在自由与秩序之间：新中国对待“无血缘不伦婚姻”的态度*——以最高人民法院及其分院的批复为样本的分析

李 可

(东南大学法学院，江苏 南京 211189)

中国共产党的宗旨是反对封建礼教、族权、神权和追求自由、民主及新生，其建立的新中国一切亦以推动和促进自由、民主及新生为要务，凡是与此相反的都是最终不应该存在的；即使暂时允许其存在，也是因为普通民众的观念和社会的物质生活条件尚未达到应有水平所限。在对待“无血缘不伦婚姻”问题上，新中国的方针也是支持、鼓励和促进婚姻自由，反对封建礼教和各种陈规陋习，但是对于由此给传统伦理道德和家庭社会秩序造成的巨大冲击，也有相当清醒的认识。故此，在处理该问题上，新中国在尽力促成婚姻自由的同时，也照顾到普通民众对于此类“惊世骇俗”行为的反应。本文以新中国建立后最高人民法院及其分院对各地呈报的关于是否承认“无血缘不伦婚姻”之请示的批复为例，展现在自由与秩序、革命与传统等价值发生碰撞时，一个新生政权的总体态度及制度选择。

一、“无血缘不伦婚姻”：新中国的司法难题

广义地讲，“不伦婚姻”是指所有违反传统伦理道德的婚姻形式。在伦理道德与国家法律一致的时代或地方，不伦婚姻就是“违法婚姻”；而在伦理道德与国家法律不一致的时代或地方，不伦婚姻就并不一定是违法婚姻。在伦理道德与国家法律发生分化的时代，不伦但不违法的婚姻形式也就可能越来越多，这种情况在现代国家建立之初更是经常出现。此种“合法不伦婚姻”集中凸显了传统伦理道德与现代国家法律之间在价值观上的冲突，妥善地处理它，需要现代国家展示成熟的政治技巧和巨大的法律智慧。对于新中国而言，现代国家所遭遇的“合法不伦”困境就在很大程度上转换成“无血缘不伦”难题。在其法律制定和实施者的眼中，“无血缘不伦婚姻”是指那种当事双方虽无自然或法定血缘关系但有尊卑伦理关系的婚姻形式。很显然，此种婚姻虽然并不违背其一贯倡导的婚姻自由，也并不或并不严重违背其优生优育原则，但是却无一例外地严重违反了传统的伦理道德和风俗习惯。从类型上看，“无血缘不伦婚姻”主要是指拟制直系血亲(例如继父母与继子女、养父母与养子女)、拟制旁系血亲(例如继伯叔与继姪女、继姑妈与继侄子、继舅父与继外甥女)、直系姻亲(例如公公与媳妇、女婿与岳母、祖公与孙媳、孙婿与岳祖母)和旁系姻亲(例如大伯子与弟媳、小叔子与兄嫂、伯叔与侄媳、伯叔母与侄子、舅妈与外甥、姨父与外甥女、姑父与姪女)等尊长与卑幼之间的婚姻。当然，在本文中也包括无法定血缘关系但辈分不同、当地习惯不允许结婚的旁系血亲之间的婚姻。①

本文意欲揭示党和国家处理上述敏感婚姻的总体态度背后所隐藏的制度信息和价值选择，而此种信息恰恰是构成了人们对此类婚姻进行描述主义或规范主义作业的事实性前提。事实上，外国对于“无血缘不伦婚姻”的姿态是基于本国历史传统、现实国情和政党政策等考量因素而作出的，它们的立法或司法机关是继续扩大还是转而限缩此种婚姻的范围，并不意味着当代中国的相关机关也应当这么做。当然我们可以假定，任何一个国家对于“无血缘不伦婚姻”的态度都是基于对各种国内外情势的深思熟虑，同时也是一种“不得已”之举。因此，真正有意义的研究既不是纯粹的历史还原主义抑或现实描述主义，也不是抱有极强目的性的功利主义抑或规范主义，而是对作为现象存在的人的各种行为和态度所透露的制度信息与价值选择的归纳、总结和提炼。当然，就“无血缘不伦婚姻”问题，我们既可以对婚姻当事人的行为及旁观者等私人态度进行分析、研究，也可以对国家及其立法机关、司法机关等官方态度进行分析、研究，本文仅研究后一群体的态度。

二、对“无血缘不伦婚姻”难题的切入：思路、方法与史料

本文遵循“从史实中寻找线索和从现象中发现规律”的研究思路，围绕“无血缘不伦婚姻”问题，从新中国建立后最高人民法院及其分院有关该问题的系列批复中，寻找体现最高司法机关对此的一贯方针政策、价值立场、观点和态度，以发现其在处理此类敏感婚姻家庭问题背后隐藏的制度信息和价值立场。在从事上述研究时，我们的一个前提性预设是，作为国家最高司法机关的最高人民法院及其分院在处理此类敏感问题时，所秉持的方针政策和价值立场应当与党和国家至少保持大体上的一致；同时，在从事上述研究时，我们的一个基本预断是，最高司法机关的系列批复必然对潜在的“无血缘不伦婚姻”的当事人产生反向激励，在很大程度上削弱、抑制乃至消除其缔结此类婚姻的内在动机，从而将逐步预防或减少此类婚姻发生的几率。当然，作为一个司法专政机关，新中国的最高人民法院及其分院在贯彻党和国家的方针政策和改造民众的观念意识，实施“移风易俗”和“法律教化”时，所采取的方式方法甚或遵循的原则理念应当与政治专政机关有所不同。

对于新中国的最高司法机关与党和国家在涉及自由与秩序、革命与传统等重大问题上保持一致的预设，需要搜集尽可能多的史料予以检验。对此，需要采取文献整理的方法，从数量和质量两个维度满足论证的基本要求。但是，仅有大量的个案尚不足以验证本文的预断，这些个案还必须具有代表性和新颖性，相互之间还必须具有差异性，否则情节重复、数量巨大的同类个案不能说明任何问题。在全面搜集整理有关新中国最高司法机关处理“无血缘不伦婚姻”及相关问题的史料基础上，运用文献分析的方法可以发现隐含在这些史料中的行动者或决策者各自的意图和动机，从中梳理出当时最高司法机关的婚姻政策及其发展变化轨迹。当然，作为决策者的最高人民法院及其分院在某个时期内也可能受到特殊政治气候、集体政治智慧甚或个人表达技巧的影响，极有可能使其所意图的与所表达的之间出现较大或者严重的脱节，出现“辞不达意”的情形。但是对于较长的一个时期(例如十年、二十年甚或近半个世纪)而言，这种情形出现的几率应当不多，不至于成为影响本文得出可靠判断的障碍。因为随着对反复出现的类似问题的不断处理，决策者最初比较摇摆的立场必然趋于坚定，比较生疏的政治技巧必然趋于老练。尤其是考虑到建国初期最高人民法院及其分院的决策成员在此前的中国共产党的“割据政权”的相关机关中大都担任了类似职务，有着处理类似问题的经历的情况后，上述情形出现的几率应当非常之低。②

在完成对最高人民法院及其分院就“无血缘不伦婚姻”之系列批复的文献分析与解读后，我们运用规范分析的方法进一步研究最高司法机关的婚姻政策及其各种具体处理方案与国家正式法律文本之间的差异或距离，并探寻导致此种差距的传统观念、物质条件和文化教育等方面的原因。在分析、解读最高人民法院及其分院的上述系列批复时，我们并没有机械套用“经济基础决定上层建筑”这一马克思主义的经典命题，而是客观清醒地认识到历史文化传统和思想观念对个体行为的强大影响，认识到法律宣传和实施在改造个体观念中的重大作用。

本文收集了建国以来最高人民法院及其分院有关“无血缘不伦婚姻”的9个批复，其中有关无自然血缘关系的不伦婚姻的批复4个，有关无法定血缘(指直系血亲和三代或五代以外的旁血亲)关系的不伦婚姻的批复5个，分别如下表一和表二所示：

表1 最高人民法院及其分院关于如何处理“无自然血缘之不伦婚姻”的系列批复

说明：以上批复按照批复的先后排序。

表2 最高人民法院关于如何处理“无法定血缘之不伦婚姻”的系列批复

说明：以上批复按照批复的先后排序。其中，依1950年婚姻法，不属于直系血亲和五代内旁系血亲的，即为无法定血缘关系。

我们将通过对上述9个批复的分析、解读，发现新中国在“无血缘不伦婚姻”上的“自由优先兼顾秩序”及“生命优先兼顾秩序”的方针政策。

三、推进自由的精神障碍：传统观念的潜在羁绊

在表达上，中国共产党着手创建革命政权伊始就宣示反对封建的政权、族权、神权和夫权，鼓动人民挣脱这四条“绳索”，以追求自由、民主和新生[1]P31。在实践中，无论是她开始建立的地方割据政权还是后来建立的全国统一政权，都无不以践行上述宗旨为要务。但是，普通民众的观念和社会的物质生活条件与该宗旨之间的差距很大，各种传统的封建势力、观念和陈规陋习起着严重的阻碍作用。同时，党的许多自由主张舶自近代欧美或苏俄，相对于当时中国的观念与物质水平，确实显得有点超前甚或偏激，因此其面临巨大阻力，也自在情理之中。

传统中国社会是一个极其讲求尊卑长幼界限、人伦秩序和刻意维护封建礼教、族权和神权的等级制伦理社会。在其漫长的封建社会中，法律与伦理之间保持着高度的一致，甚至成为维护伦理的工具而失去自身的独立地位③。在此情形之下，违反传统伦理道德的“不伦婚姻”也就是违反国家法律的“违法婚姻”，不论当事人之间有无血缘关系，更不论此种血缘关系是自然血缘关系抑或法定血缘关系。此种“伦理-法律”之间的同构关系和婚姻观念上的伦理取向深深地植根于自给自足的小农经济，具有牢不可拔的坚韧性。无论是对于表一整理的“无自然血缘不伦婚姻”，还是表二整理的“无法定血缘不伦婚姻”，封建国家的法律无不坚决否认并鞭笞之。以唐、明、清三代为例，唐律禁止同姓为婚，违者各徒二年；如双方系缌麻以上亲的，以通奸罪论处[2]P262。对于有服属的外姻，如系尊卑之间通婚，以及娶同母异父姊妹和妻前夫之女的，亦以通奸罪论处。也禁止与父母的姑、舅、两姨姊妹及姨、堂姨，母亲的姑、堂姑，自己的堂姨和再从姨、堂外甥女、女婿姊妹通婚，违者各杖一百并强制离异[2]P263。对于曾经是袒免亲之妻而嫁娶的，各杖一百；如系缌麻亲及舅甥之妻的，徒一年；如系小功以上亲之妻的，以通奸罪论处，并强制离异[2]P264。明律也禁止同姓为婚，违者各杖六十，并强制离异[3]P59。同时，对于外姻有服之亲，或与尊属、或与卑幼之间通婚，以及娶同母异父姊妹、妻前夫之女的，也以通奸罪论。也禁止与父母的姑、舅，两姨姊妹及姨、堂姨、母亲的姑、堂姑、自己的堂姨及再从姨、堂外甥女、女婿及子孙妇的姊妹通婚，违者，各杖一百；如果娶自己的姑舅两姨姊妹的，杖八十，并且强制离异[3]P60。对于娶同宗无服之亲及无服亲之妻的，各杖一百。如果娶缌麻亲之妻及舅甥之妻的，各杖六十，徒一年；如果系小功之妻以上亲的，各以通奸罪论处。即使娶曾经被出和已改嫁的上述亲属，也要各杖八十。如果收父祖之妾及伯母、叔母的，各处以斩刑。如果兄亡收嫂、弟亡收弟妇，各处绞刑。如果娶同宗缌麻以上姑姪姊妹的，也要以通奸罪论处，并强制离异[3] P60。清律同样禁止同姓为婚，如违者杖六十，强制离异[4]P266。对于外姻有服之亲，或与尊属、或与卑幼之间通婚的，以及娶同母异父姊妹、妻前夫之女的，各以亲属相奸罪论处。也禁止与父母之姑、舅，两姨姊妹及姨，堂姨、母亲的姑、堂姑、自己的堂姨及再从姨、堂外甥女，女婿及子孙妇之姊妹通婚，违者，各杖一百；如果娶自己的姑舅两姨姊妹的，杖八十，并强制离异[4]P266-267。对于娶同宗无服之亲及无服亲之妻的，各杖一百。如果娶同宗缌麻亲之妻及舅甥之妻的，则各杖六十，徒一年；如果系小功之妻以上的，各以通奸罪论处。即使其亲之妻曾被出及已改嫁的，也要各杖八十。如果收父祖妾及伯叔母的，不问被出、改嫁，各处以斩刑；如果兄亡收嫂、弟亡收弟妇的，不问被出、改嫁，各处以绞刑；如果娶同宗缌麻以上姑姪姊妹的，也各以通奸罪论处，并强制离异[4] P269。

以上述三代法律视之，表一1.1中当事双方陈小辰与刘西更系堂婶侄关系，他们之间的结合既无“父母之命”，也无“媒妁之言”，属于私奔或苟合。退一步讲，即使他们履行了传统的结婚程序，也属于娶同宗小功之妻的不伦婚姻，按照前述封建法律要各以通奸罪论处，并强制离异；更何况他们之间的结合发生在女方丈夫初亡之时，依封建法律系居丧嫁娶。④不仅如此，女方在丈夫刚亡，再醮前的守孝内就与堂侄发生性关系，系亲属相奸和居丧犯奸。⑤当事双方的犯奸行为在传统伦理道德看来，无疑侵犯了亡夫及女方家庭、家族及当地群众的物质抑或精神利益与道德生活。因此村干部、女方兄长和群众非难、干涉、拆散他们之间的结合，将之认定为通奸私逃、“乱合”，加以捕押；区长虽然承认他们的婚姻，但要其向群众坦白认错；县法院也认可村干部的此种定性，提出即使其改嫁也要明媒正娶，自在传统制度与观念的允诺范围之内[5]P4123-4125。表一1.2中当事人吴中输与吴凤兰系养父与养女关系，他们之间的结合同属无“父母之命，媒妁之言”的苟合，而且也没有履行传统的结婚仪式就同居发生性关系，且生育子女。即使他们履行了传统的结婚程序，也属于收同宗大功以上亲的不伦婚姻，依封建法律要各以亲属相奸罪论处，被封建国家视为“十恶”之列的“内乱”，是为“禽兽行”[2]P16,[3]P4,[4]P11。表一1.3中媳妇虽已与儿子解除了姻亲关系，但公公娶之仍属于收大功以上亲之妻，不论被出、改嫁，依封建法律都要以亲属相奸罪论处，各决斩；继母与儿子系继母子关系，他们之间的结合甚于收父祖之妾，亦被视为“内乱”，至少应各处以斩刑；叔母与侄儿之间的结合属于收伯叔母的不伦婚姻，不问被出、改嫁，各处以斩刑；子与父妾系庶母子关系，他们之间的结合属于收父祖妾，不问被出、改嫁，各处以斩刑；女婿与岳母之间的结合比娶緦麻以上亲为重，不论被出、改嫁，依封建法律都要以奸伯叔父母、母之姊妹论处，各斩；养子与养母、养父与养女分别系养母子、养父女关系，他们之间的结合按照前述继母与儿子之间的结合处理。表一1.3中的当事双方或为继母子、庶母子、养母子、养父女，或为大功、缌麻亲，他们之间的结合自然难免让群众思想不通，甚至可能引起意外事件发生[6]P1114。表一1.4中的异父异母兄妹系同居兄妹，从名分上看为在室期年，出嫁大功，他们之间的结合紊乱礼法称谓，故封建律例称为“苟合”，以娶同母异父姊妹律条科断[4]P269,921。

以唐明清三代法律视之，表二2.1中的当事人虽系五代以外的旁系血亲，已出五服，但同姓且尊卑不同，他们之间的结合同时违犯同姓不婚和尊卑不婚的禁律，依前条，至少应各杖六十并强制离异；依后条，应各杖一百并强制离异。其未婚发生性关系及后来相约私奔同居之行为，依律法系亲属相奸，应各杖一百。当事双方此种违礼违法行径，自然引起女方母亲、兄长和当地群众的强烈反感，有被驱逐出村寨之危险，亦在合理预期之中[7]P791。表二2.2中的已出五代的族叔侄之间无服，他们之间的结合同时违犯同姓不婚和尊卑不婚的禁律，依前条，至少应各杖六十并强制离异；依后条，应各杖一百并强制离异。其未婚同居行为，依律法系亲属相奸，应各杖一百，因此当地群众及双方家长反对，亦在预期之中[8]P1047-1048。表二2.3中的绣衣池、谢国亚系从堂兄妹，属于在室小功、出嫁缌麻亲，他们之间的结合违犯了同姓不婚，属于娶小功以上亲，应以通奸罪论处，并强制离异[9]P4117。表二2.4中的张金与张素贤系五代姑侄，虽已出五服，但尊卑不同，他们之间的结合也同时违犯同姓不婚和尊卑不婚的禁律，依前条，至少应各杖六十并强制离异；依后条，应各杖一百并强制离异。同时，其婚事未得到女方母亲同意，而是由其兄越权代为主张，属于违礼聘嫁。婚前当事双方发生性关系，系亲属相奸。不仅如此，他们还未婚先孕和生子，导致女方母亲情绪失控。由于他们生活在同一个村子的同一个家族之中，辈分不同，所以传统观念较强的家人、族人和群众难以接受[10]P451-453。表二2.5中的表叔与表姪女系五代内旁系血亲，虽然无服，但尊卑不同，他们之间的结合至少违犯了尊卑不婚的禁律，依律应各杖一百并强制离异[11]P458。

但是，随着近代西方法律的理念、原则和制度在近代中国的传播、渗透以及受西法熏陶的部分上层统治者对它的有意植入，国家法律对于不伦婚姻的态度在20世纪的前半叶发生了一个非常大的转变，主要趋势是逐渐放松对不伦婚姻的控制、禁止。近代中国法律试图打破传统社会违反科学、民主和自由原则的婚姻禁忌，逐渐放宽对不伦婚姻的控制、禁止，允许一定亲等和较远血缘关系范围内的不伦婚姻之存在。1911年10月完成的《大清民律草案》(以下简称1911年清民草)和1925年完成的《民国民律草案》(以下简称1925年民国民草)将同姓不婚明确限缩至同宗不婚，同时允许辈分相同的外亲或妻亲中的旁系亲之间缔结婚姻。不仅如此，这两部民草还赋予不伦婚姻所生之子女以一定的法律权利，例如撤销认领权、请求认领权和继承权。1925年民国民草更赋予前述私生子以别立户籍的权利，给予当事人及其亲属或检察官对不伦婚姻的撤销权以时效限制。不过，这两部民草仍禁止尊卑为婚。1925年民国民草和1929年5月23日至1931年12月26日公布的《中华民国民法》(以下简称1931年民国民法)更废除了同宗不婚的限制，同时将尊卑不婚限制在旁系血亲八亲等和旁系姻亲五亲等以内。1950年婚姻法则进一步废除了尊卑不婚的限制，将旁系血亲之间的婚姻禁止限制在五代以内，并尊重五代以内旁系血亲之间的婚姻习俗。⑥

四、维系秩序的底线要求：现代观念的谨慎植入

如前所述，传统中国是一个讲究尊卑长幼界限、人伦秩序和维护封建礼教、族权和神权的等级制伦理社会。传统法律对于此种等级制秩序的维护、巩固，在宗旨上千年未变，甚或在条文上也几乎雷同，这从前文唐明清三代有关“无血缘不伦婚姻”的规定即可看出。在这样的一个社会中要传播、植入甚或贯彻原本属于近代西方或苏俄的自由、民主和人权观念，倡导一种全新的现代生活，必将招致传统秩序和各种既得利益者的强烈抵制。中国共产党一贯奉行的反对封建礼教、族权和神权的方针政策事实上威胁、剥夺了丈夫、家长、族长、宗教长老、保甲长、村乡长们的传统权力，侵犯了他们延续了二千余年之久的封建特权与封建利益。更为重要的，是支撑此种秩序、法律和观念的社会物质生活条件抑或经济基础也千年未变，这就使得新的观念或生活方式的植入难上加难。虽然自鸦片战争以来，中国的国门就被强行打开，近代西方的各种价值观念、生活方式乃至经济形式鱼贯而入；几乎与此同时，中国的部分知识精英和少数上层统治者也逐渐从军事、经济、科技、文化和教育等方面改造中国社会，以救亡图存，但是这一切对于中国社会的触动既极少且极浅。虽然传统中国社会也并非铁板一块，自始就有少数叛逆者在不断挑战着封建礼教和家族长、保甲长们的封建权威，以血甚或生命的代价力图挣脱“四根绳索”和冲破传统伦理和家庭的束缚，但是在强大的封建势力和个体单薄的经济能力面前绝大多数犹如昙花一现，甚或落得千古骂名。例如前文表一1.1中的当事人陈小辰、刘西更在面对来自家庭、家族、村、区、县、专干部和当地群众的非难、干涉，只能向报社投信鸣冤；表二2.1中的当事人岳景林与岳氏之间因为同姓且辈分不同，虽然自少年时期就真诚相爱却无法结婚。解放后他们依据1950年婚姻法结婚，却招致母亲、兄长的干涉和当地群众的反感[7]P791。表二2.4中的当事人张金与张素贤在其母不同意他们姑侄之间订婚时，只能采取偷情、同居、以死相拼等方式予以反抗[10]P451-453。而且即便是这些少数叛逆者，其“反抗”的初始或深层动机可能并不全都暗合党和国家力促自由的本旨，虽然我们不能排除其中一部分人可能是在党和国家的自由运动的启蒙、鼓动下作出挑战封建权威的举动。但是我们不得不承认，他们中的多数人或者可能是出于原始的性本能冲动而对辈分不同的亲属发生了感情，从而触犯了封建礼教和法律及相关的婚姻禁忌；或者可能是他们所遵循的地方习俗本身就与封建礼教和法律之间存在内在的冲突，从而使其婚姻在传统礼教的支持者们看来显得违礼违法；或者可能是在一个狭窄的生存空间和婚姻半径以及相当匮乏的物质条件下，他们能够接触到的异性资源非常有限而出于性冲动和传宗接代的本能而不得不在辈分不同的亲属中做出如是选择。

可能正是考虑到上述情况，中国共产党在广大人民群众中宣传、植入、贯彻科学的、自由的和民主的现代婚姻观念及倡导尊重个体人权与幸福生活时，极其谨慎。从前述最高人民法院及其分院有关“无血缘不伦婚姻”的9个批复中我们不难发现，其遵循的基本原则有两个：自由优先兼顾秩序原则、生命至上兼顾秩序原则。就前一个原则而言，可以说自由是其不变的追求，秩序是其行动的底线，而优生则只是其尽可能实现的附属性目标；在自由与秩序发生冲突而无法兼顾时，其采取的惯常策略是牺牲违礼者的部分居住自由权劝说其“易地而居”，从而既保障了当事人的婚姻自由诉求，又满足了家庭、家族和乡村的道德义愤；而在当事人的婚姻自由诉求有可能导致大面积的、严重的社会怨愤时，则果断拒绝他们的自由诉求。在前述9个有关“无血缘不伦婚姻”的批复中，最高司法机关或从正面或从反面表达了对婚姻自由的肯定，即便是面对诸如表一1.3中的主体所提出的严重违反传统伦理的自由诉求时，其也在特定条件下同意其诉求。⑦在这些批复中，最高司法机关反复使用“自愿”一词，并强调对当事双方此种意志的合法保护，似乎只要是出于当事双方自由意志并不违反法律明文规定的诉求，就值得司法机关的保护。⑧不过，即便是像在表一1.1中的陈小辰结婚案这样出现村、区、县、专四级政权严重践踏个体人权问题的案件中，最高司法机关也在满足受害人自由诉求的同时，注意对现行秩序的维护。⑨即便是在处理像表一1.2中的吴中输结婚案那样的简单案件中，最高司法机关也注意对可能的或潜在的秩序挑战者(例如吴凤兰)的抚慰。同时，防止群众对不伦婚姻当事双方的违礼行为以及司法机关对其结婚诉求的认可产生“思想不通”以致引发“意外事件”，是最高司法机关在处理此类问题时始终反复强调的一点。

不过值得注意的是，优生并非是作为现代化倡导者的中国共产党在前述9个批复中致力实现的主要目标，相反，至少就其文字表达而言，这仅是其一个附属性的目标。在前述9个“无血缘不伦婚姻”的批复中，最高司法机关没有运用优生原则或者类似的理由肯定或否定其中任何一个结婚诉求。即便是在有关“无法定血缘不伦婚姻”的5个批复中，最高司法机关也没有运用该原则处理当事人的结婚诉求。在如果满足当事双方的结婚诉求将引发社会不满和意外事件之发生时，最高司法机关通常采取劝令当事双方迁居的方式，避免其与群众之间发生直接冲突，从而曲线式地满足其诉求。而在像表一1.2当事双方那样近乎荒唐、有可能产生严重不良影响的诉求面前，最高司法机关则果断作出否定批复。就后一个原则而言，保障个体的生命和人身健康是其出于革命的人道主义和“人多力量大”的基本国策之考虑，安定团结则是一个国家初创之时的现实政治考虑；在生命与秩序发生冲突而无法兼顾时，秩序必须无条件地为生命让路。在前述有关“无血缘不伦婚姻”的9个批复中，最高司法机关一旦觉察出有危及当事双方和群众生命健康安全的可能情形，就立刻指令受理法院妥善处理。在其中5个批复中最高司法机关有这样的明确指令，还有1个批复因受理法院已有此警醒和安排，故不再重复指令。同时，即使是像表一1.2那样的非常简单平淡的案件，最高司法机关也不忘提醒受理法院注意照顾女方的情绪，以不使其发生意外。而且，在最高司法机关发现个体因结婚诉求得不到满足可能走上诸如自杀、自残之类的极端时，不管此时可能导致何种秩序后果，其无不是优先保护个体之生命与健康，再设法稳定秩序。

从批复的结果上看，在前述有关“无血缘不伦婚姻”的9个批复中，最高人民法院及其分院只在2个批复中否决了当事人的婚姻自由诉求，授权受理法院具体处理的批复也有2个，而同意当事人的婚姻自由诉求的批复则足足有5个。从这些批复使用的语气看，在下发授权性批复的情形中，只要当事双方的决心足够坚定，通过坚持不懈的抗争，其婚姻自由的诉求能够得到满足[6]P1114,[9]P4117。而当事双方既然敢冒天下之大不韪在尊卑之间缔结不伦婚姻，其决心之坚定是无法质疑的，故此在仅有的2个授权性批复的情形中，当事人的婚姻自由诉求事实上可以得到满足。这样看来，在9个有关“无血缘不伦婚姻”的批复中，有7个明示地或者默示地属于肯定性批复。从批复的风格上看，司法机关初期处理上述事件的手法尚嫌生硬、直接且不同级别的机关之间在处理意见上不大统一，而随着对此类问题处理经验的增加就逐渐变得比较老练、委婉和不约而同了。例如在1950年12月处理表一1.1中的陈小辰婚姻案中，基层法院对非法律问题(例如婚前性行为)加以定性和惩处，最高法院则直接要求下级法院作出书面检讨，直接批评教育甚至指斥下属法院办案干部，并且反复纠缠于案件的技术性和枝节问题，而在无形中冲淡了宏观的政策导向之主旨。当然，在基层法官的整体文化、政治与法律素质等普遍低下、地方法院干部理解、运用司法政策的能力相对欠缺，以及基层群众的传统观念、封建思想比较严重，政治觉悟和民主法制精神尚待提高的威权时代，此种教化式批复也是有必要的，但是直接介入技术和细节问题，无论如何不是最高司法机关应有的表现和功能。而到了1953年1月处理表一1.2中的吴中输与养女结婚案中，基层法院对案件的处理能力有了显著的提高(例如提出了自己的看法和处理意见)，最高法院则依据明确的司法政策和原则，或肯定或否定下级法院的意见，政策性导向非常显著和强烈。同时，无论是基层法院还是最高法院，其考虑问题都比较全面周到，处理问题的政治与法律技巧已趋成熟。在1953年7月处理表一1.3中的“公公与媳妇”等结婚案和在1962年7月处理表一1.4中的异父异母兄妹结婚案中，最高法院则完全改变了此前越俎代庖的操刀角色，改授之以鱼为授之以渔，主动培养受理法院处理特殊、复杂或棘手案件的政治能力和法律智慧。从批复的技术上看，最高司法机关力求客观、全面地还原事实和公正、公平地对待涉案各方(包括当事双方、受理法院、侦查和检察机关以及当地干部群众)，在平息、解决矛盾纠纷、恢复社会秩序的基础上尽力抚慰受害人惩罚加害人，同时对可能的“阶级敌人”保持必要的警惕性。例如在1950年12月处理表一1.1中的陈小辰婚姻案中，最高法院派遣或责成分院对该案进行了两次调查，以求全面查清事实、还原真相。在1953年1月处理表一1.2中的吴中输与养女结婚案中，最高人民法院要受理法院了解男方的历史和阶级背景，看其是否有威逼利诱养女的情节。同时，最高司法机关还力求最大限度地在涉案各方之间保持中立和施展政治平衡术。如果此种倾向在初期处理类似案件的批复中还表现得不太明显的话，那么到中期乃至后期，此种倾向就非常显著了。例如在1950年12月处理表一1.1中的陈小辰婚姻案的批复中，最高司法机关的措辞似乎有刻意维护受害人陈小辰的痕迹的话，那么到了1953年1月处理表一1.2中的吴中输与养女结婚案和同年7月处理表一1.3中的“公公与媳妇”等结婚案，以及1955年7月处理表二2.3中的五代以内旁系血亲结婚案中，则在查清事实和坚持原则的前提下，非常注意抚慰涉案各方、尤其是当事双方和群众的情绪，平衡各方的利益，调动他们参与解决问题的积极性和主动性。从批复的目的上看，采取“寓教于法”的方式，注重通过典型案件的处理达到法制教育和宣传的目的，在实践中执行了1951年9月3日通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》和1954年9月21日通过的《中华人民共和国人民法院组织法》第三条赋予人民法院的法制宣传教育职能。可以说，“教育为主，惩罚为辅”或者“通过惩罚实现教育”抑或“通过行为规训实现思想改造”是党和国家处理类似问题的不变宗旨，这在处理前述9个“无血缘不伦婚姻”案中均有不同程度的表现，其中在1950年12月处理表一1.1中的陈小辰婚姻案中表现得尤为显著。在该案中，最高司法机关对下级法院、干部、群众和当事双方的教化可以说是不遗余力，空前详尽。例如，在批复及指示中，最高司法机关不厌其烦地对自主自愿的结合与通奸私逃及乱合、婚前性行为与通奸、教唆犯与胁从犯作出了法律上的界定和区别，同时反复强调应贯彻教育为主的目的，“教育”一词在文中出现的频率高达8次，比“法律”一词还多出1次，而“处分”(没有使用“惩罚”、“惩处”、“法办”等词语)一词只出现过2次。

五、推进自由的可能限度：文本与实践分化的深层原因

早在第二次国内革命战争时期，中国共产党建立的地方政权就颁布了宪法性文件和专门法律，确立和促进个体的婚姻自由。前者如，1929年10月发布的《湘鄂赣边革命委员会革命政纲》(以下简称1929年湘鄂赣政纲)提出离婚结婚自由、严禁买卖妇孺和蓄婢纳妾的要求；1931年中国共产党中央在中国工农兵会议第一次全国代表大会中央准备委员会全体会议前提出的《中华苏维埃共和国国家根本法(宪法)大纲草案》(以下简称1931年苏维埃宪草)将妇女解放、结婚离婚自由、保护女性和母性列为国家根本法第三项最大原则，并得到了该次全体会议的通过；1931年11月7日在中华苏维埃第一次全国代表大会上通过的《中华苏维埃共和国宪法大纲》(以下简称1931年苏维埃宪法)更将之确认为重要目标之一；1934年1月在中华苏维埃第二次全国代表大会上通过的《中华苏维埃共和国宪法大纲》(以下简称1934年苏维埃宪法)重新确认了该目标。后者如，1930年4月公布的《闽西苏维埃政府布告——关于婚姻法令之决议》(以下简称1930年闽西布告)提出了自由婚姻原则，1930年3月25日公布的《闽西第一次工农兵代表大会婚姻法》(以下简称1930年闽西婚姻法)、《湘赣苏区婚姻条例》、《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》(以下简称鄂豫皖婚姻决议)、1931年11月28日公布的《中华苏维埃共和国中央执行委员会第一次会议关于暂行婚姻条例的决议》(以下简称1931年苏维埃暂行婚姻条例)、1931年12月1日公布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》(以下简称1931年苏维埃婚姻条例)、1934年4月8日公布的《中华苏维埃共和国婚姻法》(以下简称1934年苏维埃婚姻法)确认了该原则，并将之具体化。抗日战争时期，中国共产党领导的边区政权也颁布了许多宪法性文件和专门法律，确认和力促个体的婚姻自由。前者如，1939年4月4日陕甘宁边区政府公布的《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》(以下简称1939年陕甘宁政纲)就将男女平等、提高妇女的地位和自愿的婚姻制度列为其民权主义的重要目标；1941年5月1日由中共陕甘宁边区中央局提出，得到中共中央政治局批准的《陕甘宁边区施政纲领》(以下简称1941年陕甘宁政纲)重新确认了上述目标；由中共中央北方分局于1940年8月13日公布，并由晋察冀边区第一届参议会于1943年1月20日通过的《晋察冀边区目前施政纲领》(以下简称1943年晋察冀政纲)、1941年9月1日公布的《晋冀鲁豫边区政府施政纲领》(以下简称1941年晋冀鲁豫政纲)、1943年1月5日颁布的《晋冀鲁豫边区妨害婚姻治罪暂行条例》(以下简称1943年晋冀鲁豫妨害婚姻条例)、1944年2月28日公布的《山东省战时施政纲领》(以下简称1944年山东政纲)也确认了上述目标。后者如，1939年4月4日公布的《陕甘宁边区婚姻条例》(以下简称1939年陕甘宁婚姻条例)提出了婚姻自由原则，1941年4月1日公布的《晋西北婚姻暂行条例》(以下简称1941年晋西北婚姻条例)、1941年7月公布的《晋绥边区婚姻暂行条例》(以下简称1941年晋绥婚姻条例)、1941年7月7日公布的《晋察冀边区婚条例草案》(以下简称1941年晋察冀婚姻草案)、1942年1月5日公布的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》(以下简称1942年晋冀鲁豫婚姻条例)、1942年4月8日公布的《山东省胶东区修正婚姻暂行条例》(以下简称1942年胶东婚姻条例)、1943年2月4日公布的《晋察冀边区婚姻条例》(以下简称1943年晋察冀婚姻条例)、1943年9月29日修补的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》(以下简称1943年晋冀鲁豫婚姻条例)、1944年3月20日公布的《修正陕甘边区婚姻暂行条例》(以下简称1944年陕甘宁婚姻条例)、《淮海区婚姻暂行条例》(以下简称淮海婚姻条例)、1945年3月16日施行的《山东省婚姻暂行条例》(以下简称1945年山东婚姻条例)确认了该原则。到了解放战争时期，中国共产党领导的边区政权更颁布大量宪法性文件和专门法律，进一步推进个体的婚姻自由。前者如，1945年12月31日苏皖边区临时参议会第一次大会通过的《苏皖边区临时行政委员会施政纲领》(以下简称1945年苏皖政纲)、1947年4月内蒙古人民代表会议通过的《内蒙古自治政府施政纲领》(以下简称1947年内蒙古政纲)、1948年8月华北临时人民代表大会讨论通过公布的《华北人民政府施政方针》(以下简称1948年华北政纲)确认和强调了前述目标。后者如，1946年4月23日通过的《陕甘宁边区婚姻条例》(以下简称1946年陕甘宁婚姻条例)提出婚姻自由原则，1949年4月13日发布的《华北人民政府司法部关于婚姻问题的解答》(以下简称1949年华北婚姻解答)、1949年7月19日公布的《修正山东省婚姻暂行条例》(以下简称1949年山东婚姻条例)、《辽北省关于婚姻问题暂行处理办法》(以下简称辽北婚姻办法)等强调了该原则。如前所述，新中国成立后，1950年婚姻法更是声称要废除包办强迫的封建主义婚姻制度，建立以婚姻自由原则为核心的新民主主义婚姻制度。但是在实践中，最高司法机关并未严格践行上述原则。例如在前述表1.2中，当事双方的婚姻自由诉求虽然完全合乎当时国家正式法律文本(1950年婚姻法)的规定，但是却为最高司法机关根据不同的原则加以断然拒绝。

造成最高司法机关在前述批复中的具体做法与国家正式法律文本之间裂隙的原因是多方面的、复杂的。如前所述，从价值观念上看，中国共产党信奉的是近代民主自由的个体主义价值观念，而普通民众所遵循的是传统封建专制的家长主义价值观念；从教育背景上看，前者中的决策层大都接受或认同近代西方独立自强的文化教育，而后者所接受的是中国传统服从忍让的文化教育；从政治理想上看，前者追求自由民主的近代西方共和政治，而后者则习惯于服从封建专制的传统中国君主政治；从物质基础上看，前者操持的价值观源自近代西方社会的物质生活条件，后者则根源于当时中国自给自足的小农经济和极其落后的社会物质生活条件。从司法主体上看，最高司法机关在行使审判指导职能的同时也承担着重要的政治动员任务，而且其成员也难免受到传统伦理道德甚或封建思想的潜在影响。更为重要的是，在当时中国，传统封建专制的价值观、教育观、政治观仍然占据着主导地位，控制着绝大多数人的思想和灵魂；保甲长、村乡长、族长、宗教长老等传统封建势力虽然受到近代资产阶级、工人阶级和先进知识精英的批判、攻击而日趋衰弱，但在中小城市和广大农村仍然力量强大。虽然在长达一个世纪的近代化过程中，中国的知识精英们不遗余力地在民众中宣传、鼓吹近代西方的价值观、人生观和世界观，其中的上层知识精英还试图通过立法、执法和司法等手段动摇、瓦解和摧毁传统的伦理道德观念，但是所有的这些努力都因为普遍落后的生产方式、极其低下的经济水平、封建专制的政治体制和普及率极低的国民教育而收效甚微。当然，不能忽视的是，前述系列无血缘不伦婚姻不论在形式还是在实质上都严重违反传统伦理道德，这也使得当时的最高司法机关在批复中难以严格按照国家正式法律文本予以处理。

在所有这些原因中，可能物质生活条件抑或经济基础是其中最为重要甚或根本的原因。在广大中小城市、尤其是农村，经济基础对民众价值观念和婚姻方式的制约可能比大城市更根本，更严重。在极端贫困的家庭，妇女不得不被当作“商品”、“工具”出卖、送养、交换、转换，甚或出租、典卖，成为买卖婚、童养婚、换亲、转换亲等的牺牲品，自然也就谈不上有什么婚姻自由；在自给自足的小农社会中，女子对男子经济上的依附导致人身上的依附，婚姻自由在经济和家庭结构中也找不到支点；在经济危状况恶化或物质匮乏的时代，妇女不得不以身体换取生存、生活资料，婚姻自由权利也就无法行使。虽然中国共产党领导的政权建立了若干帮助妇女的经济制度，但是由于其能够支配的物质资源非常有限，同时当时的人民又普遍处于贫困状态，因此这些制度的实效也就可想而知了。在新中国建立初期，虽然土地改革使城乡妇女获得了土地房产，三大改造使城乡妇女获得了劳动报酬，但是在一个农业劳动和体力劳动占主导地位的国家，生产协作关系中的男主女辅结构必然反映到婚姻家庭关系中，从而使传统的价值观念和婚姻方式仍有一定的存在空间。

当然，我们也不能忽视传统观念在扩张上述裂隙过程中的重大作用。在一个封建专制氛围浓厚、人们对民主自由极其不习惯的国家，要推行近代西方的婚姻自由制度，需要的不仅仅是制度建设、舆论宣传、文化教育及其背后国家机器的强力支持。在新旧两种对立观念的争斗、替嬗中，倡导者其实还需要极大的耐心和技巧，并且做好长期说服、教育的思想准备，做好在灌输新观念的同时对旧观念进行适度宽容、顺应的思想准备。新观念在瓦解、打破、取代旧观念之时，必然引起个体和群体心理上的紧张、不安甚或惶恐、抵制，必然带来社会观念秩序中的短暂失范、混乱和冲突。即便是在新观念逐渐扎根之时，旧观念也将因为惯性作用而不时地影响，乃至控制行动者的思想意识，使其自觉不自觉地采取某种违反新观念的行动[12]。“社会的发展具有延续性，一个社会形态的制度和理念一旦被社会主体内化为行为模式，改变这种内化的行为倾向是极其困难和缓慢的。所以对婚姻自由的法律表达必须在一定程度上关照社会主体的心理惯性，不能采取十分激进的态度。”[13]

注释：

① 依文义解释和反对解释，1950年4月13日通过的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称1950年婚姻法)第五条第二款对旁系血亲间的婚姻禁止到五代内，这是原则性的规定。但是如果当地习惯允许五代内旁系血亲结婚的，则从习惯，这是例外性的规定。1980年9月10日公布的《中华人民共和国婚姻法》则将之固定在三代以内的旁系血亲，且排除了习惯上的例外，2001年4月28日修正的《中华人民共和国婚姻法》承袭了该禁律。不过值得注意的是，在民族自治地方，习惯上的例外仍被尊重，例如《宁夏回族自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》(1981年6月15日通过)第三条。

② 例如董必武在1934年1月22日至2月1日的中华苏维埃共和国第二次全国苏维埃代表大会上被委任为临时最高法庭主席，1948年10月16日任华北人民政府主席，在1954年9月15日召开的第一届全国人大第一次会议上被选举为最高人民法院院长；马锡五在1943年4月担任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长，1946年4月升任边区高等法院院长，1949年10月担任最高人民法院西北分院院长，在1954年9月召开的第一届全国人大常委会上被任命为最高人民法院副院长；谢觉哉在1927年前是湖南省革命法庭的主要法官之一，在中央苏区参与起草了《土地法》、《选举法》等重要法律，解放前夕任华北人民政府司法部长，在1956年4月召开的第二届全国人民代表大会上被选举为最高人民法院院长；雷经天1937年10月担任陕甘宁边区高等法院代院长，1939年2月升任院长，1950年调任最高人民法院中南分院院长；杨秀峰在1948年8月任华北人民政府人民监察院院长，在1965年1月召开的第三届全国人大第一次会议上被选举为最高人民法院院长。分别参见张向阳、张慜：《新中国倡导法治的先驱——新中国第二任最高人民法院院长董必武》，载《中国审判新闻月刊》2006年第4期；张慜：《司法为民的楷模——记马锡五和马锡五审判方式》，载《中国审判新闻月刊》2006年第10期；易凤葵：《公正司法的典范——新中国第三任最高人民法院院长谢觉哉》，载《中国审判新闻月刊》2006年第5期；上海社会科学院院史办公室编著：《重拾历史的记忆——走进雷经天》，上海社会科学院出版社2008年版，第44-108页；孙琬钟：《人民调解工作的开拓者——新中国最高人民法院第四任院长杨秀峰》，载《中国审判新闻月刊》2006年第6期。

③ 参见姜军, 孙镇平：《中国伦理化法律的思考》，华文出版社, 1999年版，第314-329，335-336页；范忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社, 2001年版，第332-339页。

④ 唐律规定，居夫丧而嫁娶者，徒三年，各离之；明律和清律规定，居夫丧而身自嫁娶者，杖一百，并离异归宗。分别参见参考文献[2]，长孙无忌等书，卷第十四·户婚，第257页；参考文献[3]，怀效锋点校书，卷第六·户律三 婚姻，第59页；参考文献[4]，沈之奇书(上)，卷第六·婚姻，第260-261页。

⑤ 唐律规定，奸从祖伯叔母姑者，流二千里；妇人居夫丧犯奸，加奸罪二等。明律和清律规定，奸从祖伯叔母姑者，各绞；居夫丧犯奸，各加凡奸罪二等。分别参见参考文献[3]，长孙无忌等书，卷第二十六·杂律，第494、497页；参考文献[4]，怀效锋点校书，卷第二十五·刑律八 犯奸，第196-197页；参考文献[5]，沈之奇书(下)，卷第二十五·犯奸，第919、929页。

⑥ 参见1911年清民草第四编·亲属，第三章·婚姻，第一节·婚姻之要件，第一千三百三十三条、第一千三百三十四条；第四章·亲子，第五节·私生子，第一千四百零四条、第一千四百零七条、第一千四百零八条；第五编·继承，第二章·继承，第二节·继承之效力，第一千四百七十四条、第一千四百七十五条。1925年民国民草第四编·亲属，第二章·家制，第一节·总则，第一千零六十四条；第三章·婚姻，第一节·婚姻之成立，第一千零一百条、第一千一百零一条；第二节·婚姻之无效及撤销，第一千一百一十四条；第四章·亲子，第六节·私生子，第一千二百十四条、第一千二百十五条；第五编·继承，第三章·遗产继承，第二节·遗产继承之效力，第一千三百七十二条、第一千三百七十三条。1931年民国民法第四编·亲属，第二章·婚姻，第二节·结婚，第九百八十三条。1950年婚姻法第二章·结婚，第五条。

⑦ 例如在给湖南省法院和江苏省法院有关上述人员之间是否可以结婚的批复中，最高人民法院中南分院竟然将这些人之间的结婚障碍归结为群众思想不通而不是婚姻法的精神，并且指令法院在他们态度异常坚决时同意他们的结婚诉求！参见参考文献[7]，张世进编书，第1114页。

⑧ 在表一1.1中的陈小辰婚姻案中，最高人民法院竟然10次使用了该词，其中有9次与“自主”一词连用，以强调对此种自由意志之保护。参见参考文献[6]，民政部法规办公室编书，第4123-4125页。

⑨ 例如在该案中，最高人民法院并没有要求原审法院撤销对陈小辰的错误判决，而是承认该既成事实。其表面上的理由是判决已经履行完毕，没有撤销的必要，但推其深层原因，似在抚慰专县两级法院相关责任人员和当地群众的情绪。

⑩ 例如在该案中，最高司法机关要求受理法院照顾养女吴凤兰的情绪，对她进行一些必要的说服教育，对她的生活作适当安置，当然目的是防止她作出出格举动。参见中国法制出版社编：《最高人民法院对吴中输与养女吴凤兰请求结婚问题意见的复函(1953年1月31日)》，载《婚姻家庭纠纷实用法律手册》，中国法制出版社2012年版，第112页。

[1] 毛泽东选集第1卷[M]．北京: 人民出版社, 1991.

[2] [唐]长孙无忌等, 撰. 唐律疏议[M]．刘俊文点校. 北京: 中华书局, 1983.

[3] 怀效锋点校. 大明律 附大明令 问刑条例[M]．沈阳: 辽沈书社, 1990.

[4] [清]沈之奇撰. 大清律辑注(上)[M]．怀效锋, 李俊点校. 北京: 法律出版社, 2000.

[5] 最高人民法院关于陈小辰婚姻案件所提处理办法及商榷意见的答复(1950年12月5日)[A]．民政部法规办公室编. 中华人民共和国民政法规大全5 民政相关法规1[C]．北京: 中国法制出版社, 2002.

[6] 最高人民法院中南分院关于“公公与媳妇”“继母与儿子”等可否结婚问题的复函(1953年7月14日)[A]．张世进编. 中华人民共和国法律规范性解释集成[C]．长春: 吉林人民出版社, 1990.

[7] 最高人民法院关于唐邑县岳景林与岳氏请求结婚案的批复(1951年5月1日))[A]．江平主编. 中华人民共和国法律全释: 第6册[C]．北京: 中国检察出版社, 2000.

[8] 最高人民法院关于已出五代的辈分不同的旁系血亲请求结婚问题的批复[A]．最高人民法院研究室编. 中华人民共和国最高人民法院司法解释全集: 第一卷(1949.10-1993.6)[C]．北京: 人民法院出版社, 1994.

[9] 最高人民法院办公厅关于五代以内旁系血亲可否结婚问题的复函(1955年7月15日)[A]．民政部法规办公室编. 中华人民共和国民政法规大全5 民政相关法规1[C]．北京: 中国法制出版社, 2002.

[10] 最高人民法院关于辈分不同的旁系血亲能否结婚等问题的批复(1955年11月26日)[A]．最高人民法院民事审判庭编. 民事手册: 第1辑(上)[C]．北京: 人民法院出版社, 1984.

[11] 最高人民法院关于表叔与表姪女结婚问题的复函(1957年1月8日)[A]．最高人民法院民事审判庭编. 民事手册: 第1辑(上)[C]．人民法院出版社, 1984.

[12] 李洪河、王颖颖. 新中国成立初期的婚姻家庭冲突和妇女权益保障[J]. 河北师范大学学报(哲学社会科学版), 2011, 3.

[13] 周祖成, 池通. 1927—1945：革命根据地婚姻自由的法律表达[J]. 现代法学, 2011, 4.