毒品犯罪刑事治理去敌人刑法化*

2018-02-07罗钢

政法论丛 2018年1期

罗钢

(新疆大学法学院，新疆乌鲁木齐 830047)

一、引言：敌人刑法因应毒品犯罪之模式

敌人刑法作为温和、谦抑的市民刑法之对应项，是德国著名学者Jakobs用以针对那些所谓具有持久社会危险性行为人的刑事措施，表现为扩张构成要件，将刑事可罚性前置，同时限制其程序权利，对其大量适用保安处分手段，以控制“危险源”，达到保护社会的目的。[1]他认为，敌人是规范秩序的根本性偏离者，不可能期待规范在该个体上的适用，因此，他不能被当作一个市民予以对待，他是个必须被征讨的敌人。这场战争乃是为了市民的正当权利，即对于安全的权利而战，与刑罚有所不同，遭到制裁之人并无权利，而是作为一个敌人被摒除。[2]P39传统的市民刑法只有当行为人的行为已经表现于外部世界时，方才加以回应，其回应的目的在于通过刑罚对行为进行否定，将社会的规范结构予以确立。与此不同，敌人刑法针对的不是守法公民(市民)而是潜在的危险个体(敌人)，其要义在于预防犯罪，其路径是将特定行为人视作危险源，解除其人格。敌人刑法制裁不着眼于不当行为，而是具有前瞻性，即为了防止未来的危害。在论理逻辑上，既然敌人是有别于市民的犯罪制造者，那么原本市民刑法所建构的审查架构和论罪原则在敌人刑法中适用就没有余地。

由此，敌人刑法在实体法上提倡刑罚提前介入并制定更为严苛的刑罚，以及在程序法上侦查权的扩张和辩护权的克减，共同构成了敌人刑法理念实体化。在实体法上，一是刑罚前置化，可罚性大幅前置，意即刑罚的着眼点从已经发生的犯罪转向将来会发生的犯罪。因为，敌人刑法认为行为人是无人格期待的危险源，刑罚意味着对社会的保安。此种情形下，当敌人的行为还处于预备阶段时就必须予以堵截，堵截的目的在于消除其危险，甚至积极推进犯罪阴谋的刑事责任化，[3]P260但与实行犯相比，并未随之显著降低刑度水准。二是重刑化突出，敌人刑法舍弃一般的罪刑均衡理念，提高刑罚幅度，适用“严刑峻法”。倾向适用包括死刑在内的极为严厉的刑罚。三是特别注重从预防角度出发作为刑事立法的重点，由事后性立法转变为防治性立法。在程序法上，作为敌人的刑事被告人不具有程序主体地位，也不再如同市民一般享受正常的被告人权利，其诉讼权利保障被无视、削减或者是受到严格的限制。

敌人刑法与市民刑法二元论，引发了学界从基本原则、既定理念到具体立法设计的全方位论战。字面上，敌人刑法充满歧义、疑惑以及意识形态，注定将为其带来众多的误读和批判，但考察其概念沿革，敌人刑法具备描述、证立以及证否等选择性功能。在德国刑法学者Schick看来，将敌人刑法作为调节性的观念，敌人刑法概念至少要确保给必要性规定划出清晰界限，且具有据该界限再次进行批判讨论的可能性。[4]尽管利用描述性来界定敌人存在的价值体系，退返到可能是敌人刑法最为原生的机能上，但毕竟肯定了敌人刑法的存在价值——对现实刑法世界的分类描述，并进而观察和判断某些规则的合法性。基于这一认知，本文将在分析与批判的工具意义上使用敌人刑法，对毒品犯罪的刑事治理体系进行归类描述，并分析其是否存在敌人刑法化倾向，以及如何合理地组织对毒品犯罪的刑法回应。

众所周知，毒品被视为人类社会的公害，社会问题之源。毒品不是一般意义上的简单违禁品，它所带来的高额利润，形成了危及正常市场秩序的黑色经济链条，并以此为基础与文化、政治紧密结合在一起，极易诱发严重的社会问题，形成一系列以毒品为定语的负面效应——毒品文化、毒品经济以及毒品政治。因此，毒品所带来的消极影响经由个人、家庭然后层层传递至国家层面，成为威胁国家安全的重大非传统安全问题。一旦在国家安全的语境下解读毒品问题，往往就会脱离毒品本身，过度夸大毒品的危害后果，这将导致：一方面，毒品问题本应有多种社会解决路径，但基于现实情势以及后果想象，国民大多会寄希望于通过最为严厉的刑法措施进行威慑以提升自身的安全感，而很多国家亦会出于政治选票的考虑，在乎毒品治理的短期效果，二者相互呼应，刑罚的使用尤其是重刑的使用就是自然而然的事；另一方面，毒品犯罪往往高度组织化，形成对抗国家政权的社会形态，动摇国家合法秩序。对于毒品相关犯罪，不管刑法是否将其设定为侵犯个人法益或者社会法益，背后的治理逻辑都极易会溢出规范文本的立场预设，在打击毒品犯罪的过程中，以保护国家安全为其法益目的，形成重惩的国家实践。

故而，为因应日益严峻的毒品形势，国际社会采取的一系列刑事对策，其措施在某种程度上已经溢出市民刑法的范畴，而更加接近于敌人刑法的应对模式。例如，在实体法层面，毒品犯罪立法的重刑化趋势明显：美国、英国等国规定毒品犯罪的最高刑为终身监禁，而在泰国、新加坡、马来西亚、印度尼西亚、缅甸等国，毒品犯罪的最高刑为死刑。俄罗斯刑法也规定，吸毒者将被强制戒毒或者判处7年以下有期徒刑，而毒贩则被视为“连环杀人犯”，最高可判处死刑。同时，以通讯监听介入为代表的敌人刑法，在毒品犯罪的程序立法上也表现得淋漓尽致。即便是公认的现代法治国中，意大利在其《刑事诉讼法》第266条即明确规定涉及毒品的犯罪可以采取监听措施。德国规制毒品犯罪的程序法呈现敌人刑法化，相关毒品犯罪立法采取了较为灵活的刑侦措施，赋予司法部门更多的破获毒品犯罪的侦查手段，并在刑事诉讼制度上进行相应的配套改进，重点强化秘密监控以及强制性措施，而涉毒犯罪嫌疑人其权利被大大限制，有关毒品犯罪的特别防治法案几乎就是敌人刑法的现实版本。最令人印象深刻的是哥伦比亚和墨西哥，为有效遏制毒品犯罪，直接采取敌人刑法为基础的禁毒强力手段：除了采取军事打击的战争手段以外，还定格使用类似敌人刑法的最高强度的刑事司法回应——毒贩的长期羁押、军事化的秘密审判以及证人的匿名化等等。2016年以来，菲律宾打击毒品犯罪行动中采取的“杀无赦”政策，可以法外执法，竟然允许未经司法流程就直接击毙毒贩的彻底清除措施，其敌人刑法化烙印尤为鲜明。

二、我国惩治毒品犯罪的严法进阶：敌人刑法化

于我国而言，在经历了解放初期大规模全国禁毒运动之后，在相当长的一段时期内，毒品犯罪曾一度销声匿迹。二十世纪八十年代初，随着国内国际环境的双重变化，毒品乃至毒品犯罪逐步升级为我国犯罪领域中最为显性的问题之一。毒品作为集体历史记忆的痛苦产物，加上转型时期对社会治安的异常敏感，毒品犯罪的刑事规制就成为公众及政府对社会风险极度厌恶情绪的宣泄口，以体现社会整体可控的安全感。因此，从严惩治毒品问题的刑事政策被标签上了单向度、硬性以及政治正确。

近年来，学者们梳理我国毒品犯罪的刑事治理体系，较重刑罚往往成为直接应对毒品犯罪的首要选择，重刑化趋势明显。[5]P83-85甚至可以判定，我国“重刑治毒”刑事政策全面体现在刑事立法与司法之中。[6]P83-85不过，学者们对毒品犯罪所贴的重刑化标签并予以批判的径路，在笔者看来，重刑化只是对毒品犯罪刑事治理“量”的总结，并没有“质”的归类，它往往会陷入一种论证无力的状态：重刑的描述只是简单提供了量上的不同，即便是反对者言之凿凿，那些重刑主义的支持者也会认为，这只是在刑事措施程度上的细微失衡而已，而这也并非不可接受，最多进行微调即可。因此，刑事制裁“量”的定性处理方法，不仅很难划出清晰的边界作为标准，而且在很大程度上消减了去重刑化的必要性以及急迫性。只有对其进行敌人刑法化的分析，进行“质”上的批判，才能真正有效地说明和检讨毒品刑事治理重刑化的问题。是故，以敌人刑法观之，我国对毒品犯罪的刑事治理其表面为重刑化，其本质为敌人刑法化。

(一)立法重刑化趋势明显

首先，毒品犯罪的追诉范围扩大化。这体现在两个方面：一方面，毒品犯罪罪名日益繁多。从我国毒品犯罪立法的演进轨迹上不难看出，毒品犯罪的种类越来越多，从规制毒品本身到涵盖毒品、与毒品有关的物和特定的人。本属于犯罪学概念范畴的“毒品犯罪”，逐渐在刑法学上被体系化地构建起来。为了形成对毒品全方面的规制，有学者还提出刑法要对毒品居间交易、介绍他人吸食毒品、容留他人买卖毒品等种种边缘行为无死角覆盖，甚至吸食毒品的行为也并非没有入罪的可能。这是因为《联合国禁止非法贩运麻醉药物和精神药物公约》明确要求各缔约国应将非法使用麻醉药品或精神药品的行为确定为其国内法中的刑事犯罪。我国已经批准该国际公约，特别是在与我国大陆文化同质的香港、澳门、台湾地区也将吸毒规定为犯罪。此外，值得注意的是，2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)对2000年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)和2008年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)作了重大修改。以往会照顾到吸毒者会随身持有一定数量毒品的事实，故而在定罪量刑标准中排除合理吸食数量，但是鉴于吸毒者实施毒品犯罪的危险性，这种合理数量的设定会一定程度上放纵吸毒者实施毒品犯罪。《武汉会议纪要》因此不再设置更高的合理吸食量标准，而是直接以数量较大标准作为区分非法持有毒品罪与运输毒品罪的界限，从而降低了将吸毒者运输毒品的行为认定为运输毒品罪的门槛，同时，将“有贩毒情节的吸毒人员”转述为“有吸毒情节的贩毒人员”，评价重心悄然发生改变，强化了对以贩养吸人员(吸毒者)的刑事处置。换言之，这一改变背后反映了立法者对吸毒者的可谴性评价在逐步提升，所以，吸毒罪的立法设置也并非完全不可能。另一方面，对毒品犯罪逐步实行零容忍的入罪标准。1979年刑法和1990年《关于禁毒的决定》均未规定走私、贩卖、运输、制造毒品的入罪数量标准，对涉案毒品数量极少的，可以根据刑法第13条“但书”规定出罪。为了严厉惩罚毒品犯罪，1997年修订刑法之后，第347条明确规定，对走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任；同时又在第357条规定毒品数量不以纯度折算。如此，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论是从数量还是从质量上考量，均排斥适用刑法第13条“但书”出罪的可能。这是我国既定性又定量的犯罪概念的一种例外，充分体现了我国刑法规制毒品犯罪的严厉程度。

其次，毒品犯罪刑罚逐步提升至死刑。1979年刑法针对毒品犯罪的刑法规制，与其他普通犯罪并无二致：制造、贩卖、运输毒品罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将贩毒的最高法定刑提升至死刑；1988年《关于惩治走私罪的补充规定》，提高走私毒品的最高法定刑至死刑。1990年《关于禁毒的决定》，将走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最高刑均规定为死刑。随后的1997年新刑法遵从了这一死刑规定。虽然，进一步限制乃至最终废除死刑是当今学界共识，而且在几次刑法修正案中，都积极努力尝试废除部分犯罪死刑。但是鉴于毒品犯罪在刑法上保留死刑具有重要的威慑和惩罚意义，其死刑之废除还未有日程表。相反，三次全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要中，都旗帜鲜明地要求充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。

再次，除了死刑，毒品犯罪独有的再犯制度也是重刑化的标杆式象征。为了严惩毒品犯罪和防止再次实施毒品犯罪，除用累犯制度以外，《关于禁毒的决定》首次规定了更为严厉的毒品再犯制度。1997年刑法第356条再次规定了毒品再犯制度，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。对于同时构成累犯和毒品再犯的被告人，2000年《南宁会议纪要》认为，只适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。而 2008年《大连会议纪要》和2015年《武汉会议纪要》均规定，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，这一修改其主要目的在于避免对同时构成累犯和毒品再犯的罪犯适用缓刑、假释的情况发生。可见，在立法上累犯制度和再犯制度的同时适用、交叉覆盖，将毒品犯罪牢牢把控在严惩的领域中。尤其是，2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中第11条规定，凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。对此，最高人民法院的理解是，具有累犯和毒品再犯情节的犯罪分子曾受刑罚的惩罚、教育，却不思悔改，仍再次实施犯罪行为，充分表明其主观恶性深，人身危险性大，难以改造，有的甚至不堪改造，故要充分发挥刑罚的惩罚功能，以实现对此类犯罪分子的特殊预防。对毒品犯罪行为人“难以改造”以及“不堪改造”的描述毫无疑问地切中了敌人刑法理念之假设前提。

最后，在未成年人毒品犯罪之中，苛严主义至上的敌人刑法观也显露无疑。本来，对未成年人犯罪的特殊宽缓处遇是通行于国际的基本法则，但是在我国毒品犯罪立法中，却逆向加重了未成年人的刑事责任。本来在1979年刑法中，已满十四周岁不满十六周岁人实施毒品犯罪不负刑事责任。1992年最高人民法院《关于已满十四周岁不满十六周岁的人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》和1994年《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的相关规定，将毒品犯罪纳入已满十四周岁不满十六周岁人应当负刑事责任的犯罪类型之中。随后，1997年刑法修改中，对于未成年人刑事责任的范围之规定呈现奇特的双向性：一方面，大幅度限缩了十四周岁至十六周岁人负刑事责任的范围，同时，又明确保留了已满十四周岁不满十六周岁的人贩卖毒品行为之可罚性。进入新世纪以来，未成年人保护理念日隆，但对于未成年人实施毒品犯罪的行为仍难见包容性和恢复性的刑法回应。2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中相继确认，走私、贩卖、运输、制造毒品的零容忍标准适用于未成年人。《刑法修正案(八)》根据对犯罪未成年人从宽处罚之精神，取消了未成年人构成一般累犯的规定，但却保留了未成年人可成立毒品再犯的规定。[7]这意味着，面对猖獗的毒品犯罪，虽然刑法对未成年人犯罪人的处理上努力趋近一种呵护的情感直觉，但仍然难以避免强劲的敌人刑法制裁冲动，故而仍采取与成年人毒品犯罪同样严厉的刑事政策。这可以敌人刑法观解释之：在敌人刑法处理毒品犯罪的理念面前，未成年人与成年人不具有重要法律意义的身份差异，即，没有未成年人与成年人，只有敌人。

(二)诉讼权利大幅限缩

敌人刑法另一个重要的特征便是，减少诉讼上的保障。[8]P38我国毒品犯罪在诉讼程序上，也强化了对毒品犯罪的苛严立场，极力扩张侦查权，大幅削减了毒品犯罪嫌疑人和被告人的辩护权利。

在毒品犯罪侦查上，2012年修正的刑事诉讼法将重大毒品犯罪纳入到技术侦查措施的范畴之内，虽然新刑事诉讼法提升了侦查措施的授权法律位阶，凸显侦查法定原则，有意平衡打击犯罪和保障人权的价值需求，但是，单就毒品犯罪而言，具体操作规则的内部化、秘密化以及破案冲动，很明显，难以避免技术侦查单纯沦为破案手段的未来。此外，2008年《大连会议纪要》承认运用特情侦破毒品案件，明确肯定诱惑侦查的合法性：对于“犯意引诱”、“双套引诱”以及“数量引诱”下实施毒品犯罪的，应追究刑事责任。有学者就认为，上述侦查行为均涉嫌诱使他人扩大犯罪意图，这与鼓励、教唆、引诱犯罪无异，同样应当予以禁止。[9]P1422012年刑事诉讼法修正时，基于正当程序要求，刑事诉讼法规定不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。但是为了遏制毒品犯罪，更好地收集犯罪证据，同时又规定，对于涉及给付毒品等违禁品犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。如此，刑事诉讼法还是给毒品犯罪的侦查权力扩张留下了一个后门。基于毒品犯罪隐蔽性强、侦查取证难度大的现实情况，刑事诉讼法中“不得诱使他人犯罪”的笼统表述并未在毒品犯罪领域得到进一步的明确，相反，2015年《武汉会议纪要》并没有对2008年《大连会议纪要》有关诱惑侦查行为进行相应修改和规制，实际上是默认了其合法性。

在证据适用方面，往往通过以“推定明知”或者“应当知道”取代“明知”等方法加重被告方举证责任。比如，2007年《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，就主观明知的认定问题列举了八种情形，在犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的情形下，可以推定其“应当知道”。又如，《武汉会议纪要》进一步减轻了公诉方举证负担：对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，除非确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖。在对待吸毒人员的贩毒数量认定上也是如此：一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量。只有在确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的情形下才不计入。这些规定明显违反刑法总则规定和刑法基本理论而实际上造成了行为人毒品犯罪主观认定中的严格责任泛化——而这正是敌人刑法所主张的。

在刑罚执行上，《武汉会议纪要》明确规定，对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人，因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人，应当严格限制缓刑适用。很明显，这一规定涉嫌违反市民刑法下的无罪推定原则，但是符合敌人刑法理念。

(三)司法严惩化倾向突出

在具体的毒品犯罪司法实践中，通过扩张性的刑法解释，也呈现出重刑化的敌人刑法倾向。以运输毒品罪为例，一是在定性中，若犯罪嫌疑人是在交通工具上被抓获，是构成运输毒品罪还是非法持有毒品罪，一念之隔甚至关系到死刑的适用与否。事实上，法院通常会将这种物理上的运动状态形式解释为“运输”，从而认定其构成运输毒品罪，而不考虑持有也包括物理上的运动状态。如果采取将运输与走私、贩卖、制造相联系的体系解释，则更易被定为非法持有毒品罪。在证据很难确证具有其持有行为是位于毒品流通链条的中间环节而非最终环节时，也应该采取存疑时有利于被告的原则，认定为非法持有毒品罪。所以，法院的通常做法背后透露出的浸染毒品犯罪苛严处理的总体思维。正是毒品犯罪处理的敌人刑法化导致存疑时有利于被告原则的搁置。二是，在运输毒品犯罪的既遂与未遂的标准上，虽然存在理论上的争论，[10]但是实务部门即只要行为人有运输毒品的目的，并携带毒品，就视为毒品已起运，按照犯罪既遂处理。“起运说”体现出毒品犯罪重刑化倾向，其论证逻辑为：运输毒品的案件大多数是在刚开始起运时或运输途中被查获的，到达目的地后被抓获的情况较少。如果以毒品到达目的地作为既遂的标准，则使大量发生的运输毒品案件只能按犯罪未遂处理，这样不仅在客观上放纵了犯罪，同时也有悖于运输毒品罪的立法精神。[11]P211而通过解释将未遂处理为既遂，本质上并不强调既未遂之间的刑罚差异，也正是敌人刑法的重要特征。因此，司法实践中对毒品犯罪的敌人刑法化导致重刑成为一种常态。近年来，全国法院审结的毒品犯罪案件的重刑率均高于同期全部刑事案件重刑率十几个百分点。

总而言之，在我国，毒品问题几近成公共安全事件，历来以“风险为中心”的公共安全管理机制来进行调整，强化管控风险源。[12]反映在刑法上，便是对毒品犯罪进行“人民战争”或严打，在定罪中，对毒品犯罪的任何可能环节都考量设置罪名，严密刑事法网；在量刑的考量上，对毒品犯罪保持最为严厉的刑种与刑度，保持刑罚的高压态势。在司法实践中，有意或无意地罔顾“刑法是犯罪人权利的大宪章”、“刑事诉讼法实属被告人权利的大宪章”等市民刑法基本理念。在刑事政策上，虽然我国已然确立宽严相济基本刑事政策，毒品刑事政策作为子议题，不管任何场合，其表述都应当受到宽严相济的指引和调控，但是，从历次毒品案件审判工作会议纪要来看，主要侧重于严的方面。在毒品犯罪敌人刑法化日益明晰的趋势下，宽缓只不过表示作为整体性的宽严相济刑事政策的惯性影响，甚至是出于刑法功利的考虑，而非立法者和司法者刻意追求的终极目标。例如，在《武汉会议纪要》中，强调要继续全面、准确贯彻宽严相济这一现阶段基本刑事政策，其重要目是为了分化瓦解毒品犯罪分子，而非认为其毒品犯罪行为本身之可宥性。一言以蔽之，以苛严主义为特征的敌人刑法化唱响了我国毒品犯罪刑事治理的主旋律。

三、我国毒品犯罪刑事规制应该去敌人刑法化

(一)毒品犯罪并非最为严重的犯罪类型

总体而言，在刑罚领域，国家要尊重人之为人的价值和独特性，将人当作国家行为的客体或者手段予以物化处理，就侵犯了人的尊严。[13]而敌人刑法在一定程度上要克减甚至否定人的基本权利，就利益权衡而论，只有确定毒品犯罪属于社会中最为严重的罪行时，才有必要将其纳入敌人刑法规制的范围。

众所周知，毒品犯罪是一个概念集数群，表示涉及毒品的一系列相关犯罪，以刑法学观之，其基底为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，环绕其间的还有非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、非法种植毒品原植物罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪等等。显然，“涉毒周边罪行”不可能是最严重的罪行。那么，作为毒品犯罪中核心的走私、贩卖、运输、制造毒品罪行究竟是不是最为严重的罪行呢？这在以法益保护为旨趣的现代刑法学上颇具争议。以Nestler 和Schünemann为代表的德国学者早就否定毒品犯罪可罚性，认为毒品刑法没有保护任何值得保护的法益，属于不正当的法律。[14]还有学者质疑毒品犯罪的可罚性基础，认为贩卖毒品行为之可罚性是依附在其他犯罪行为上而非其本身具有独立之可罚性。毒品行为所导致的结果，是促使他人进而为施用毒品行为，故在其本质上等于是间接实现了施用毒品行为所可能造成的法益侵害状态。即，贩卖毒品行为的可罚性并非建立在其“独立性的”对国民健康造成侵害的基础上，而是依附于施用毒品行为上——这将会对于国家的整体经济力产生侵害，间接影响到社会制度之运作。[15]因此，立法者将毒品犯罪视作最为严重的罪行，不过是立法者在毒品犯罪中不当考虑了所谓“依附性危害后果”的结果。

值得补充的是，对毒品犯罪敌人刑法化的立法想象，更多的来源于对毒品犯罪与恐怖活动犯罪勾连的恐惧。而恐怖活动犯罪正是敌人刑法运用的适例与典范，也是敌人刑法规制对象中最少争议的部分。[16]倘若，社会公众认为毒品犯罪之危害性已经等同或者超过恐怖活动犯罪，那么毒品犯罪应归敌人刑法涵摄自然无异议，若是其危害性尚难以企及，归于最严重犯罪以敌人刑法规制则不无疑问。事实上，国外诸国之所以严惩毒品犯罪，将毒品犯罪敌人刑法化，就是基于毒品犯罪与极端主义、恐怖主义同流合污的趋势判读，其可罚性是依附于恐怖活动犯罪之上的。比如，对毒品犯罪实施敌人刑法的哥伦比亚，毒品犯罪集团同恐怖组织之间的关系早已公开化，其境内两个恐怖主义组织——哥伦比亚革命武装力量(FARC)和哥伦比亚联合自卫力量(AUC)，其资金来源高度依赖毒品犯罪。[17]P341又如，在俄罗斯，有学者就将毒品犯罪与恐怖主义、极端主义相提并论，视为国家安全威胁的主要来源，就是因为毒品不仅危害国民健康，导致有组织犯罪、走私、非法移民等问题，更为重要的是滋生恐怖活动犯罪。[18]P576

换言之，毒品犯罪透露出来的严重社会危害性，相当比例是拜恐怖主义和极端主义所赐。而在我国，恐怖主义和极端主义的热点地区是新疆，但是笔者通过对新疆近五年397件毒品犯罪案件的调研，并未发现有一例与恐怖组织或者恐怖活动直接关联，充其量也只能推定，在我国日益猖獗的恐怖主义存在有和毒品犯罪同流合污的较大或然性。[19]而一旦撇清二者之间的暧昧关联，那么，毒品犯罪社会危害性的量级评定就会受到重大影响，敌人刑法的介入也就随之值得认真商榷。因此，在我国立法仍然将毒品犯罪归入妨害社会管理秩序罪的情况下，在我国刑法理论界和实务界对严重的犯罪类型——只有故意杀人罪、故意伤害致人伤亡罪以及危害公共安全(致命的结果)的犯罪才属于严重的犯罪类型——保持基本共识的情况下，在我国并不存在毒品犯罪和恐怖活动犯罪同质化或者关联化的事实基础的情况下，切不可将其与杀人、爆炸等暴力致人伤亡的犯罪等量齐观，认定为最为严重的罪行。[20]

(二)毒品罪犯并非都是敌人

敌人虽然生活在这个社会里，但是，他们其实不属于这个社会，他们根本不是社会的成员；敌人可能是他的自我世界中的斗士或者英雄，但是，他不是他的行为所破坏的现实社会的成员。[21]显然，毒品罪犯与此种描述并不一致，他们无意将其自身排除在社会之外，反而是积极通过洗钱等手段在现存的社会秩序中合法化其经济能力，以求得这个社会中更高的市民待遇。可见，他们的犯罪动机反而来自这个社会所膨胀的物化价值观，是世俗而现实的，很难相信，作为单纯牟利目的的毒品罪犯会企图追求一种彼岸的世界观，而成为现实社会的敌人。

即便毒品罪犯中存在敌人，也是有相当的限定。从逻辑上考察，虽然在Jakobs看来，敌人刑法所涵摄犯罪类型是比较广泛的。在诸如经济犯罪、恐怖主义犯罪、组织性犯罪、性犯罪、毒品犯罪及其他危险犯罪中，均存在经常性破坏法律规范、无法提供在认知上最低限度保证的行为人，都有适用敌人刑法之必要。但是，不能简单地因此认定毒品犯罪就应适用敌人刑法，其实Jakobs在上述犯罪类型中是否应为敌人刑法规制已做了很明显的限定：“在这些法律中，谁要是在态度上(诸如性犯罪)，或是在职业生活上(诸如经济犯罪、麻醉品犯罪或组织性犯罪)，或者是加入某个组织(恐怖主义、组织性犯罪；但若是刑法第30条的话，则是须有犯罪协议才行)，被推测是具有经常性，至少是明显与法律有所违背，亦即，无法提供在认知上最低限度的保证，有必要被当作一个具有人格的人来处遇，那么，他就被依相关法律予以制裁。”[2]P28依照Jakobs的看法，是否适用敌人刑法，其犯罪类型必须有态度化、职业化以及组织化的具体考量，而非单一宽泛的犯罪类罪名就足以。可见，毒品犯罪人是否为敌人，其重点在于其是否将毒品犯罪作为其日常生活来源，也正是因为将其视作一种职业看待，才能够被推测为对社会基本的规范秩序是根本性的而非偶然的破坏，也才能认定行为人通过其自身的行为否定了其人格性的存在。所以说，在毒品犯罪中，只有毒枭、职业毒犯等少数以此为业的行为人才是敌人刑法规制之人，绝大部分毒品罪犯应该排除敌人刑法适用。

(三)应以治疗理念替代战争理念

敌人刑法在于防卫社会。市民刑法体制下，同敌人斗争的具体手段受限于复杂的规范要素体系，无法施展其效能，而敌人刑法的初衷正是为了挣脱市民刑法(包括市民刑事程序法)的束缚，以期更有效地同原则性地破坏实在法规范的敌人作斗争。刑罚前置化、提前防卫与提前避险等等都是敌人刑法可供调配的规范资源，问题是，预防性的刑法措施是否是有效或者是唯一的措施吗？

在长期的禁毒行动中，各国都已经清醒地认识到，无论缓急，重刑都不是与毒品罪犯斗争的有效手段。事实上，在以敌人刑法为抗制手段的国家里，组织化的毒品犯罪非但没有减少，反而促使毒品集团改进犯罪手段与方法。而且，敌人刑法之践行必需相当多的资源支撑，执法机关在打击毒品犯罪上的力度与资金消耗成正比，这反而对预防和康复形成挤出效应，而后者才是禁毒成功与否的根本。而且，不加区分的敌人刑法化还会打击失准，真正的毒品主犯日益幕后化、隐蔽化、国际化，几乎很难被送上审判席，毒品刑法真正处罚的不过是一些“马仔”而已，这在运输毒品犯罪中尤为常见——运输者不过是被雇佣的“运输工具”，在毒品犯罪中以“战争”的形式对运输毒品者科以死刑，既不能对毒品组织形成具有威慑力的冲击，也不能真正抑制毒品犯罪产生的现实土壤。

正是基于以上理由，国内外学界在讨论敌人刑法时，甚少将毒品犯罪视作典型适用之对象。对于毒品犯罪，学者和政府的认知基本一致：虽然毒品问题泛滥，但并没有像恐怖主义一样让人们忧心忡忡，而来自神经科学、病理学以及经济学等学科上的替代解决方案也在彰显着这种自信。其一，以经济分析为基底的毒品合法化，一直是国际禁毒政策中相当有力的观点存在。合法化的逻辑是，如果使毒品合法化并征税，毒品的购买量就会减少。征收极高的税收可以减少供给，提高价格，并实现和禁毒一样的购买量减少，[22]P131从而在根本上解决毒品犯罪问题。美国著名经济学家弗里德曼就认为，要想结束毒品交易，或者大幅度地缩小毒品交易的范围，都将是毫无希望的，在毒品方面，说服与示范可能要比使用武力来按照我们的模式塑造别人有效得多。[23]P171甚至在某些学者看来，毒品合法化的目的就是为了去敌人刑法化——禁毒法规的强制推行，往往伴随着监听、告密及其他令人厌恶的手段，会威胁国家的公民自由，导致一个“充满猜忌的社会”——这些都是文明社会无法容忍的。[24]P519虽然受制于历史影响，短时期内我国难以形成讨论毒品合法化的理性氛围，但是并不影响在毒品刑事政策中运用其合理之处，而这必将适度软化敌人刑法因应毒品犯罪的强硬立场。其二，积极且现实的治疗方案胜过于单纯的敌人化。许多专家都赞成应对毒品和吸毒者采取“减害政策”，将毒品罪犯尤其是吸毒者视为病人而非敌人，寻找治疗和康复方案，并使其顺利回归社会，从而在根源上减少毒品的需求。在这一理念的引导下，美国开始反思毒品刑事政策的适度性，转变刑事治理的思维和向度，加强戒毒中心的建设，从惩罚性的毒品政策转向医疗性的毒品政策。[25]P295而英国也积极展开预防性治疗，借助科技力量，努力研究脑科学与毒品的相关项目，以神经科学的进展来遏制毒品问题，使用接种疫苗、运用基因信息工程开发药物等医学措施预防上瘾。[26]P642联合国也认识到，要真正解决毒品犯罪问题，必须在毒品医疗计划上投入更多。因此，在全球范围内推广结合心理社会学与药理学的“循证毒品依赖治疗”——医生、精神病学家、心理学家以及咨询师在内的多学科专业人士为毒品依赖性人员进行个性化、差异化的治疗。即便在俄罗斯，也并不是完全失去理性的重刑化，医疗方案开始对毒品刑事司法施以影响，俄联邦麻醉药物与精神药物流通监管总局就建议修改现行刑法，对主动提出戒毒治疗、刑期在 5 年以下且是首犯的吸毒者减轻刑罚，如果戒毒成功甚至可完全免除刑罚。我国也越来越关注毒品治疗模式，在刑事司法上通过运用暂缓起诉、社区矫正等一系列措施来更加理性地应对毒品问题。

综上，毒品合法化的呼声以及国家实践，和以治疗为主导的毒品政策日益彰显，都将对以重刑为旨趣的敌人刑法形成巨大冲击。原本，敌人刑法对于毒品犯罪只能提供“有缺陷的安定”，是一把双刃剑，用之不当，反受其害。在有更好、更有效率的替代方案之前，定然不是第一选择。

四、我国禁毒刑事治理回归市民刑法的叙事逻辑论要

总而言之，市民刑法与敌人刑法是治理毒品犯罪刑事政策的元模式。市民刑法清醒地认识到刑法在毒品问题中的功能与边界，将毒品犯罪作为普通犯罪处理，调试打击毒品犯罪与人权保障之间的平衡，并不设置高于一般犯罪的刑事处罚，也不减损诉讼程序迎合严打需要，更加注重多元的毒品治理机制。而敌人刑法主张对毒品宣战，视刑法为万灵丹，广泛地适用死刑，提升刑法对毒品犯罪的处罚力度，减少对侦查权的程序性限制，从而达到禁毒的目的。

刑事政策模式的取舍抉择应考虑具体国情和时代发展要求：在复杂而严峻的毒品情境中一味不假思索沿用宽缓的市民刑法，难堪重用，而基于恐惧心理慌乱选择严打的敌人刑法，亦不理性。一国之刑事政策作为衔接刑法与时代之管通功用，需要考虑其本身被赋予的灵活品性：对于在社会上并非重大的与日常生活事实相关联的犯罪和脱轨行为而言，作为最后手段的刑法与稳健的温情的刑事政策仍旧是有效的和合理的。相反，当面临社会性冲击或严重危及社会安定的危险状况时，最优先的刑法和强硬的、果敢的刑事政策是不可或缺的。[27]P1479换言之，敌人刑法和市民刑法的因应模式并无合法与否的规范区隔，只有合理与否的具体辨识。因此，只有当毒品犯罪集团已经化身为能与政府对抗的军事力量存在，毒品渗透到国家政治与经济的肌理之中，毒品已成为国民生活中挥之不去的阴霾，严重影响了一国应有的社会正常秩序之呈现与展开时，才有敌人刑法化之必要。而当前我国社会，虽然毒品犯罪形势不容乐观，但显然还远未到达必需敌人刑法规制的境地。

因此，在毒品犯罪刑法规制的顶层设计上，我们需要用理性论证取代煽情叙事，[28]既然毒品犯罪之规制不能按照敌人刑法的理念和制度设计，那么我们就要对毒品犯罪日益敌人刑法化的趋势须进行深度的检视，反省其负面效应，并以去敌人刑法化作为未来毒品刑事政策的核心，使其重返市民刑法的轨道。笔者以为，我国毒品犯罪去敌人刑法化的工作虽非积重难返，但也难以一蹴而就，远景目标当然是以科学实证为基础，改变历来对毒品的恐怖叙事方式，培养公民理性讨论的氛围，涤清谈毒品色变的集体无意识，认真梳理并检讨毒品犯罪中的例外规定，保持与其他一般犯罪的同质化规制，使之回归到市民刑法的规范架构中。这俨然需要另文分析，也非本文论证重心。在此之前，更有意义的是，思考如何在当前的社会环境下，于给定的法治空间中智识性地腾转挪移，合理调整毒品犯罪中重要规范问题，策略性地组织和确定关键性步骤与目标。若择要而言之，笔者以为在近期目标中，兼顾可行性与重要性，大致有三点需要各方格外努力和重视：

一是，以死刑为突破口，逐步废除毒品犯罪中的死刑，清除刑罚敌人刑法化的影响。死刑是对生命权的彻底剥夺，可谓敌人刑法化的风向标。因此，毒品犯罪的死刑废止成为回归市民刑法的最为关键之役。不可否认，死刑的存在有其历史根源，但是随着对毒品犯罪机理的深刻理解，其刑事治理应该破除死刑迷信，应回归市民刑法，理性选择对应刑罚，逐步轻刑化。作为该目标实现的渐进策略，首先应将毒品死刑的废除作为努力的方向。一方面，在我国加入的《公民权利和政治权利国际公约》和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中都明确排除毒品犯罪适用敌人刑法的终极刑罚——死刑。事实上，绝大多数重惩毒品犯罪的国家也没有动用死刑。相较之下，作为非暴力性犯罪的毒品犯罪却一直是我国死刑适用最多的罪名之一。另一方面，实证研究表明，死刑在毒品犯罪中的威慑力有限，而需求端的治疗和戒除措施也会极其有效地遏制毒品犯罪的恶性蔓延。学界从粗疏的犯罪学讨论转向细致的刑法学辨析，已展开对走私、贩卖、运输、制造毒品罪刑罚配置的探讨，根据法益侵害性以及行为人危险性的判断标准，大体上形成了可在运输毒品罪上废除死刑的前期共识。尤为重要的是，废除毒品犯罪的死刑不会受阻于国民的复仇心理。我国废除死刑的阻力很大一部分来自民意，而毒品犯罪中最终的受害者是国家和社会，被害人对毒品犯罪人的求死与求生关注不大。[29]P93因此．毒品犯罪废除死刑不仅是我国整体性废除死刑的突破口，亦是我国对于毒品犯罪刑事回应转向市民刑法的一个突破口。死刑话题具有现阶段的可操作性，其意义在于借助死刑废除的流行话语，部分消解对毒品犯罪的严苛以待的外部氛围。

二是，以程序公正为切入点，完善毒品诉讼程序纠偏机制。敌人刑法化意味着以控制危险为中心的程序导向：必然会忽视犯罪嫌疑人诉讼的主体地位，限制其诉讼权利，封堵其获得司法救济的渠道。具体而言，涉嫌敌人刑法化的刑事诉讼程序，从静态层面上看，包括通讯监控、卧底警探、取消律师介入，秘密证据、书面质证等等在内，在我国，主要体现在大量的预防性侦查措施上。这些预防性侦查措施的法定标准看似严格，但启动的随意性，批准主体的利益同一性，审查的事后性，使得正当程序机制形同虚设。比如，技术侦查措施，完全受控于侦查机关内部的自我决定，缺乏外部审查的有效制约。而司法机关在证据的采纳上亦持默认态度，欠缺法庭质证的审判效果，很难保证毒品犯罪嫌疑人的正当权利。再如，特情介入问题，2008年《大连会议纪要》对特情介入问题的意见与刑事诉讼法中有关“不得诱使他人犯罪”的规定存在冲突，而这一问题在2015年《武汉会议纪要》中也并没有得到彻底解决，对特情介入的模糊立场，导致了侦查机关选择性的适用，很难避免实践中被滥用的命运。[30]尽管毒品犯罪案件的特点，决定了侦查人员在证据收集中经常会面临困局，在程序设置上适当克减犯罪嫌疑人的权利有其必要性，但这依然不足以合法化敌人刑法措施，诉讼过程中不应视毒品犯罪嫌疑人与被告人为“非人”，过分限制其正当权利。如果不加以警省和限制，借助毒品妖魔化的宣传，任其发展，最终可能进一步侵蚀犯罪嫌疑人的权利空间，甚至承认酷刑逼供也并非不可想象。因此，在诉讼程序中，尤其在侦查制度上，要严格剔除敌人刑法化的影响，严格遵循比例原则、程序正当原则等法治标准，将涉嫌敌人刑法性质的诉讼措施赋予实质的司法审查机制，实现市民刑法的动态回归，避免追求定罪绩效而大幅适用推定从而破坏控辩均势的做法。同时，全面检视相关司法解释、会议纪要中关于毒品犯罪的证据制度，对冲突条款进行立法说明或者司法解释，并重申无罪推定原则在毒品犯罪诉讼中的适用。以程序公正切入对毒品犯罪刑事治理的整体改造，符合依法治国下司法改革的方向，其诉求难以被否定和忽视，也易被国民接受。

三是，以入罪化为基本点，避免过分轻缓化乃至合法化议题的负面效应。必须防止矫枉过正的做法，去敌人刑法化不等于去刑法化。不可贸然以刑法谦抑性或者地区特殊情况为由，违法加以除罪化。某些地方常年受困于毒品犯罪，司法资源不堪重负，往往就有甩包袱的心理倾向，比如，云南大理出台的禁毒条例中，将某些零星贩毒等涉毒案件不以刑事处理，而是纳入行政处罚的范围，从而限缩了国家法律关于毒品犯罪的适用范围。[31]这一规定被认为既是将毒品问题与民族地区特点不当关联，而且还违背了适用刑法人人平等原则，超越了自治立法权限。所以，去敌人刑法化只是拨乱反正，将毒品犯罪纳入到市民刑法中，而并非去刑法化。不能假借去敌人刑法化之名，过于轻率降低入罪标准，变相规避立法，损害国家法秩序的统一性。更不能将毒品合法化，毕竟在我国现阶段，毒品的负面影响客观存在，且深深地影响着整个社会的治安情况，并与全体国民的安全感深度关联。虽然刑法对抗毒品犯罪问题难免力所不逮，但不意味着刑法应该退出毒品犯罪领域。在我国社会层面对抗毒品犯罪的努力并不充分的现阶段, 刑法的退让就会造成犯罪预防的松弛或者缺位。因此，正确的毒品刑事政策应该是，刑法在治理毒品犯罪中保持谦抑,但不应缺席。[32]换言之，在相当长的时期内，国家仍然必须以刑法来必须严控和治理毒品问题，但是必须改变以往以敌人刑法的回应方式，保持市民刑法的谦抑内核，科学理性地组织对毒品犯罪的市民刑法回应，更为有效地抑制毒品犯罪的蔓延。这一重申，其意义在于，澄清国民对于毒品犯罪刑事治理方向的根本性误解，消除国民的不安全感，减轻在革新中的所背负的舆情压力。

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