维护交易安全。[35]流抵契约之登记不同于抵押权的设定登记，仅有抵押权的设定登记不足以涵盖流抵契约的登记，但在统一登记的径路之下，同一担保物上抵押权的登记和流抵契约的登记记载于同一登记簿，仅在抵押权登记页上注记或附记流抵契约即可。

至于流抵契约登记的效力，由于我国法上就不动产抵押权采行登记生效模式，未经登记者，不仅不能对抗第三人，在担保当事人之间亦不生效力。如此，即与基于契约自由承认流抵契约在当事人之间发生效力的法政策有违。我国台湾地区就此采取“未经登记，不得对抗第三人”的立法态度，据此，流抵契约有效性的基础，?仅依凭契约自由原则，而且囿于登记效力的现况及公益之兼顾，而必须以抵押权的设定为前提，换言之，应同等看待当事人约定的自主意思及抵押权规定所生之强行法秩序，且互为补充解释的依据。[33]这一规则尚属周延，可资借鉴。就流抵契约“未经登记，不得对抗第三人”，虽有学者提出商榷意见，认为将流质契约的物权效力系于当事人是否选择登记，容易使物权关系陷于不确定状态，如欲以登记作为公示方法达到保护交易相对人的利益，似采登记生效主义更为妥当，[36]但登记生效主义使得流抵契约在当事人之间也不生效，过于刚性，应不足采。

依法被定位为具有对抗第三人的效力的登记，通常被称为“债权物权化”之登记。[37]与动产抵押权等登记对抗效力不同的是，流质契约的登记并不属于物权及其权利变动的登记。[38]仅以附有流抵契约的不动产抵押权为例，登记本属不动产抵押权的生效要件，既已登记，抵押权人已就特定担保物取得优先受偿效力，亦足以对抗第三人，更进一步在不动产登记簿上注记流抵契约，表明抵押权人将以取得该担保物所有权的方法实行抵押权。两个登记之间在效力上的区别主要体现为：其一，抵押人转让抵押物时，如仅有抵押权设立登记，当事人之间流抵契约的约定不能对抵押物受让人主张，抵押权人仅得向抵押物受让人行使抵押权，就抵押物进行变价，无法取得抵押物的所有权；如有流抵契约的登记，抵押权人即可向抵押物受让人主张移转抵押物所有权，抵押权人仅负清算义务，此时，抵押物受让人仅能代偿债务而保有抵押物所有权。其二，抵押人为他人设定负担(如设定第二顺位抵押权)时，如仅有抵押权设立登记，当事人之间流抵契约的约定不能对第二顺位抵押权人主张，抵押权人仅得基于其顺位主张变价权和优先受偿权，无法取得抵押物的所有权；如有流抵契约的登记，抵押权人即可向抵押人主张移转抵押物所有权，且免受第二顺位抵押权的约束，抵押权人仅负清算义务，第二顺位抵押权仅得就清算金主张优先受偿。由此可见，这里的“对抗”，是指第三人有妨碍担保物权人行使流抵权利的行为时，担保物权人可主张其设定附有流抵契约的担保物权的效力在先，该行为对其不生优先受偿效力。[33]

至于动产质权的设定不以登记为生效要件，其中流质契约也无须登记。在质权可得实现之时，质物虽由质权人占有，但质物所有权并不当然由质权人取得，[4]P1002尚须质权人向出质人请求，并可依简易交付为质物所有权的移转。出质人在质权人未履行清算义务之前，可行使同时履行抗辩权，拒绝同意移转质物的所有权。[31]P630流质契约的其余效力与流抵契约相同。部分不以登记为公示方法的权利质权，亦应作同一解释。

五、结语

流质契约的制度优势在于由债权人直接取得担保物的所有权以清偿债务，避免了担保物权实现时繁琐的变价程序、降低了担保物权实行成本。为贯彻民法契约自由之上位原则，消弭学说和实务上对于禁止流质契约是否能够达到真正保护债务人的争议，立法上应承认流质契约的效力。但若完全放开流质契约也存在当事人利益失衡的风险，对此可以效仿比较法上的经验，对债权人课以强制性的清算义务，“多退少补”；同时对以登记为公示方法的担保物权，约定以流质契约为实行方法时应采登记对抗主义，即流质契约未经登记，不得对抗第三人。由此，笔者建议在中国民法典物权法担保物权编中有限承认流质契约的效力，并就具体条文试拟如下：

第一百七十三条之一【流抵契约、流质契约的效力】

抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时抵押财产归债权人所有的，非经登记，不得对抗第三人。

抵押权人请求抵押人移转抵押财产所有权之时，抵押财产价值超过担保债权的部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权的，仍可以请求债务人清偿。

抵押人在抵押财产所有权移转于抵押权人之前，可以清偿抵押权担保的债权，以消灭该抵押权。

质权人在债务履行期届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时质押财产归债权人所有的，准用上述规定。

简要立法理由：

第一，为立法简约，本建议稿建议将分别规定于抵押权章和质权章的流抵契约和流质契约合并规定，置于担保物权编的一般规定，并对流质契约采取相对禁止主义。流质契约只是担保物权实行方式的约定，意在简化实行程序、降低实行成本。我国现行法上既已允许在担保物权可得实现之时以担保物抵偿债务(折价协议)，自应承认流质契约的效力，以达到尊重当事人意思自治的效益。对于在担保物权可得实现之前达成流质契约所可能给担保人带来的不利益，可以通过强制性地课予担保物权人以清算义务加以解决。

第二，本条第1款规定流抵契约的定义和效力。就流抵契约的界定，《物权法》第186条的表述是“与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。但《物权法》就抵押权的实现条件，在“债务人不履行到期债务”之外，增加规定了“发生当事人约定的实现抵押权的情形”(第195条)。为使本条规制的对象更为周延，本建议稿于本条第1款完备了流抵契约的概念，将抵押权的两种实现条件均规定其中。

就流抵契约的效力，《物权法》第186条采绝对禁止主义，明定当事人之间不得约定流抵契约，“由于该条为禁止性规定，当事人违反该条规定而订立流押合同或流押条款，按照《合同法》第52条第5项的规定，该流押合同或流押条款无效。”[39]P777本建议稿改采相对禁止主义。在涉及第三人时，流抵契约的约定是否可得对之主张即生疑问，为使流抵契约取得物权效力，本建议稿仿比较法的成例规定，流抵契约“非经登记，不得对抗第三人”，亦即该流抵契约必须经过登记才能成为抵押权内容。值得注意的是，本款就第三人的范围，未加“善意”的限定，以此增加流抵契约效力的确定性，并防免“善意”这一主观要素判断上的困难所带来的商事活动的不确定性。

第三，本条第2款规定抵押权人的强制清算义务。清算抵押财产价值的强制性规定旨在平衡当事人之间的利益，防免流抵契约所可能带来的不利后果，本款将清算义务表述为：“抵押财产价值超过担保债权的部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权的，仍可以请求债务人清偿。”在承认流质契约在当事人之间发生效力的情形下，在归属清算与处分清算之间，本款明确采取归属清算立场。在抵押关系存续期间，抵押财产由抵押人占有、使用，其所有权并不能当然归属于抵押权人，在抵押权实行条件成就之时，抵押权人仅取得抵押财产所有权之移转占有或登记请求权。抵押权人取得抵押财产的所有权，尚待抵押人的配合：抵押财产为动产的，尚需移转抵押财产的占有；抵押财产属于不动产或不动产权利的，尚需办理抵押财产的移转登记。如此，在当然归属清算和请求归属清算两大模式之间，本款明确采取请求归属清算，表述为“抵押权人请求抵押人移转抵押财产所有权之时”。至于抵押财产价值的估算，应以抵押权人请求移转抵押财产所有权之时的客观交易价值为准。值得注意的是，抵押权人在请求移转抵押财产所有权之时，就抵押财产价值超过担保债权的部分未予返还抵押人的，抵押人有同时履行抗辩权，但不动产登记机构在受理上述移转登记之时，对清算义务是否履行并无审查义务。[40]P786

第四，本条第3款规定担保债务的最后清偿权。在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，担保债务未获清偿，抵押权人仅取得移转抵押财产所有权的请求权，在抵押财产的所有权移转于抵押权人之前，抵押权及其所担保的债权均未消灭，抵押人仍然可以清偿担保债务以消灭抵押权，据以免除移转抵押财产所有权的义务。[40]P786本条第3款对此予以明定，旨在传达抵押权人不得拒绝受领清偿之意。在解释上，本款“抵押人在抵押财产所有权移转于抵押权人之前”，应为抵押人移转动产的占有或当事人共同提出移转登记申请之前，以维护法律关系的安定性。

第五，本条第4款规定流质契约的准用规则。就流质契约而言，动产质权以及部分权利质权不以登记为公示方法，其本身并不借助于登记簿予以公示，无法适用上述“未经登记，不得对抗第三人”的规则，但本条第2、3款的规则自可适用于流质契约。因此，本条第4款明定，流质契约准用流抵契约的规定。所谓准用，仅在性质许可时才予适用。[36]对于以登记为公示方法的权利质权虽可直接适用本条第1款“未经登记，不得对抗第三人”的规则，但权利质权人在流质契约之下所取得者非为担保财产的所有权，而是直接取得入质权利，仍然准用于本条第1、2、3款的规定。

注释：

① 参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017年第5期。为方便论述，除特别指出外，下文所称流质契约为广义上的概念，包括流抵契约和狭义的流质契约两种形式。就流抵契约，学说与实务尚有“绝押契约”“流押契约”等称谓；也有将流抵契约和流质契约合称“流担保契约”者。特此叙明。

② 浙江省杭州市江干区人民法院(2012)杭江民初字第79号民事判决书。持同类观点的案件还有浙江省乐清市人民法院(2013)温乐民初字第722号民事判决书；广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第2173号民事判决书；河南省伊川县人民法院(2013)伊四民初字第141号民事判决书。

③ 广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民二初字第7615号民事判决书。相似案例还有最高人民法院(2009)民申字第1600号民事判决书；最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决书。

④ 相关案件参见重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2015)彭法民初字第01217号民事判决书；内蒙古自治区赤峰市中级人民法院(2015)赤商终字第192号民事判决书；山东省青州市人民法院(2014)青法执异字第31号执行裁定书。

⑤ 参见海南省高级人民法院(2016)琼民再11号民事判决书。

⑥ 上海市闸北区人民法院(2012)闸民三(民)初字第1578号民事判决书。

⑦ 参见浙江省瑞安市人民法院(2014)温瑞民初字第4101号民事判决书。类似案件参见浙江省金华市中级人民法院(2016)浙07民再60号民事判决书；内蒙古自治区巴彦淖尔市(盟)中级人民法院(2016)内08民终1209号民事判决书。

⑧ 参见浙江省宁波市中级人民法院(2014)浙甬商终字第1356号民事判决书。类似观点请参见江苏省淮安市淮阴区(县)人民法院(2013)淮商初字第0295号民事判决书；黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2015)哈民二民终字第904号民事判决书。

⑨ 贵州省高级人民法院(2016)黔民终144号民事判决书。相似观点请参见辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院(2014)沈高开民初字第00003号民事判决书；河北省张家口市桥东区人民法院(2015)东商初字第276号民事判决书。

⑩ 广东省珠海市中级人民法院(2016)粤04民终2758号民事裁定书。其余可参见重庆市第一中级人民法院(2016)渝01民终5755号民事判决书；广东省汕头市中级人民法院(2016)粤05民终653号民事裁定书。

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