如何构建民法典继承编中的特留份制度—在家族主义理念与个人主义理念之间摇摆不定的制度走向

朱 晔

一、前言

关于被继承人自由处分遗产的权限，一般认为立法上存在以下三种立场：一是通过遗赠等方法可以自由处分全部遗产的“遗嘱自由主义”；二是禁止处分遗产而直接让继承人取得的“处分禁止主义”；三是以不损害继承人的特留份为前提，认可遗产处分自由的“特留份主义”①参见中川善之助、加藤永一编辑：《新版·注释民法（28）继承（3）［补订版］》，有斐阁2002年，第436-437页［中川淳］。。特留份制度作为限制被继承人自由处分遗产的一种制度，旨在为一定的亲属提供财产的保障。追溯该制度的诞生历史，有罗马法和日耳曼古法两种渊源，前者后来转为德国的私法制度，后者则成为法国、瑞士私法制度的源头，两者在理念和法制构造等方面存在着很大的差异②参见高木多喜男：《特留份制度的研究》，成文堂1981年，第73页以后。。纵观这些历史源流可以认为，围绕遗产处分自由，具体应该采用哪种制度，这与国家的家族财产继承情况及父母长辈的权限等社会背景密切相关。

另一方面，随着医疗技术的急速发展和老龄化社会的到来，针对限制被继承人自由处分遗产的特留份制度出现了不少新的见解③围绕特留份制度的意义的对立意见等的整理、分析，参见犬伏由子：《各章的主题定位和问题点》，载久贵忠彦主编：《遗嘱与特留份（第2卷）特留份（第2版）》，日本评论社2011年，第1-5页。。其中，有学者认为即使在现代社会也应该积极承认特留份制度的意义④二宫周平指出了当今日本社会特留份制度仍具有一定的积极意义。参见二宫周平：《家族法（第4版）》，新世社2013年，第423页。，也有观点强调有必要在确保共同继承人之间的公平性的同时结合社会新动向展开研究⑤针对“有关中小企业经营继承的顺利化的法律”以及家族信托等信托法的对应，川阪宏子进行了分析。参见川阪宏子：《特留份制度的研究》，晃洋书房2016年，第133页之后。。相对于此，一种有力观点认为，在平均寿命不断延长的当今社会，被继承人死亡时，作为继承人的子女通常已经能够自立，因此除了对生存配偶进行保障的部分，不需要特留份这种均一的平等强制制度①参见水野纪子：《 “使其继承”的遗嘱的功与罪》，载久贵忠彦主编：《遗嘱与特留份（第1巻）遗嘱（第2版）》，日本评论社2011年，第211页。。甚至还出现了强调老龄化现象，废止特留份制度的见解②参见西希代子：《特留份制度的再讨论（10·完）》，载《法学协会杂志》2008年6号。。

反观我国的状况，由于经历了长期的农耕社会，社会保障并不完善，人们的老年生活保障往往依赖于家人。为了降低老年人失去生活来源的风险，“同居共财”③滋贺秀三使用了“同居共财”这一概念，强调了“共财”与共有的区别。参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，创文社1967年，第80-81页。这种生活共同体受到欢迎。另外，为了实现家人之间的互帮互助，儒学思想发挥了重要的作用④参见朱晔：《中国》，载床谷文雄·本山敦编：《亲权法的比较研究》，日本评论社2014年，第304页。。在维持这样的家庭形态时，由于以被继承人死亡为起因的继承制度不发达，作为家庭财产的分割方法，人们习惯利用所谓的“分家”来解决。有学者认为，这种至少可以追溯到汉代的“同居共财”现象，一直延续到近代⑤参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，创文社1967年，第56页。，而与“同居共财”密不可分的“分家”即家产分割的习惯，仍在农村频繁出现⑥参见郑小川、于晶：《婚姻继承习惯法研究——以我国某些农村调查为基础》，知识产权出版社2009年版，第134页。。

进入近代后，我国的继承法制度日趋完善，清朝末期制定的《大清民律草案》以及中华民国民法都对该内容作了规定，而1985年制定的继承法，已成为现行继承制度的基本法律。由于我国完整的继承法制度的历史较短，加上因现行继承法是从转为社会主义体制之后才制定的，其中包含着独特的立法目的，所以现行制度已经很难应对个人财产显著增加的当今社会了。此外，随着改革开放的推进，引进了市场经济原理，其结果，显著的经济差异也给人们的家庭意识带来了巨大的变化。在此背景下，最近围绕被继承人遗产处分自由的讨论增多，对现行遗嘱制度进行修订的意见也是层出不穷。

本文将着眼于以上最新动向，在分析跌宕起伏的中国社会现状的基础上，对传统家产分割习俗及目前的理论状况进行考察的同时，围绕民法典继承编修订之际的理想的价值体系以及特留份制度构建的方向性进行探讨。

二、现行继承法的状况及问题点

（一）现行继承法的“必留份”⑦在我国，除了“必留份”之外，还有“必继份”“保留份”“应继份”等用语也是同样的意思。制度

众所周知，我国实行的是社会主义制度，在法律完善的过程中，经常可以看到这种特色。继承法制度的完善在我国法制发展中历史相对较短，总体而言，继承制度的创设受到了前苏联法的重大影响。

1949年新中国建立后，废止了国民党执政以来制定的各种法律，并尝试从同一个阵营的苏联移植各类法律制度。在社会主义国家，由于理念原因，与资产阶级社会有着密切联系的继承法制度并未能获得应有的重视。一个极端的例子就是，1918年4月，前苏联公布了“废止继承的布告”⑧参见福岛正夫：《社会主义的家族法原理和各项政策》，载福岛正夫编：《家族、政策与法（5社会主义国家·新兴国家）》，东京大学出版会1976年，第16页。。在这种社会主义法制的影响下，中国在1985年制定了现行继承法，从某些条文中可以明显地看到该制度深受苏联法的影响。比如，配偶被放在第一顺位继承人的首位就是个典型的例子⑨参见杨立新：《我国继承法修订入典的障碍与期待》，载《河南财经政法大学学报》2016年第5期。。另外，现行继承制度的立法目的并不是资本主义国家所说的确保私有财产的继承或者通过债务的继承来确保交易的安全。在并未积累大量私有财产的当时，财产的继承成为了维持继承人生活安定的一种手段，而积极提倡尊老爱幼等传统美德，通过继承减轻国家负担则是现行继承法制度的目的之一⑩关于我国继承法的原理和原则，参见铃木贤：《现代中国继承法的原理——传统的克服和继承》，成文堂1992年。。

现行继承法为了保障弱势的法定继承人的基本生活设置了必留份制度，该制度虽有限制遗嘱自由的作用，但与外国法所说的特留份制度有着很大的区别。其具有浓厚的中国特色，在理解继承法的原理时极为重要①参见铃木贤：《现代中国继承法的原理——传统的克服和继承》，成文堂1992年，第232页。。具体而言，《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，就是想通过利用部分遗产，保障这些人的生活。可以说，必留份制度的主旨与通过遗产继承，使个人财产成为社会福利或社会保障的一份力量这一继承法立法目的是一致的。此外，最高人民法院印发的司法解释即《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》②司法解释是最高司法机构最高法院和最高检察院作出的解释，在法律的适用中具有重要作用。关于制定的详细内容，参见徐行：《现代中国的诉讼和审判规范的动态（1）——以司法解释和指导性案例为中心》，载《北大法学论集》2011年62卷4号，第98页之下。第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”

如上所述，围绕遗产处分的自由，我国现行继承法制度并未采取过多限制，只要给欠缺劳动能力需要保护的继承人保留部分财产，被继承人就可以自由分配遗产。因此，有学者指出，我国现行制度过度保障了被继承人的财产处分自由③参见杨立新、和丽军：《对我国继承法特留份制度的再思考》，载《国家检察官学院学报》2013年第4期。，甚至有观点认为，我国是对遗嘱限制最少的国家④参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第246页。。

（二）关于现行必留份制度的讨论

我国现行继承法制度虽然广泛认可被继承人的遗产处分自由，且在个人财产匮乏的年代，因现行制度引发的问题并不明显，但是，伴随着市场经济的展开，个人财产显著增加，因宽泛的自由引起的问题就逐渐凸显出来。特别是自2000年以来，由于多个案例的报道，学者们对该问题的探讨热情顿时高涨。

以下两个案例特别受到关注。案例一：1999年老人A，因女儿不太照看其生活，立下了一份遗嘱，将个人所有的财产全部赠给照顾其生活约8年的保姆X。2000年，A死亡后，其女儿Y取出部分遗产，对此，X提出主张遗嘱的效力，要求Y返还遗产。一审二审均认可了遗嘱的有效性，支持了X的返还请求⑤案例载http://www.hangzhou.gov.cn/art/2003/1/27/art_806884_134297.html，最后访问时间：2018年3月20日。。通过案例评论⑥参见舒广：《杭州百万遗赠案法律评析——兼论我国建立特留份制度的必要性》，载《法学》2001年第2期。或比较法进行的立法提案⑦参见史浩明：《我国应建立特留份制度》，载《政法论丛》2003年第3期。不断增加，大家开始意识到创设特留份制度的重要性。案例二：被告Y女与A男结婚后未生子女，A自1996年起开始了与原告X的同居生活。2001年，A因患癌症住院，X在此期间对其进行精心照料。A留下了一份将财产赠与X的遗嘱后死亡。由于Y拒绝执行遗嘱，X提起诉讼。一审和二审都以X与A违反社会公德，非法同居，基于该非法关系完成的遗嘱因侵犯了Y的遗产继承权无效为由，驳回了X的诉讼请求⑧参见郑小川、于晶编著：《亲属法原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第203页。。关于该案例，出现了各种不同的意见，其中，有意见认为，应该重视对遗嘱道德性的判断，据此判断遗嘱的效力⑨参见任江：《民法典视角下的继承原则重构——兼评杨立新、杨震〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，载《北方法学》2014年第6期。。同时，也有另一种批判性的意见认为，本案并未出现违反社会公德的情况，应尊重遗嘱人的意思表示，承认遗嘱的有效性⑩参见沈幼伦、孙霞：《论遗嘱自由与尊重社会公德——兼谈某“第三者”遗赠纠纷案》，载《法学论坛》2002年第3期。。

综观以上现状，可以做出如下小结：在进入改革开放以后，我国社会引进了市场经济原理，社会整体变得富有活力。与此同时，个人的财产不断积累，特别是进入21世纪以后，受到经济全球化和房地产市场活跃的恩惠，部分成功人士获得了巨额的财产。在此期间，人们的家族观呈现多样化，对继承法制度的需求也越来越高，1985年制定的继承法，其原理和规定的内容已无法适应社会的变迁。同时，继承法虽设置了必留份制度，却给予了被继承人高度的自由。本文所举的均为社会广为关注的案例，表明被继承人财产处分自由的法律制度亟待完善。以下，本文将在概述继承法修订情况的同时，对特留份制度的最新理论动向进行梳理。

三、继承法制度的新发展和理论状况

（一）继承法制度的修订动向

自2000年起，我国就出现了关于修订现行继承法制度的动向，当时曾经试图制定民法典①参见渠涛：《中国民法典审议草案的成立和学界的议论（上）、（下）》，JURIST1249号（2003年），第114-123页；1250号（2003年），第190-197页。，因此由研究人员小组制作了继承编建议案②参见梁慧星主编：《民商法论丛》23巻，金桥文化出版社2002年版，第641-661页。，但最终并未能提交审议。在制定民法典受挫后，有关修订继承法制度的讨论一度偃旗息鼓，其中的一个原因可能是其受到了法官们的反对。也就是说，对于继承法的修订，部分法官并未感到其紧迫性，甚至还有人对其修订提出了反对意见③参见杨立新：《我国继承法修订入典的障碍与期待》，载《河南财经政法大学学报》2016年第5期。，由此推断，修订继承法绝非一件易事。

随着个人财产的增加，学者对继承法修订的呼声越来越高。终于在2011年12月底，全国人民代表大会法律委员会向全国人民代表大会常务委员会提出了将修订继承法列入2012年立法计划的提案④《全国人民代表大会法律委员会关于第十一届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》，载http://www.npc.gov.cn/pc/11_5/2012-01/04/content_1686819.htm，最后访问时间：2018年3月20日。。在该提案公布后，学界关于继承法修订的讨论活跃起来，出现了新的学者建议案⑤参见杨立新、刘德权、杨震主编：《继承法的现代化》，人民法院出版社2013年版，第4-20页。。但近期情况发生了巨变，为解决我国社会面临的各类问题，中央尝试进行一系列的改革，特别是在2013年的中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议召开以后，司法改革成为实现制度改革的重要部分，备受瞩目⑥参见何帆：《中国法院（裁判所）改革的路径、重点及未来》，朱晔译，载《静冈法务杂志》2015年7号。。同时，关于制定民法典的最新动向，2014年10月召开的中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议的决定明确指出编纂民法典的紧迫性⑦《中国民法典呼之欲出》，载http://www.scio.gov.cn/zhzc/8/4/Document/1482020/1482020.htm，http://www.npc.gov.cn/pc/11_5/2012-01/04/content_1686819.htm，最后访问时间：2018年3月20日。。以下将围绕被继承人继承财产的处分自由，梳理相关理论状况。

（二）理论状况的整理以及议论要点的提取

纵览当前我国继承法的理论现状，不难发现继承法基本原则的方向性尚未明确。例如，针对继承法制度的重新架构，围绕法定继承和遗嘱继承法律制度的排列顺序，出现了激烈的争论。有意见认为，应按照法定继承、遗嘱继承的顺序进行规定⑧参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为篇·继承篇）》，法律出版社2004年版，第154页以后。，但反对意见则认为，这样不仅容易让人产生继承法为强行法的误解，而且伴随着经济社会的发展，可以预测通过立遗嘱来处分遗产的情况将愈发普遍，因此在修订继承法时，应将有关遗嘱的规定置于法定继承的规定之前⑨参见王利明：《继承法修改的若干问题》，载《社会科学战线》2013年第7期。。同时，还有学者认为，为尊重民法的意思自治原则，在今后的继承法制度中，应将遗嘱继承的规定放在法定继承之前，并强调这种制度安排是该立法提案的一大特征⑩参见杨立新、刘德权、杨震主编：《继承法的现代化》，人民法院出版社2013年版，第4页。。有些观点也再三提倡应尊重被继承人的自由意志，批判传统社会中的家族主义，并指出一直以来个人的自由意志极度被轻视，应将遗嘱继承的规定放在法定继承制度的前面⑪参见郑倩：《自由价值在我国遗嘱继承制度中的定位与落实》，载《法商研究》2016年第2期。。由此可见，学界围绕继承法的基本框架设计尚未形成统一意见。

总体而言，近年拥有丰厚财产的被继承人不断增加，与此同时，继承人对继承财产的期待也越发高涨。因此，随着家族观的变化和个人主义理念的抬头，被继承人生前立遗嘱的做法也逐渐普遍，且该倾向也越来越明显①参见杨立新：《我国继承法修订入典的障碍与期待》，载《河南财经政法大学学报》2016年第5期。。在这样一个转折点，有关遗嘱效力的纠纷急剧增加，因此如何通过修订现行的必留份制度对被继承人自由处分财产的权利进行限制就成为了重要的立法课题。为此，参考其他国家②参见许玥、翁强：《法国民法典中的特留份制度研究——兼评对我国建立特留份制度的启示》，载《河北工业大学学报（社会科学版）》2014年第3期。、地区③参见宋豫：《我国四法域特留份制度比较研究》，载《学术研究》2002年第2期。的特留份制度，对现行法律制度的修订进行提案的研究逐步增多。对完善特留份制度的观点进行整理后，笔者认为可以将讨论的焦点分成以下几点：

首先，与制度构建的基础相关联的是如何处理现行的必留份制度与特留份制度的关系。必留份制度虽然限制了被继承人处分财产的自由，但事实上其立法目的在于通过利用被继承人的个人财产，使其承担部分社会福利。而另一方面，由于维持继承人之间平等的特留份制度也保障了继承人能够获得部分遗产，因此只要在制度设计时进行探索，同样也可以实现社会保障的目的。目前围绕两种制度是否需要并存，以及应该设置哪种制度，有着激烈的争论，主要存在如下三种观点：（1）将原先的必留份制度与新设的特留份制度并存④参见麻昌华：《论法的民族性与我国继承法的修改》，载《法学评论》2015年第1期。。其中部分观点认为虽然设置了特留份制度，但该制度并不一定能确保向所有需要扶养的继承人分配其生活所必需的遗产⑤参见杨立新、刘德权、杨震主编：《继承法的现代化》，人民法院出版社2013年版，第270页。，而有些观点是基于比较法的⑥参见赵莉：《日本特留份制度的修改及其启示》，载《政治与法律》2013年第3期。。另外还有观点强调应警惕当前我国过度的个人主义，因此提倡采用两种制度⑦参见王歌雅：《论继承法的修正》，载《中国法学》2013年第6期。。当然，无论采用的理由是什么，采用并存说的观点在优先保障必留份这一点上基本是一致的。（2）只新设特留份制度。此类观点中，有的是作为民法典的学者案而提出来的⑧参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为篇·继承篇）》，法律出版社2004年版，第179-180页。，有的观点认为特留份制度已经能够维护必留份权利人的利益⑨参见陈苇、罗芳：《特留份制度的比较研究——兼论对我国特留份制度的构建》，载《昆明理工大学学报（社科报法学版）》2008年第5期。。（3）调整目前的必留份制度，并只保留该制度。持有该主张的理由并不完全一致，比如，有观点认为，向个人主义倾斜的同时，修改目前的必留份制度，并将配偶从必留份权利人中排除出去⑩参见檀钊：《论我国继承法修订中特留份与必留份的选择》，载《辽宁行政学院学报》2013年第9期。。此外，也有学者认为，随着市场经济制度的推进，民营企业越来越多，采用特留份制度会分散遗产，给企业的经营活动造成障碍，影响企业的顺利继承，因此应只设置必留份制度参见张玉敏主编：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第7-8页。。

其次，关于特留份权利人的范围和比例，观点也相当不一致。主流观点认为，特留份权利人应为法定的第一顺位继承人（配偶、子女、父母）和第二顺位继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母），其比例为，前者占其法定继承份额的1/2，后者占其法定继承份额的1/3参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为篇·继承篇）》，法律出版社2004年版，第179-181页。。还有学者指出，特留份权利人应限定为配偶、直系卑亲属、父母，特留份应为积极财产的1/2参见麻昌华：《论法的民族性与我国继承法的修改》，载《法学评论》2015年第1期。。更有意见认为，特留份权利人的范围应限定为配偶、子女和父母，特留份的比例应为法定继承份额的1/3参见夏吟兰：《特留份制度之伦理价值分析》，载《现代法学》2012年第5期。。此外，还有观点认为，应将目前制度中只要满足一定的条件，即可成为第一顺位继承人的被继承人的儿媳及女婿《继承法》第12条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”从特留份权利人中排除，而将胎儿列为特留份权利人，特留份的比例应为1/2。

综合以上整理的讨论情况可知，我国现行的继承法制定于20世纪80年代中期这样一个体制转换的特殊时期，当时的立法宗旨是通过个人遗产减轻国家的福利财政负担。因此，在立法过程中，并未仔细考虑实行市场经济的其他发达国家的立法例和我国分家的习俗等。如今，在关于立法的讨论还不是很充分的情况下，社会经济状况却发生了天翻地覆的变化，以至于围绕继承法改革方向的基本讨论呈现出百家争鸣的状态。最近，学者间的家族主义理念与个人主义理念的对立日益鲜明，这使得讨论进一步复杂化。

鉴于以上情况，笔者认为，在修订继承法时，首先应重新审视继承法制度的价值体系，然后再具体讨论各制度所具有的意义等。因此，验证既有的传统习惯以及社会现状是不可欠缺的。因为，继承法一旦制定，它将成为一个强大的制度，在运用过程中，将使以往的习惯等逐渐瓦解。比如通过日本的制度演变即可发现这种倾向。有学者指出①参见小林三卫：《继承法制的沿革和继承的实态》，载福岛正夫编：《家族、政策与法（6近代日本的家族政策与法）》，东京大学出版会1984年，第107页。：在幕藩体制瓦解前，在贵族之间经常采用的是嫡亲长子继承制度，而在平民之间，广为采用的却是长女继承、最幼小的子女继承、分割继承制度。随着民法继承编旧规定的施行，上述习惯渐渐地发生变化、解体。由此可见成文法的强制力超出想象。以下，笔者将结合我国关于家产分割的传统习惯以及当今的社会状况，重点分析我国特留份制度的理想状态。

四、基于我国传统习惯和现状进行的探讨

（一）基于比较法的观察

如前所述，近年来随着我国市场经济的发展，一部分人富裕起来，被继承人的遗产不断增加，同时也显现出了现行必留份制度的不足。因此，有人开始摸索限制被继承人自由处分遗产的特留份制度。而围绕特留份制度的设置意义，出现了不同的观点。有的观点强调，特留份制度对于维持家庭成员之间的和睦关系具有重要的意义②参见吴国平：《必继份与特留份制度之异同及其借鉴意义》，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》2011年第2期。，有的学者认为，其还起到分担社会保障的功能③参见王利明：《继承法修改的若干问题》，载《社会科学战线》2013年第7期。。相对于此，部分观点着眼于被继承人和继承人的特殊关系，认为特留份制度是基于被继承人和继承人之间特殊的身份关系而创设的制度，其目的是维持因亲属的身份关系而产生的伦理价值，因此，在设计制度时，除考虑财产法上的规则外，还应考虑亲属的身份关系、伦理和传统习惯等④参见夏吟兰：《特留份制度之伦理价值分析》，载《现代法学》2012年第5期。。

从比较法的视角来看，日本法中的特留份制度一般被认为具有维护继承人之间的公平以及保障生活两个功能⑤参见我妻荣、立石芳枝：《亲族法·继承法〈法律学体系评论篇4〉》，日本评论新社1952年版，第629页；有地亨：《家族法概论（改订版）》，法律文化社1994年，第282页。，此外，还有观点强调，特留份的存在理由是社会共同生活的要求⑥中川善之助编：《注释继承法（下）》，有斐阁1955年版，第208页［药师寺志光］。。但需要注意的是，随着时代和法定继承制度的变迁，特留份制度所起的作用是不同的。比如，在日本明治时期的民法中，采用的是家督继承制度，特留份制度起到了限制被继承人肆意制作遗嘱，让被遗赠或被赠与的遗产归属于作为家督继承人的特留份权利人的作用，进而达到维持家庭财产的目的。与此相对，现行继承法以均分继承为原则，特留份制度却起到了阻止让财产集中至特定继承人的遗嘱发生效力，保障共同继承人之间公平的作用。

对于日本的特留份制度，虽存在着有力的反对意见⑦伊藤昌司描述道：“我认为，家督继承废止后的遗嘱，在我国也恢复了自罗马法以来的本来的作用，承担了家族主义性的遗产继承功能，特留份凸显了法国民法典以来的功能，使遗产继承成为个人主义性的东西。”此外，在该书第363页，进行了如下分析：“稍微慎重观察一下的话，就应该可以看出，遗嘱这种制度，虽然表面上依据个人主义理论，但实质上是一种以被继承人的意志为媒介，防止家产的散逸，最终目的在于优待中意的继承人，有助于维持被继承人在家族、亲属集团内的权威和向心力的家族主义制度”。参见伊藤昌司：《继承法》，有斐阁2002年，第5页。，但通说认为，特留份是对被继承人自由处分继承财产的家族主义的制约⑧参见中川善之助、泉久雄：《继承法（第4版）》，有斐阁2000年，第5-6页。。从日本存在的对立意见可以看出，根据被继承人对继承制度的认识和遗嘱的实际效用的不同，将特留份制度理解为个人主义的产物还是家族主义的产物也会不同。也就是说，明治时期的民法中的法定继承制度的核心在于实现维持“家庭”制度的家督继承，在这种制度下，通过单独继承，家产集中由家督继承人继承。在此制度下，为制约被继承人通过遗嘱肆意减少家产，特留份发挥其作用，从而带有家族主义的色彩。与此相对，现行制度以基于均分继承原则的共同继承为法定继承的基础。日本现在虽然以均分继承制为原则，但是家族意识还根深蒂固，经常会出现被继承人将财产集中给予长子的遗嘱，因此特留份制度起到了制约此类遗嘱，确保继承人之间公平性的作用。鉴于这种现状，可以将特留份制度理解成保障个人主义、平等主义的制度。

从上述日本法的讨论可以看出，特留份制度与法定继承制度和遗嘱的实际功效密切相关，根据法定继承基本原则、遗嘱制作目的的实际情况等不同，对特留份制度的看法也可能不同。反观我国现状，在对继承法进行根本改革时，从上述比较法的经验出发，首先应充分考虑法定继承制度的原则和特留份制度的意义，再做出最终决定。假如以均分继承为法定继承的原则，那么必须探讨其合理性，此时，以往的传统和习惯等会提供很好的素材。以下笔者将在确认我国传统习惯的基础上，探讨法定继承的原则和特留份制度应有的方向。

（二）我国的传统习惯

近期，继承法的修订倍受关注，有意见强调在立法时应反映民间习俗①参见麻昌华：《论法的民族性与我国继承法的修改》，载《法学评论》2015年第1期。。在此，笔者首先围绕我国传统的家庭管理和分家等实际情况，整理相关要点。

1.家庭生计运营及父亲的角色。正如本文开篇所说，传统上我国的家庭采取的是“同居共财”的财产形式②参见俞江：《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》，载《政法论坛》2006年第1期。。有分析认为，与古罗马不同，在我国古代，家产制度并未转化成个人财产制，也未确立个人人格，在分析家产制度时，需要否定“所有权”“共有权”这些西方法律概念的引入。而家产制度以通过持有一定的财产维持家庭的存续为目的，家产为家庭共有之物，任何家庭成员都不对家产享有排他性的支配权③参见俞江：《家产制视野下的遗嘱》，载《法学》2010年第7期。。

对于这种家产制度中父亲的角色和权限，存在对立的意见。一直以来的权威学说认为，在同居共财的生活模式下，子女的人格为父亲所吸收④参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，创文社1967年，第77页。，关于家产，“当着眼于其经济功能时，不用说，家产为大家的财产。但是，如果着眼于家产的权利主体是谁这一法律归属问题，那么显然家产是父亲的财产”⑤参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，创文社1967年，第208页。。对于这种观点，最近有学者基于实证研究提出了反对意见⑥参见俞江：《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》，载《政法论坛》2006年第1期。。该否定说认为，在传统上我国的父亲，承担着相当于家产管理人的角色，其职责为恰当地管理家产，原则上不得作出无偿处分，家长如果要赠与家产，则不得侵害其一体性，在处分重要财产时，应获得家庭成员的同意⑦参见俞江：《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》，载《政法论坛》2006年第1期。。此外，该否定说着眼于我国传统的家庭整体性，在强调此点的同时，批判了认为我国的父亲具有独立的人格，与古罗马的父亲类似，拥有强大的权限这一观点，认为虽然可以说父亲对家产拥有强大的支配权，但父亲并未将家产作为个人的财产，其本人并不能从家庭的整体性中逃脱，因此应认为其与古罗马的父亲是不同的⑧参见俞江：《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》，载《政法论坛》2006年第1期。。

2.关于家产分割及赠与、遗赠。首先，近期有学者基于清朝的资料，进行了实证性研究，得出了以下结论。即，除双亲死亡的情况外，家产分割一般由父亲或母亲主持。分家的原因多种多样，有因父母年事已高，无法管理家庭的，有因儿子与父母关系不和的，还有因儿子结婚的，但通常分家都需要经过父母的同意⑨参见俞江：《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》，载《中国社会科学》2005年第5期。。在家产分割中，分家的提议人是父母或子女，父母由于受到分家习惯的制约，不能通过遗嘱或赠与的方式，将家产作为其个人财产肆意处分。因此，有学者指出，这意味着父母对家产无自由处分权①参见俞江：《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》，载《中国社会科学》2005年第5期。。而学说对于家产分割中兄弟均分的基本原则，基本没有异议②参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，创文社1967年，第175页。。

其次，在遗赠中，兄弟均分也是一大原则，具体而言，如果家中有子违反均分的原则，通过遗嘱将部分家产超过限度赠送给其他人，那么其将不具有约束力③参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，创文社1967年，第194页。。此外，通过实证研究可发现，父亲违反习惯通过遗赠自由处分家产的情况非常少见，如果将极少数的财产赠送给亲近的人，或者捐献给公益事业，这种行为是被认可的，但不被视为是父亲的个人行为，而是整个家庭的行为④参见俞江：《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》，载《政法论坛》2006年第1期。。也就是说，通过遗赠的方式处分家产的情况并不普遍，如果没有特殊理由，家长基本不会考虑将家产赠与家庭成员以外的人⑤参见俞江：《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》，载《政法论坛》2006年第1期。。在我国传统的家产制度下，用遗嘱继承的概念来分析传统习俗并不妥当，遗嘱的作用并不是用来处分家产，而是用来规定幼儿的监护人，或者将家产的管理委托给他人的⑥参见俞江：《家产制视野下的遗嘱》，载《法学》2010年第7期。。

再次，关于传统习俗和继承的关系，相关见解整理如下。在我国表示继承的词语是“承继”⑦俞江作了如下说明：现行继承法中利用的“继承”这一概念并不是我国固有的词汇，在“大清民律草案”制定前，在民法的译本中使用了“继承”或者“承继”这样的词汇。参见俞江：《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》，载《中国社会科学》2005年第5期。，人的延续、祭祀及财产的承继受到重视，因此，有学者指出：“在中国人的心目中，继承的目的被认为是人、祭祀、财产三者，且三者作为一个不可分割的整体被继承。”并将“承继”定义为“人格延续的效果，而为了保障祭祀义务能得以延续，财产权也将一并继承”。假设需要明确在传统上继承为何物，其可概括为“人的延续为继承的本质。嗣（承继人）的意思是作为已故之人的人格的延伸继续存在于这个世上。其次，祭祀就是通过可视的活动来象征这种人格延续的关系。祭奠故人，其意思就是对自己是这个人的人格延续并现存于此这样一个事实进行确认并公示。最后，至于人格延续的关系的实际效果如何？毫无疑问，就在于原本属于故人的财产权一并由承继人继承这一点上”⑧参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，创文社1967年，第115-120页。。该学者进一步说明，有多个儿子时，他们以相互平等的资格成为共同承继人，从广义来说让财产保留在家庭内部是大原则，在此基础上通过兄弟均分来强制分割⑨参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，创文社1967年，第123-124页。。但是，笔者认为不能忽视以下观点，即家产分割的习惯与西洋的继承制度之间有重要的区别，比如家产分割有的是在父母死亡之后进行的，但更多场合是在父母活着的时候进行的⑩参见俞江：《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》，载《中国社会科学》2005年第5期。。

概括以上内容，考虑到我国的传统习俗，在“同居共财”这一习惯下，家族的整体性或一体性受到重视，在日常的家庭生计运营中，家长受到家族一体性带来的限制，起到了家产管理人的作用。为此，家长减少家产的行为，或者将家产给予家人以外的人的行为是被严格限制的。并且，在进行家产分割时，诸子均分是基本原则，至于遗赠，并不允许家长肆意处分家产。

（三）基于现状分析的探讨

综合上述两点的分析，在传统的中国家庭中，虽然家长是一种权威性的存在，但事实上在维持家族的一体性、整体性的习俗之下，家产的自由处分是被严格控制的。将这样的中国习俗与以家族共同体形态为基础的日耳曼古法相比较可以看出，两者之间存在着不少类似的要素。因此笔者认为在修订我国的继承法制度之际，以日耳曼古法为其重要立法例并且隶属于该体系的日本制度参见中川善之助、加藤永一编辑：《新版·注释民法（28）继承（3）［补订版］》，有斐阁2002年，第437-444页［中川淳］。能够成为重要的参考材料。此外，以下有关时代背景的分析值得关注。制定大清民律草案时，立法者受到外国思潮的影响认为由家族主义演变为个人主义是时代的潮流，因此，当时立法者执着于个人主义理念，对家产制度和以诸子均分为原则的家产分割这一传统习惯持否定态度，并未将其融入当时的民事立法之中①参见俞江：《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》，载《中国社会科学》2005年第5期。。

如前所述，通过遗嘱将多数财产赠与第三人的案例出现后，涌现出诸多对现行继承法制度表示不满的意见。另外，由于传统习惯带来的影响仍深深扎根于当今的中国，近年来，在继承法制度的研究领域中，出现了应当排斥个人主义的观点②参见赵晓伟：《个人主义亦或团体主义——继承制度理念的迷惘》，载《政法论坛》2006年第4期。。此外，也有观点认为，鉴于家产分割这一习惯依旧在我国农村被广泛接受，修订继承法时应将这些习惯反映到法定继承的内容中③参见郑小川、于晶编著：《亲属法原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第153页。。有学者指出“继承法是一种代表一国价值体系的制度”④参见水野纪子：《“使其继承”的遗嘱的功与罪》，载久贵忠彦主编：《遗嘱与特留份（第1巻）遗嘱（第2版）》，日本评论社2011年，第212页。，在修订继承法之际，首先应当明确其价值体系，该步骤不可缺失。鉴于此，以下将针对继承法的总体框架以及特留份制度应有的理想状态进行探讨。

1.关于法定继承与遗嘱继承的配置。就目前的理论状况而言，意见的对立较为明显。以对意思自治原则的尊重以及对家族主义的批判等为由，修订继承法时应优先遗嘱继承的见解逐步增多。但笔者认为从我国的社会现状来看，在继承法中全面导入个人主义理念，并以此为基础创设遗嘱继承制度优先的设想值得商榷。

的确，当今的中国，持有个人主义理念的人与日俱增，笔者认为主要有以下两个方面的原因：首先是四十年前实行改革开放后，一部分人抓住社会转型期的机会，仅一代人就积累了众多的财富。在这些人看来，他们并不是依靠继承父母的财产，而是通过个人的才智和能力在社会上获得了成功，因此不难想象，他们往往倾向于持有个人主义的理念。其次，我国为了抑制急剧增加的人口，从三十多年前采取了独生子女政策，可以说随着这些接触西方文化的年轻人递增，使个人主义理念得到进一步的拓展。

但值得注意的是，由于我国受到宗教的影响较少⑤有学者指出，“儒教虽然其教义确实有着宗教性的特征，但其本质并不是宗教，而是政治以及伦理哲学的一体系。”参见奥尔加·兰格：《中国的家族和社会Ⅰ》，小川修译，岩波书店1953年，第10页。，在传统上，民众非常重视通过男性血脉来延续扩大同一生命体，鉴于人们的价值观、家庭观等难以在短期被阻断，所以，家族整体性这一固有观念并不会被简单地摒弃。正由于此，在我国的农村，目前仍会常见到家产分割以及在父母双亡之后由长子继承父母财产的现象⑥有民意调查的结果显示，通常情况下，被继承人死亡后，如有配偶的，则继承财产由配偶管理，如双方均已死亡的，才由子女继承。参见麻昌华：《论法的民族性与我国继承法的修改》，载《法学评论》2015年第1期。。基于以上理由，笔者认为在修订民法典继承编时，立法者应当尊重传统家族整体性的理念，对将遗嘱继承前置的立场持慎重的态度。

2.关于特留份制度的构建。在构建特留份制度时，有必要结合与之密切相关的法定继承制度进行探讨。如上所述，我国的传统习惯中，被继承人通过赠与或遗赠将大部分家产给予第三人是不被认可的，所以即使在个人主义理念盛行的当今，也有必要采取措施使部分家产保留在家族内部，新的特留份制度应体现这一主旨。也就是说，从我国的习俗来看，继承法必须在一定程度上限制被继承人的肆意处分行为从而保护法定继承人的继承权，而特留份制度作为法定继承权的最低限度的保障制度，应该发挥其积极的作用。此外，在我国传统上诸子均分是一项大原则，所以在男女平等理念已然渗透的当今，在法定继承中以子女均分遗产为原则是没有异议的。如果仅有直系卑亲属成为继承人的情况下，不存在代袭继承时，特留份将应被均等分配。关于是否应采用整体（全体）性特留份的制度，并不是没有讨论的余地，但是从比较法的观点来看，日本民法的立法例值得参考，即，当仅有直系尊亲属为继承人时，为被继承人财产的1/3，其他情况为被继承人财产的1/2。

随着我国转为市场经济体制，家族经营的民间企业逐渐增加，由于特留份制度的采用会分散遗产，因此有可能会给企业的经营活动造成障碍，不利于企业的顺利继承。所以，在新的特留份制度中，原则上应采用价值返还主义，而不是现物返还主义。

3.关于必留份制度的废止。在现行继承法中，必留份是制约被继承人自由处分财产的制度，其目的在于确保处于弱势地位的继承人的生活。由于该制度实现了通过家庭分担部分社会福利的作用，不少意见认为，在新设特留份制度时，继续维持必留份制度具有积极意义。

然而，笔者认为特留份制度不仅有利于从被继承人的肆意处分行为中保护法定继承权，对于实现需抚养继承人的救济也是功不可没的。也就是说，特留份是归属于所有特留份权利人即共同继承人的遗产，只要在设计如何具体分配整体性特留份的制度时，充分兼顾到需抚养继承人的利益，问题即可解决。因此，为了提高继承制度中各项制度的整合性，法律的可预见性、可视性，通过创设新特留份制度来废止现有的必留份制度是比较恰当的选择。

五、结语—今后的课题

从我国急剧变化的的情况来看，近年来个人财产的增加愈发显著，为此，现行的继承法已不能完全适应这种时代变迁，继承法制度的修订迫在眉睫。在这样的现状下，个人主义理念逐渐盛行，其与以往的家族主义理念的对立日益明显，由此引发的针对继承法修订尤其是特留份制度设计的讨论掀起了巨大的波澜。本文立足于家产分割这一我国传统习俗的最新实证研究，兼顾比较法上的讨论，对当前错综复杂的理论状况进行梳理后，分析了继承法的基本框架以及特留份制度应有的方向，得出的结论如下：

传统上进行家产分割时，非常重视家族的整体性。虽然作为家长的父亲拥有极高的权威，但并不拥有绝对的处分权。在日常的家庭生计运营中，父亲主要起到了家产管理人的作用，无法肆意处分家产，而通过遗赠将大部分家产转让给第三人的做法几乎是不可能的。此外当家产分割时，均等分配是一项基本原则。另一方面，个人主义理念盛行虽为事实，但不能忽视我国的一些特殊国情所带来的影响。继承法体现了一国的价值体系，就我国现状而言，传统习俗在一些地区仍被延续，而既有的家族观念不可能简单消除。鉴于此，继承法应以法定继承、均分继承为基本原则，通过新的特留份制度保障最低限度的继承权利及继承人间的平等。

由于篇幅限制，本文仅以构建特留份制度时的方向性问题为中心进行了考察，而有关特留份权利人的范围以及特留份的具体计算方法等方面的探讨只能忍痛割爱，将作为今后的课题继续研究。