民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新

2018-03-08岳彩申

政法论丛 2018年1期

岳彩申

(西南政法大学，重庆 401120)

民间借贷在我国有记载的历史长达三千余年，深深根植于经济社会生活的传统，在经济社会发展中的影响非常广泛。新中国成立后，经营性民间借贷经历了一个被宽容、限制到社会主义改造直至被禁止的过程，一度随着社会主义计划经济体制的建立而消亡。自上个世纪80年代的改革开放以来，市场经济体制逐步建立，对民间借贷的管制逐步放宽，民间借贷开始呈现出职业化、中介化、网络化、规模化趋势，其风险已经超越传统的违约风险，开始呈现区域性、系统性、传染性、交叉性、集中性等特点，传统的风险防范机制逐渐失灵，如何实现治理转型并创新法律治理机制，形成有效防范和化解民间借贷风险的法律制度体系，成为金融法治建设急需解决的一个重要课题。

一、民间借贷风险的新趋势

在漫长的制度变迁中，民间借贷主要依靠非正式制度的调整和约束，正式的法律制度供给一直非常有限性。自上个世纪中国改革开放以来，随着居民财富的积累、民营经济的发展以及互联网的广泛应用，融资需求迅速扩大，正规金融因受到制度和信贷配额的限制，无法完全满足市场主体的需求，民间借贷获得了快速发展，其风险开始突破传统的特点，出现以下不同于传统特点的新趋势。

(一)借贷规模扩大增加了风险的区域性和系统性

受宏观调控政策及宏观经济环境的影响，在经济增长出现波动时，部分小微企业经营困难加剧，偿债能力下降，民间融资需求急剧增加，民间借贷规模随之不断扩大，有些地区甚至出现全民放贷的现象[1]P162。民间借贷违约及案件纠纷不仅快速增多，而且涉案金额越来越大，全国审结的民间借贷案件明显上升。2011年全国法院审结民间借贷纠纷案件59.4万件，2012年审结72.9万件，同比增长22.68%；2013年审结85.5万件，同比增长17.27%；2014年审结102.4万件，同比增长19.89%[2]；2015年审结142万件，同比增长38.67%；[3]2016年1月至7月已审结民间借贷纠纷一审案件84.06万件，同比上升39.87%[4]P92。目前，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型，诉讼标的额逐年上升。[5]随着民间借贷规模不断扩大，涉及面越来越广，影响的领域越来越宽，其风险不再仅仅局限于个体性的民间信用风险，开始具有明显的群体性、区域性和系统性特征。

根据国内外新闻媒体的公开报道，我们对2000年至2016年发生在中国境内的非法集资引发的群体性事件进行统计分析①，共检索到此类群体性事件83起②。其中，系列事件有17起。根据此次调研样本分析，2008年以及2011年以后非法集资群体性事件步入高发期，其中2014年和2015年分别占比27.71%、18.07%(见图表1-1)。

图附1-1 2000-2016年中国境内非法集资群体性事件的时间分布图

在民间借贷事件的处理中，有些地方政府采用行政手段甚至动用政府财政资金，进一步误导公众产生“出事找政府”、“政府会兜底”的错误判断(见图表1-2)。一旦非法集资演变为群体性事件，集资参与者的主要聚集地点通常在政府部门和案发公司，两者分别占比36.17%和37.23%。在万人以上的四起大规模群体性事件(河南安阳非法集资案、湖南湘西企业系列集资案、辽宁蚁力神集资诈骗案和陕西西安联合学院集资案)中，有3起事件当事人主要聚集和冲击的场所在政府部门，形成社会公共风险。

图表1-2 2000-2016年中国境内非法集资群体性事件的聚集地点分布单位：件

图附1-2 2000-2016年中国境内非法集资群体性事件的聚集地点分布表

除引发区域性和系统性公共事件外，民间借贷事件通常会产生区域性经济风险。以9起规模较大的民间借贷群体性事件对当地(地级市)经济发展为样本分析，可以发现当地经济平均需要2-3年时间才能缓解民间借贷事件带来的经济下行压力(见图表1-3)。

图附1-3 非法集资群体性事件对区域经济产生的影响(图注：数据基础为非法集资群体性事件爆发当地前两年至后四年的六年期间GDP增长率的轨迹)

在传统的民间借贷风险之外，P2P平台坏账率呈明显上升趋势。据统计，2014年P2P网络借贷平台涉嫌非法集资的案件数是2013年的11倍，涉案金额是2013年的16倍，参与集资人数是2014年的39倍。[6]2015年全年问题平台达到896家，是2014年的3.26倍。[7]2016年全年问题平台约为600家，虽然相较2015年有所下降，但是在绝对数量上仍然远超2014年的全年问题平台数量。值得注意的是，2016年正常运营平台数量2448家，相比2015年减少了985家，这一缺口主要产生于停业平台数量大幅上升，该类平台的数量从2015年约为400家迅速增长至2016年的1741家[8]，增幅超过300%，全年正常运营平台数量逐渐减少，开始从野蛮发展向规范发展转变。从目前的规模看，互联网金融在我国金融体系中尚不具有系统重要性，但会加速传递和扩散民间借贷所积累的风险。

(二)借贷职业化和中介化导致风险具有传染性

经过长期发展和演变，尤其在市场机制起决定性作用的条件下，市场更加开放与自由，民间借贷风险的传染性越来越明显。首先，民间借贷开始出现专门从事放贷的职业群体，即所谓的“职业放贷人”和民间“食利”阶层。其次，出现了专为借贷双方提供“搭桥”服务的职业性中介组织，使流向分散、信息不透明的民间借贷趋于组织化和中介化。一些合法成立的机构也以“账外经营”或担保等形式参与其中，如小额贷款公司、投资公司、担保公司、典当行、寄售行等成为民间借贷的重要主体。第三，民间借贷与正规金融体系的关联性增强，民间借贷风险开始向正规金融体系传递，成为影子银行的重要组成部分。一方面，正规金融与民间金融的巨大利差诱使银行信贷资金间接进入民间借贷市场。部分资金充裕的企业和有能力从银行获得贷款的企业，将信贷资金转投民间借贷市场，谋取高额利差。部分民间借贷中介机构与银行工作人员勾结，通过伪造材料等方式骗取银行贷款，再以高利率投向民间借贷市场，造成民间借贷风险向银行体系延伸。据我们调研，西南某市发生的企业套取银行资金发放高利贷的案件涉及9家金融机构，涉案金额高达20多亿，是民间借贷机构与企业联合违规操作的典型案例。另一方面，民间借贷为企业和个人提供“过桥”贷款服务，掩盖了企业的风险状况，影响金融机构对企业财务风险的识别、信贷投放及贷款安全。

随着互联网金融的快速发展，网络借贷平台(P2P借贷)迅速发展，进一步强化了民间借贷的中介化。目前互联网借贷主要存在三种模式：一是以拍拍贷、贷帮等为首的传统P2P；二是以宜信为代表的债权转让模式；三是以“开鑫贷”为代表的小贷公司模式。据网贷之家《2015年中国网络借贷行业年报》和《2016年中国网络借贷行业年报》的统计，截至2015年12月底，网贷行业运营平台达到2595家，相比2014年底增长了1020家；2015年全年网贷成交量达到了9823.04亿元，相比2014年全年网贷成交量(2528亿元)增长了288.57%，2015年10月网贷历史累计成交量首次突破万亿元大关。2016年P2P网贷行业历史累计成交量接连突破2万亿元、3万亿元两个大关，该年网贷行业成交量达到了20638.72亿元，相比2015年9823亿元增长了110%。

网络借贷平台的出现和发展凸显了民间借贷的中介化和网络化趋势，传统民间借贷的地缘性和血缘性被消解，商事化、营利性趋势更加明显，风险的传染性被进一步强化[9]P186。

(三)借贷范围扩张加大风险的交叉性

在传统民间借贷中，借款通常发生在亲朋好友之间，多用于生活消费、子女上学、疾病治疗、盖房等，是一种“熟人间的交易”，其风险主要是单一的违约风险，与其他风险基本上无交叉性。随着经济发展及社会结构的改变，民间借贷逐渐由熟人间的互助关系转变为陌生人之间的交易关系，由传统的生活性资金需求转变为生产性资金需求，并逐步向第一、二、三产业领域扩张。由于民间借贷利率较高，民间借贷资金流向比较集中，相当部分流入房地产开发、工程建设、矿产开采以及证券投资等高回报行业，体现了“高风险、高回报”的商业化特征。同时，不少民间借贷被用于企业临时性资金需求，例如银行贷款到期前，企业无法按期归还时，往往利用民间借贷资金过桥，借贷资金的投融资功能越来越突出，呈现出典型的资本化、商业化特征，[10]其所产生的风险开始与产业风险、宏观调控风险及资本市场风险等交叉在一起，呈现出交叉性的特点。2015年我国证券监管机构清理场外配资引发股市大跌，证明了民间借贷风险的交叉性。

(四)借贷资金快速流动增加风险的集中度

与传统的民间借贷相比，经营性民间借贷更倾向于投资于回报快的行业，追求挣快钱。一方面，部分民间借贷出借人的暴富产生财富聚集效应，引诱民间借贷参与者忽视投资风险，将民间借贷视为个人财富快速增加的捷径，盲目追求高利率。另一方面，民间借贷的高利率往往与高风险对应，价格因素决定了民间借贷资金会快速流向房地产、国家政策控制的行业(如“两高一剩”③)等高风险领域。互联网金融的发展加速了民间资本的流动，借贷风险集中度进一步增加，弱化了国家宏观调控政策的实施效果。同时，由于融入资金的企业大部分属于信贷政策限制行业或无法提供抵押的企业，缺乏稳定的现金流，一旦行业周期或政策调控发生重大变化，容易出现资金链断裂，借贷机构面临巨大风险，并产生连琐反应，为区域经济发展和社会稳定带来一系列问题。

(五)借贷关系复杂化及信息不透明使风险更加隐蔽

随着民间借贷市场的持续发展，民间借贷的中介化趋势日益明显，市场主体开始借助典当行、担保公司、理财公司、投资公司、寄售店、小额贷款公司等各种合法的组织形式参与民间借贷。其中，部分民间借贷中介机构相互关联，有的实际上是同一个股东控制，融资互担互保，资金内部流动，风险可控性差，借贷的链条拉长，交易关系更加复杂，借贷风险更具有隐蔽性，政府对民间借贷的信息采集和监测更加困难。信息不透明和信息不对称不仅隐藏了借贷本身的风险，也增加了社会与经济稳定运行的潜在风险，对区域经济和社会稳定构成严重的威胁。

民间借贷风险的上述新趋势不是来自微观层面借贷行为和借贷关系的变化，而是来自借贷性质和效应的变革。在这一变革中，民间借贷风险已经超越了传统简单的信用风险，开始具有区域性、系统性、交叉性和传染性等特点，成为冲击区域性金融安全和社会稳定不可忽视的因素，为传统的法律治理带来一系列挑战。

二、现行民间借贷风险治理机制的检讨

在归纳民间借贷风险的新趋势之后，需要认真检讨现有治理机制是否能够发挥有效的治理功能。从整体架构上看，我国民间借贷的约束机制属于典型的双层结构：一是以自助实施为特征的非正式约束机制；二是以压制为主要特征的法律约束机制。在防范传统的民间借贷风险时，这种双层约束机制可以发挥比较有效的作用，但面对民间借贷风险出现的新趋势，其风险治理功能明显不足。

(一)非正式(自助性)约束机制的风险防范作用日益降低

传统民间借贷的交易半径范围较小，虽然缺少正式制度的保障，但存在正式制度和执行机制之外的替代机制，即自助性契约执行制度。这种非正式制度包括个人信任、交易者的社群规范、俱乐部规范、第三方的私人实施等。如果借款人违反了约定，则可能面临严厉的惩罚措施，如对欺骗行为的报复，社群对欺骗行为的驱赶，将不诚实的交易者从“俱乐部”中驱除，传播失信者的交易记录使其因欺骗而丧失交易机会等。[11]P82相比正式法律制度和执行机制，非正式制度具有惩罚规则不可知性、非公开性等特征，加上正式机制的程序繁琐、效率低下等弊端，当非正式机制与正式法律机制竞争时，对于民间借贷而言，前一种机制的执行力在很多情况下优于后一种机制的执行力，特别是在司法裁判执行难的情形下，非正式的契约执行机制为民间借贷提供了重要保障[12]。这也解释了为什么同一借款人面对银行贷款和民间借贷时，往往优先偿还民间借贷(民间借贷的高利率也是优先偿还的原因)而逃避银行债务。

与其他约束机制一样，民间借贷的非正式约束机制也具有明显的局限性，具体表现在：一方面，非正式的处罚机制很大程度上依赖于地缘关系、血缘关系和亲缘关系，只在熟人社会中才能有效发挥作用，才能让失信者失去交易机会。在更复杂的市场经济中，人与人之间的联系相对疏远，社会流动性增大，一旦缺少正式法律机制的保障，失信者很可能会逃避非正式机制的惩罚。另一方面，非正式约束机制在现代文明社会面临着正式法律制度的竞争压力，其运行越来越受到法律的限制。国家通过正式制度的供给，替代了非正式机制的功能，例如法律明确限制非正式的处罚手段，禁止采用暴力方式催债等，非正式约束机制的作用和功能正趋于萎缩。

营利性民间借贷的出现和发展改变了民间信贷市场的传统结构和特征，凸显了非正式约束机制的不足，更加突出了正式约束机制的治理优势。随着民间借贷外部市场环境的变化，交易半径扩大，参与主体增多，已经超越传统熟人社会交易限制而呈现出非人格化和逐利性特征，导致其原有的非正式约束机制和声誉惩罚机制逐渐失去优势，对民间借贷秩序和权益的保障作用逐渐降低。现实中频繁发生的借款人“跑路”事件，反映了民间借贷主体希望逃避非正式机制约束的企图，也反映出非正式约束机制防范风险的刚性作用明显不足。当民间借贷赖以生存的传统社会发生变革并达到一定程度时，迫切需要完善金融市场法律体系，用正式的法律机制取代传统的非正式约束机制，实现治理机制和治理方式的转变，更好地保护投资者和其他参与者的权利，有效地防范和化解民间借贷的风险。

(二)正式制度缺乏有效的风险治理机制

在我国现行法律体系框架内，民间借贷的正式制度主要包括两大部分：一是基于传统民事法律建立起来的民间借贷交易制度，以借贷合同规则为主；二是由刑事法律建立的刑罚制度，即刑法关于非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等定罪量刑的规则体系。这样的法律制度体系存在两个结构性缺陷：一是专门规范经营性民间借贷的制度严重缺乏，大量从事民间借贷的营利性机构游离于法律治理之外；二是民间借贷风险防范主要依赖刑事法律，而不是完善的监管制度。放贷组织作为经营性民间借贷主体，因缺少明确的法律保护而面临极不确定的法律风险，多数被迫隐匿地下，进一步隐藏和增加了民间借贷风险。

1.法律制度供给不足，营利性民间借贷风险防范机制尚未建立

制度经济学的研究表明，制度是经济长期增长和社会发展的关键性资源。制度的积极功能源于规则的指引和约束，为市场交易提供稳定的预期，减少产权保护和合约执行两个方面的不确定性，从而普遍降低交易成本，产生制度红利。现行涉及民间借贷的法律如合同法、贷款通则等颁布时间较早，与防范营利性民间借贷风险的需求不相吻合，缺乏可适用性和可操作性。专门规范经营性民间借贷的法律制度供给明显不足，既无民间借贷市场准入制度，更无专门的民间借贷规制机制，导致民间借贷主体法律地位不清，法律责任不明，合法性标准模糊，法律适用随意性大。另一方面，在金融抑制思想的影响下，金融立法的目的主要是满足正规金融发展的需要，民间金融往往成为打击的对象，缺乏正常的生存空间，被迫转入地下，增加了其风险的隐蔽性。

随着民间金融的快速发展，有关部门出台了诸如《小额贷款公司管理办法》、《融资担保公司监督管理条例》等涉及民间借贷的部门规章或地方性法规，但整体上看，此类文件的效力层次较低，适用范围有限，无法解决对民间借贷普遍规制的需要。例如，关于小额贷款公司准入和管理的规定虽然涉及民间借贷，但主要目标是满足“三农”的融资需求，难以直接解决经营性民间借贷市场准入问题。为应对日益增多的民间借贷纠纷，最高人民法院1991年发布了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，2015年发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，指导各级人民法院审判民间借贷纠纷案件，但这些规定属于事后的救济制度，不能解决经营性民间借贷的准入和风险防范问题。

2.风险防范主要依赖刑事法律，存在“过度刑法化”问题

长期以来，金融抑制思想在我国宏观经济调控中占据主导地位，政府始终采取谨慎态度严格限制甚至打击民间金融。1995年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，首次以单行刑法的模式规定了擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。1997年《中华人民共和国刑法》在吸收《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》关于民间融资犯罪规定的基础上，新增了高利转贷罪。随着中小企业融资难的问题日益突出，民间高利贷现象频发，自2004年法院在涂汉江、胡敏案中以非法经营罪追究高利贷行为的刑事责任后，非法经营罪成为打击民间融资行为的罪名。至此，我国构建起有鲜明特点的治理非法民间借贷的罪刑体系。

由于缺乏专门规范经营性民间借贷的规则，对民间借贷的规制容易“出民入刑”，出现 “过度刑法化”现象，给民间借贷的治理带来诸多消极影响。民间借贷领域一旦出现群体性事件或社会危机，政府往往直接动用高成本的刑法工具，使用“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“非法经营罪”、“高利转贷罪”等罪名处理民间借贷案件。这种过度依赖刑罚工具并忽视金融市场规律的做法不仅增加了执法成本，而且导致刑法过度介入经济生活，增加了正常民间借贷的法律风险，形成“严而不力”的执法困局：一方面，法定刑畸重(近年才废除集资诈骗罪的死刑)，违背了罪责刑统一的原则，凸显了国家严格限制甚至打击民间金融的思路，挫伤了民间金融的创新活力；另一方面，在重刑化的治理机制下，非法集资犯罪却呈现出逐年倍增的趋势，2007年全国公安机关所立非法吸收公众存款和集资诈骗案件为2059起，涉案金额超过150亿元；[13]2014年全国公安机关立案非法集资案件已达到8700余起，涉案金额逾千亿元[14]，案件数量是七年前的4倍，涉案金额是七年前的10倍。2015年全国非法集资新发案数量、涉案金额、参与集资人数同比分别上升71%、57%、120%，达历年最高峰值。[15]2016年据处置非法集资部际联席会议办公室的统计，2016年全国新发非法集资案件5197起、涉案金额2511亿元，同比分别下降14.48%、0.11%，[16]虽然非法集资案件数和涉案金额近年来首次出现“双降”，但是案件总量仍然处于历史高位，风险继续加剧。非法集资案件的大量增加从实践层面验证了过度依赖刑法治理民间借贷的机制存在功能性错配问题，必须尽快加以矫正。

3.受立法和监管体制约束，地方制度创新难以突破

为应对民间借贷危机，促进民间借贷走向阳光化和规范化，地方政府出台了一系列文件规范民间借贷，有一定的效果。但整体上看，这些举措不足以解决民间借贷规范发展的问题，难以有效防范民间借贷风险。首先，地方政府无法解决民间借贷市场的主体准入及后续监管问题；其次，地方政府的诸多措施主要是为民间借贷市场提供服务，但对于民间借贷治理的一些实质性问题，如借贷利率、合法性标准、入罪的界线、税收等，因受国家层面法律的制约，无法实现制度创新；第三，地方政府出台的多项举措因缺乏上位法支撑，难以在制度上实现整体性创新，实际效果并不理想。以民间借贷备案制度为例，从目前运行情况来看，借贷双方通过民间借贷服务中心撮合的民间借贷交易规模非常有限。以民间借贷较为发达的温州地区为例，自2012年4月温州开始试行民间借贷登记备案制度到2016年9月，温州民间借贷备案金额累计达到385.7亿元，仍然未超过民间借贷总规模的半数，民间融资“契约”撮合资金比重虽然从最开始的5%有所提升，也只达到约20%。[17]此种状况很大程度上与民间借贷参与主体担心借贷信息泄露、借贷所得缴纳所得税等有密切联系，而后者显然是地方政府无力解决的。

总的来说，对于民间借贷风险的防范，国家正式制度的供给明显不足，地方政府在规范民间借贷方面积极探索和创新，出台了一些有意义的制度或措施，但受制于其权限配置，很难从根本上形成制度创新。长期发挥重要作用的非正式约束机制面对民间借贷风险的新趋势，难以继续发挥有效作用，失灵问题日益突出。如何通过深化金融体制改革，通过立法增加制度供给，实现法律机制的创新，成为治理民间借贷风险的核心问题，也是守住不发生系统性金融风险的必须关注的重要问题。

三、域外民间借贷风险法律治理的主要经验

从世界范围看，为规范民间借贷发展，许多国家(地区)通过制定非存款类放贷人条例、消费信贷法等专门法律，构建民间借贷风险的法律治理机制。美国虽然没有联邦层面对放贷人进行统一管理，但各州根据民间资本发展情况制定了相应的放贷人准入规则。目前除了阿肯色州外，每个州有一项针对NDTL(非吸收存款类放贷人)的法令。[18]马来西亚1951年通过了《放债人法》(Money Lenders Act)，我国香港地区1980年通过了《放债人条例》(Money Lenders Ordinance)，形成以规制营利性放贷主体为核心的民间借贷治理机制。另外一种治理机制以英国、南非为代表，将民间借贷纳入信贷法中加以规制，如英国没有针对非银行放贷人的专门立法，放贷人主要从事以个人或家庭为对象的消费信贷业务，受《消费信贷法案》的规制和调整。南非颁布了《国家信贷法》，将民间借贷纳入国家信贷法的规制范围。不论是通过专门的放贷人立法，还是将其纳入信贷法中规制，国外民间借贷风险治理的法律机制具有以下特点：

(一)规定比较宽松的市场准入限制

为鼓励金融市场竞争，国外对非存款类放贷人的准入门槛要求相对宽松，目的在于疏导民间资金，并将其纳入国家正式的治理体系。南非《国家信贷法》规定，凡拥有超过100份信贷协议或贷款余额不超过50万兰特的放贷人，必须向国家信贷监管者提交登记性文件，申请注册为放贷人，并领取牌照。[19]英国《消费信贷法》规定了两类牌照：标准牌照(standard license)和团体牌照(group license)。标准牌照是经申请人申请，由金融行为监管局颁发的牌照，允许其在特定期限从事牌照所授权的业务。团体牌照是经合伙或者非法人社团申请，由公平交易局颁发给以上团体在不确定期限从事牌照所授权业务的牌照。美国多数州对成立非存款类放贷人一类的实体没有设定太多限制，通常对经许可的放贷人有最低资本净值要求，如在加利福尼亚是25000美元。[20]日本的《贷金业法》要求放贷人必须保证自身的净资产额达到5000万日元。④根据香港《放债人条例》规定，在没有法定负面情形前提下，任何人经注册都可以从事放债业务，利率、金额、借款时间和偿还方式由借放款双方自行约定，但利率不得超过规定的年息上限。从制度功能上讲，宽松的准入制度对民间借贷接受法律规制具有正向激励作用，提高了民间借贷接受法律规制的积极性。

(二)采用区别于吸储机构的差别化监管

放贷人与银行在资产负债表结构上存在明显差异，因其不吸收公众存款，主要使用自有资金和批发资金放贷，需要在监管上与银行等吸储机构区别对待，降低其监管负担。英国《消费信贷法》针对发放消费信贷的非存款类放贷人，要求其向英国金融行为监管局(2014年4月之前为英国公平交易局)申请牌照。美国采取各州立法的形式，监管的主要目的是保护借款人免受不公平贷款及不良追债的影响。[21]我国香港地区《放债人条例》则规定所有类型的非存款类放贷人必须向法院申请牌照。由于放债属于特殊行业，法院注册处会将申请转到警务处(警察局)核查背景，警方对牌照发放起决定性作用。无牌经营放债业务将被判处罚款及监禁，无牌放债人贷出的款项不受法律保护。总体上看，对非存款类民间借贷主体的监管比银行类金融机构的监管要宽松，形成差异化监管制度，降低了民间借贷因接受法律规制而产生的成本，提高了民间借贷主体遵守法律的预期收益，发挥了监管制度的激励功能。

(三)实行灵活多样的利率限制

多数国家的立法没有规定民间借贷利率的唯一限制标准，而是根据借款类型采用多样化的利率限制方式。南非《国家信贷法》规定年利率上限分别不得超过28.1%、33.1%和43.1%。英国《消费信贷法》没有规定利率上限，对利率高低的判断根据借贷的具体情况确定，但金融行为监管局有权对“不公平行为”做出行政决定，司法机关也有权对“不公平行为”做出司法裁判，从而影响消费信贷交易的法律效力。如果法院发现信贷交易存在高利率现象，有权要求当事人重新协商，直至达到比较公平的要求。法院判断是否存在高利率时，会考虑一般利率水平、当事人年龄和商业能力、签订合同时的财务情况等一般因素。根据我国香港地区《放债人条例》第24条的规定，任何人(不论是否为放债人)以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。根据第25条的规定，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息百分之四十八，凭该事实即可推定该宗交易具有敲诈性。美国各州对贷款利率管理大致分成两类：一些州主张自由放任，认为市场竞争会使利率趋于合理，利率管制将减少资金供给；另一些州认为不可完全依赖市场竞争，贷款人在竞争中处于劣势，应当进行适度管制。但整体上看，目前美国大部分州规定了贷款的利率上限，部分州采用固定利率模式，多数贷款利率上限在10%左右，部分州采用相对贷款利率上限，即挂钩联邦储备银行贴现率或国债收益率等。也有一些州同时采用两种利率设置方式，取其中较高值或较低值。从多样化利率的实践效果看，作为激励性规制工具之一，有利于引导民间资金合理流动和防范民间借贷风险。

(四)建立以信息披露和禁止掠夺性放贷为核心的规则体系

民间借贷一直广泛存在于消费信贷领域，且信息不对称性更为突出，因此各国(地区)的放贷人立法普遍强调信息披露，认为该制度是金融消费者做出负责任决策的基础，提高信息披露的数量和质量，可以降低金融机构与客户之间的信息不对称程度。美国先后出台了多部涉及放贷信息披露的法律，如《诚实借贷法案》、《住房抵押贷款披露法》。其中，《诚实借贷法案》要求放贷人采用适当方式披露贷款条件，保障消费者能够在更有准备和更了解情况的条件下对信贷条款进行比较。在该法案出台前，消费者必须面对繁杂的信贷条款和利率条款，由于信贷条款和利率条款很少采用相同格式，消费者很难在各种贷款之间进行比较。《诚实借贷法案》生效后，所有债权人必须使用相同的信贷期限和利率条款，有效保护了消费者的信贷知情权。保护借款人利益的另一个常见制度是禁止掠夺性放贷，避免借款人过度负债。美国次贷危机爆发后，许多国家增加了关于反掠夺性放贷(适当放债)的条款。例如，日本2006年修订的《金钱借贷经营法》第13条明确规定，贷款总额不得超过借款人年收入的1/3。

四、我国民间借贷风险治理的转型及法律机制创新的重点

在深化金融体制改革和加强金融体制建设的背景下，通过专门的民间借贷立法，规范以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，是我国当前金融立法的重点之一，也是防范金融风险的基本路径。[22]在这个大思路下，民间借贷风险治理机制应当从非正式约束加正式制度压制的治理机制，向激励加分类规制的治理机制转型，减少对非正式约束机制和制度压制的依赖，从以下方面创新民间借贷风险治理的法律机制：

(一)引入激励性法律规制机制

民间借贷的情况比较复杂，风险治理的一个难点在于监管机构和执法部门无法了解其信息，在获得信息方面处于劣势，存在“信息黑箱”现象，导致正式监管失灵。在全球金融体系的治理中，监管者因在监管过程中处于信息劣势，通常也采用激励机制，而不是依靠明确的指令[23]P258。另一方面，制度变迁的成本与收益的比较是制度变迁的关键作用，只有在预期收益大于预期成本的情形下，行为主体才会去推动制度变迁。为什么我国在很长时间里没能有效治理民间借贷的风险，一个重要原因在于信息不对称条件下的传统法律制度不能降低民间借贷的成本并提高预期收益。因此，防范民间借贷的风险必须采用新的制度构建，引入激励性法律规制，向民间借贷主体支付信息补偿(租金)，使规制机构能够获取需要的信息，对民间借贷实施有效的规制，减少信息不对称所带来的道德风险和逆向选择[24]P49。适度的激励可以让地下的民间融资活动走向阳光化，及时暴露其存在的问题和风险。相反，简单粗暴的规制会使民间借贷依靠信息优势转向“地下”，加剧民间借贷的逆向选择和风险隐藏等问题。

激励性规制不仅可以实现行为主体和监管主体的信息交换，还具有促进市场发展、优化资源配置、刺激市场活力等功能。合理的信息租金(激励措施)体现在留给交易主体较大的自主选择空间，自由、效率、公平价值可以得到更好的体现，民间资本流动的规律被充分尊重，民间借贷的法律目标与主体目标趋于一致。这样的法律制度更容易被尊重、认可和执行，有利于提高规制效率。因此，民间借贷风险治理的法律机制应高度重视制度的优化设计和规制工具的选择，将一些融资渠道合法化具有支付租金的效果，让借贷信息在体制内及时反馈，相比简单的“堵”和“禁”，更能有效地发现和防范风险。在坚持重点规制和分类规制的思路下，可以考虑设置多样化的利率机制，构建双层利率规制体系，将高利借贷纳入刑事法律规制[25]，对低利率借贷引入豁免制度，对于符合特定行业豁免和经过备案登记的，允许适当上浮利率限制，形成定价权激励与信息转让义务匹配。同时，给予民间借贷一定的税收优惠，引导民间借贷自愿接受法律规制，从制度上提供发现和化解风险的可能性。

(二)建立非存款类放贷主体制度

民间金融市场与正规金融市场在我国长期存在，但一直缺乏对经营性民间借贷的规制，无法从主体制度上有效防范民间借贷所带来的风险。近期有学者和实务业人士提出对金融经营活动实行全牌照监管，将所有金融业务经营活动纳入牌照管理。就民间借贷而言，按照分类治理的思路，对经营性民间借贷实施牌照监管非常必要。因此，应尽快建立非存款类放贷主体制度，发挥规范市场准入、防范风险和促进普惠的作用[26]P132-133，具体路径有两个：一是如果考虑制订《银行业法》，可在《银行业法》中专门规定非存款类放贷人制度，构建由《银行业法》统一规范的信贷市场法律体系；二是出台《非存款类放贷人条例》，将经营性民间借贷纳入非存款类放贷人范畴进行统一规制。2007年前后，人民银行总行曾借鉴香港的立法经验，组织草拟过《放贷人条例》，后因美国次贷危机爆发而搁置。此后人民银行总行组织草拟了《非存款类放贷组织条例》，并于2015年正式向社会公布征求意见。

不论采用哪种路径，非存款类放贷主体制度应重点包括以下内容：(1)建立强制注册与特别豁免相结合的准入制度。对于符合规定条件的放贷主体，要求其必须登记注册，纳入法律规制的范围。对于不符合规定条件的民间借贷，适用豁免制度，可以不申请注册为非存款类放贷主体，自由开展符合法律规定的借贷行为，不能把未注册为非存款类放贷主体所开展的经营性民间借贷全部列入非法融资行为，这样既违背市场自由交易的精神，也不符合重点规制和分类规制的立法目标。(2)明确对非存款类放贷主体的利率限制。基于国际经验以及民间金融的实际状况，必须对消费信贷设置利率上限。考虑到对非存款类放贷主体实施利率限制是市场的要求，以及与最新司法解释的协调，建议授权利率主管部门(中国人民银行)根据实际情况制定适用于非存款类放贷主体的利率标准，同时规定地方主管部门定期公布各类民间借贷利率。通过此项制度安排，可以提高民间信贷市场的价格透明度，促进市场公平竞争，预防民间借贷风险的积聚。(3)限制非存款类放贷组织的高管背景。鉴于传统民间高利贷中常有非法暴力讨债行为，建议专门规定“有故意暴力犯罪者，不得担任非存款类放贷组织的董事、监事、高级管理人员”。(4)明确规定民间借贷享受优惠待遇的情形。为促进普惠金融发展，引导民间资本根据国家政策方向流动，根据非歧视性待遇原则，应当明确规定国家采取风险补偿、税收激励等政策措施，鼓励、支持非存款类放贷主体为小微企业和三农提供信贷服务。

(三)构建统一的民间借贷备案制度

对于快速发展的新金融业态和民间金融而言，虽然牌照管理是必要的，但新兴的互联网金融具有开放、分散、去中心化的特征，牌照管理制度的作用比较有限。从现代金融体系的构建及监管来看，信息收集和监测更加重要，健全以信息披露为核心的金融统计监测制度，强化信息披露义务和责任约束，形成有效的金融风险预警体系，是防范和化解民间借贷风险的更加有效的措施。从美国、英国等发达国家互联网金融的立法看，重点是完善信息披露制度。因此，建立统一的民间借贷备案制度是解决民间借贷市场信息不透明、行为不规范、监管不到位的重要措施，也是维护民间借贷市场健康发展，促进民间借贷支持实体经济发展的重要保障。在地方推行民间借贷备案试点的基础上，加快构建统一的民间借贷备案制度，提高民间借贷备案制度的效果。统一的民间借贷备案制度应当包括以下内容：(1)明确规定民间借贷的备案范围和原则。在规定备案的范围时应当坚持自愿备案原则与强制备案原则相结合，明确两个原则的适用范围和情形，以及备案的效力与激励性措施等。将经营性放贷和特定民间借贷纳入强制备案范畴，对其他民间借贷实行强制备案豁免，适用自愿备案原则。对自愿参与备案的民间借贷，明确规定可以享受更加自由的利率幅度限制、税收优惠等激励性待遇。(2)确定民间借贷服务中心的市场准入、设立方式、业务范围、经营原则，从法律上确定民间借贷备案机构的主要功能，具体包括提供民间借贷信息备案、民间借贷信息查询、备案文件验证、民间借贷汇集信息披露与共享等专业服务，以及承担部分公共服务或管理职能。(3)明确规定民间借贷服务中心的风险防范功能及监督责任，包括应该备案而未备案的民间借贷的法律后果等，服务中心、金融监管部门和司法部门可以共同推行民间借贷格式合同，明确本金利息的计算、还款条件、生效条件、违约处理、担保方式等，为民间借贷统一备案提供技术性支持。(4)从长远看，民间借贷作为多层次信贷市场的有机组成部分，应当建立全国统一的民间借贷备案信息平台，实现各地民间借贷服务中心互联互通、信息共享，增强备案的覆盖范围和公信力，及时发现和化解民间借贷和非法集资的风险。

(四)修正民间借贷的刑法治理机制

在缺少基础性法律制度的条件下，政府过度依赖刑法的治理功能违背了现代刑的谦抑性精神。刑法本身具有严厉性和最后性特点，介入的力度和限度均不能超越治理民间金融的客观需要。因此，解决“刑法过度化”的问题应当立足我国金融市场的实际，从立法上解决好以下问题：(1)尊重和优化民间借贷前置性法律的作用。在其他社会治理机制能够发挥作用时，不必过多使用刑事法律手段和工具，只有穷尽所有救济方式仍无法保障民间借贷市场的秩序时，才可以使用刑事法律手段。当有关民间借贷的法律规定不明确时，应当慎用刑法或不用刑法手段，防止过度刑法化为经济发展带来严重的负效应。(2)坚持适度容忍的立场。对于民间金融的“灰色地带”，在很多情形下，合法与非法及罪与非罪的标准并不清晰，只要不涉及公共安全和重大公众利益，刑法的适用应当保持审慎态度，适度容忍这些灰色金融行为的存在，为金融创新保留一定的空间和活力。(3)修改刑法中有关民间融资的规定。民间借贷领域长期存在的刑法过度化问题已经引起社会各界的批评，在深化市场经济体制改革和全面推进法治建设的背景下，刑法有关民间融资的一些规定已不适应金融市场发展的需要，也不利于防范和化解民间借贷的风险，急需修改。具体内容包括：一是废除高利转贷罪，解决信贷领域“公权俘获现象”，适应利率市场化趋势；二是明确非法吸收公众存款罪中吸收“存款”是为了从事货币经营业务，严格限缩“非法吸收公众存款罪”罪名适用；三是完善“集资诈骗罪”认定，对于因客观原因，如因扩大再生产或经营不善而导致亏损，进而无能力返还集资款的不能认定为“以非法占有为目的”，摒弃司法实践中“事后归罪”方式；四是合理配置非法民间借贷的刑罚种类，完善罚金刑的适用方式和适用标准，增加对犯罪主体实施资格刑的规定。(4)限制刑法适用的扩张。在刑罚适用上采取慎刑和轻刑化的态度，当金融形势发生变化时，尽可能运用司法解释对犯罪圈进行限缩，禁止在司法实践中随意扩大刑法的适用范围。同时，严格限制非法经营罪在民间借贷领域的适用，避免根据这一口袋罪扩大刑法在民间借贷治理中的使用，维护民间借贷的正常秩序，保护借贷主体的正当诉求。

(五)形成央地共治的双层监管体制

从我国金融监管体制的宏观层面看，明确地方政府金融监管的职责，加强地方金融监管能力建设，构建职责明晰的双层监管体制，可以更好地防范民间借贷风险。完善地方金融监管体制是我国金融监管改革的一项重要内容，随着地方金融业的发展，由中央统一的条线垂直管理体制已不能完全满足地方金融业发展的需求，迫切需要建立与之相适应的地方金融管理体制，赋予地方政府在民间借贷监管和风险防范方面的职权。2015年人民银行起草的《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》、2016年银监会出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》和2017年生效的《融资担保公司监督管理条例》都规定了地方政府的监管职责，央地共治的双层金融监管体制已经基本成型，当前的主要问题是如何将中央与地方的监管职权划分清晰，建立科学有效的双层监管体制，形成防范民间借贷风险的有效机制，具体建议包括：(1)加强地方政府对民间借贷风险的监测，搭建民间借贷信息服务平台，推动各类信息互联互通，完善跟踪民间借贷活动和风险的信息监测机制，建立包括民间借贷资金投向、利率水平、借贷期限、借款形式、抵押或担保形式、借款偿还情况等在内的民间借贷监测指标体系，及时掌握民间借贷的基本动向，准确监测其风险状态。(2)明确地方政府监管的范围和对象，在相关法律中明确规定地方政府负责对小贷公司、典当行、担保公司、各类投资公司等非存款类放贷主体实施监督管理，对这些主体的违法放贷、变相吸收公众存款等违规经营行为进行管控和处理，防范非法集资行为的发生。(3)要求地方政府建立健全风险处置机制。从风险治理的角度分析，防范民间借贷的风险重在建立风险阻断机制，即某种形式的风险熔断机制，阻止民间金融风险短期内大面积快速传递，避免出现区域性经济(金融)风险和社会公共危机，维护经济和社会的安全稳定。国家层面在银行监督管理委员会设有打击非法集资活动的专门机构，但是从温州、鄂尔多斯等地的实践情况来看，处置民间借贷与非法集资风险尤其处置突发事件，主要还是依靠地方政府发挥作用，因此，治理民间借贷风险，地方政府必须在金融监管的大框架下建立健全风险处置机制。

五、结语

民间借贷历久弥新，所谓“新”在于其风险的演化正日益消解着传统非正式执行机制的功能，凸显出金融抑制条件下传统法律制度的失灵。从宏观角度来看，经济波动的压力对民间借贷风险的影响或许更为直接，但法治是市场有效运行的基础性条件，是经济长期增长的基本要素。与地方政府积极致力于民间借贷管理创新、服务创新和人民法院出台司法解释相比，防范民间借贷风险的基础性制度更加不可或缺，是治理民间借贷风险的根本保障。随着民间借贷的社会和经济环境发生显著变化，传统的熟人社会逐步被契约社会所替代，民间借贷的规制与风险防范迫切需要从依赖非正式执行机制转为依赖正式法律机制，完成民间借贷治理的转型。从这个意义上讲，制定《非存款类放贷人条例》及其相关配套规定可以增加民间借贷的制度供给，一定程度上突破民间借贷发展的制度困境，为防范和化解民间借贷风险提供有力的制度保障，但治理民间借贷风险仅仅依靠这一制度还远远不够，需要引入金融深化理论、信息不对称理论、激励性规制理论，结合主体制度完善、刑法治理改进、监管体制改革、备案制度统一、民间资本引导机制等制度，构建新型有效的风险防范制度，才能形成治理民间借贷风险的长效机制。

注释：

① 数据采集范围包括国内正式出版发行的纸质媒体以及传统媒体网络版(含中央媒体、地方媒体、市场化媒体、部分海外媒体)，出于信息真实性考虑不包含微博、论坛以及评论区等板块的非法集资群体性事件信息。数据采集方式为逐条检索，检索方式为规模关键词(包括聚集、聚众、大规模、大批、百、千、万、数名)+事件关键词(包括上访、示威、集会、游行；骚乱、抗议、冲突、围堵、围攻、聚众、暴力、堵路)+事件关键词(包括集资、吸收公众存款、高利贷、高息)。所采数据仅仅是基于上述关键词并得到媒体报道的搜索结果，存在一定的不完全性。

② 另有8起事件存在网页无法打开或内容无法下载的情况。

③ 两高一剩指高污染、高能耗和产能过剩的行业。

④ 日本《贷金业法》第4条：“(2)为保证贷金业者贷款业务的合理实施，最低净资产额提高到5000万日元。”参见“日本贷金业协会2012年年度报告：法令改正勤向”，日本贷金业协会http://www.j-fsa.or.jp/doc/material/white_paper/h23/chapter2.pdf.，发布日期：2012年12月14日，访问日期：2017年10月1日。

[1] 胡毅峰主编．民间借贷法律治理的地方实践[M].北京：人民法院出版社，2016.

[2] 罗书臻．划‘红线’ 促‘阳光’ 避‘踩雷’——最高人民法院出台司法解释规范民间借贷案件审理综述[J].人民法院报，2016，2.

[3] 周强．最高人民法院工作报告——2016年3月13日第十二届全国人民代表大会第四次会议上[R]． http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2016-07/08/content_1993758.htm，2016-3-13.

[4] 最高人民法院信息中心课题组．2013-2016年7月全国法院审理民间借贷纠纷案件专题分析报告[R]．法律适用，2017，2．

[5] 周利航．最高人民法院发布审理民间借贷案件司法解释[EB/OL],http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/08/id/1680671.shtml，2017-10-01.

[6] 处置非法集资部际联席会议办公室．积极应对当前非法集资严峻形势全面深入推进防范打击非法集资工作[EB/OL]． http://www.cbrc.gov.cn/showFfjzDoc/BB091F471EA74B20AE7AA88B2EC9A1FE.html，2017-10-01.

[7][8] 网贷之家，盈灿咨询．2015年中国网络借贷行业年报[R]．http://www.wdzj.com/news/baogao/25661.html，2016-1-7.

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[10] 浙江省高院．浙江法院民间借贷审判报告(2008.1-2012.6)[R]． http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/yjdt/20120711164502.htm，2012-7-10.

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