数字经济—法之类推：民法典亟待革新？*

［德］弗洛里安·浮士德 著 陈丽婧* 译 金可可 校

一、引言

第71届德意志法学家大会民法分部以“数字经济——法之类推：民法典亟待革新？”为议题。民法典诞生于以电话为最新技术成就的年代，以其来调整当今“数字世界”的问题，惟恐力有不逮，故会议设定该论题。欧盟委员会亦曾指出，由于对数字内容（Digitale Inhalte）未置清晰的合同法框架，消费者缺乏安全感，①2015年12月9日欧盟指令议案（案号：COM ［2015］ 634 final，于eur-lex.europa.eu可检索）的衡量理由之四。故欧盟委员会于2015年12月9日提呈议案，建议就数字内容供应（Bereitstellung）②依2015年12月9日欧盟指令议案第1条第10款的定义，供应（Bereitstellung）是指让用户获得对数字内容的访问或使用。——译者注的某些合同法层面制定指令。③COM ［2015］ 634 final，于eur-lex.europa.eu可检索。

本意见书系为法学家大会所作，聚焦三大问题域，以之统摄数字世界特有之疑难问题：涉及数字内容的合同、利用网络无偿给付所生责任以及数据保护。

若数字化未引发新的法律问题，而仅涉及既有法规下新事实之涵摄时，本文即不作讨论；电子意思表示和网络侵犯人格权即属此类。

二、涉及数字内容的合同

（一）概念确定

依德民第311f条第3款的立法定义，数字内容是指“以数字形式生成、供应的数据”，其供应是否发生在有形的数据载体上，在所不论。①参见MüKoBGB/Wendehorst，7. Aufl. 2016，§ 312f Rn. 21。据此，其囊括诸如电脑程序、应用（Apps）、游戏、音乐、视频与文本。

（二）基本出发点

将合同法碎化成各种仅规范特定财货种类的合同类型，并不可取。合同类型非取决于其牵涉何种财货，而取决于其对该财货之处置方式。②此观点见Schmidt-Kessel，K & R 2014，475（475，477 ff.）；类似观点见Stieper，FS H. Köhler，2014，729（742）。就此而言，2015年12月9日的指令议案仅以供应数字内容的合同为出发点，其饱受质疑自然在所难免。依其所言，合同若系针对数字内容之使用，则无论其使用为持续或一时，原则上适用相同的规则，更有甚者，服务合同涉及数字内容时亦无不同。

但我们所应考虑的，是在既有合同类型的框架内，就数字内容设置特别规定。此种特别规定，亦仅在颇为有助于促进法之清晰度时，方具意义。

（三）作为对价的数据

就在线供应的给付（Leistung），使用者虽通常无须支付金钱，但须输入数据，且其使用行为会产生新的数据。若给付的提供者（Anbieter）有权将数据用作广告目的，即发生如下问题：此处是否存在民法意义上的对价？此问题关涉诸如限制行为能力人的权利（德民第107条、第131条第2款第2句前半段）和无偿合同的责任优待（如德民第521条、第523条、第524条、第599条、第600条）。

若相应给付之提供以使用者输入数据为必要，且给付提供者就数据之权利，仅以提供给付所必须者为限，则绝无对价之存在。

反之，若提供给付前要求使用者输入的数据，或为给付提供者设定的权利，已超出提供给付之所必要，则近乎有偿。当然，于此类情形，给付提供者常因数据保护法上的不当关联之禁止（Koppelungsverbot）而无利用数据之权利。一方若欲为数据库营销（Adresshandel）或广告（Werbung）目的而加工、利用他方之个人数据，故以相对人预作允许（einwilligt）为缔结之前提，惟有满足《联邦数据保护法》第28条第3b款相对严格之构成要件③指即使合同一方当事人（使用者）不允许另一方（提供者）利用数据，其亦可期待另获类似给付。在此期待为不可能时，一方当事人对另一方作出之允许无效。——译者注，方受允许。若“关联”（Koppelung）并无不许，当给付提供者以作出数据保护法上之允许为给付之前提时，即应认定其为有偿。但若制定法本就许可数据利用，输入相应数据自非对价。此种方法，系依数据保护法之规则判断有偿性，可令法秩序具有高度的安定性。

（四）消费者合同与特殊经营方式

1.对价约定之边界

德民第312a条第3款④德民第312a条第3款：“费用之约定，若超越为主给付约定之对价，经营者与消费者仅得以明示达成。若双方于电子商务中缔结合同，仅当其约定非以默示设置达成时，方得成为合同之组成部分。”——译者注旨在保护消费者，防止其缔结法律行为时，除所欲之主给付外，不慎取得发生付费义务之从给付。故规定相应协议须明示为之，于电子商务中，不得作为默示设置（Voreinstellung）。

于此，该条应作两点修正。其一，经营者于一般交易条件中所拟之概括同意（pauschale Zustimmung），应明确其纵为明示，亦不生效力。⑤不同观点请参见联邦政府议案（BT-Drs. 17/12637，53）及联邦政府对参议院意见［BT-Drs. 17/12637，87（90）］之回应［BT-Drs.17/12637，95（97）］。其二，即使未满足德民第312a条第3款之构成要件，仍应赋予消费者请求从给付之权利；否则，显悖于本条甚至欧盟消费者指令第22条消费者保护之目的。①不同观点参见联邦政府对联邦参议院意见［BT-Drs. 17/12637，87（90）］之回应［BT-Drs. 17/12637，95（97）］。

2.撤回权

①撤回期间的起始

就在线供应的数字内容，仅当消费者可在线试用时，撤回期间方始起算。例如消费者可观看所购电影之片段，或在短期内试用所购之软件。就此并无技术障碍，却颇为有助于增进撤回权之实效。

②撤回权的消灭

若消费者撤回，尚须保障其无法继续使用之前已获得的数字内容。诚然，由于数字内容可无限复制，此点不无困难。职是之故，法律于特定要件下即排除撤回权。其视乎数字内容之供应，是否通过有形之数据载体，若是，则依德民第312g条第2款第1句第6项之规定，在供应数字内容的密封包装到货拆封后，撤回权即告消灭；若否，则在撤回期间届满前，当经营者获得消费者之明确同意而开始履行合同，并且消费者确认知晓其将因此而丧失撤回权时，撤回权依德民第356条而消灭。

不论向消费者供应数字内容之方式如何，于此似应设置如下规定：若消费者明知法律后果，仍有意获取了数字内容，诸如打开密封包装、输入数字密码抑或以鼠标点击某图标，即均丧失撤回权。

③由消费者提供的数据

此外尚应增设一项规定：于消费者行使撤回权之情形，就自消费者处获得之一切数据，经营者应负返还义务。②经营者须供应结构化、通用、可机读之数据格式，可便于消费者掌控数据，切换网络服务。——译者注于其内部，经营者应删除上述数据，以及因消费者之使用行为而自动产生的数据。其所得继续留存之数据，仅限于货物买卖合同情形亦得留存者，诸如相关合同之缔结、撤回与回复清算等信息。

若消费者已许可经营者得为其自身目的而利用数据，其撤回权之行使，不可溯及于经营者既往对数据之利用。就此，应作如下规定：只要消费者享有撤回权，经营者即不得利用非金钱形式之对待给付。

3.电子商务中的合同

德民第312j条第4款应作如下修订，一如欧盟消费者指令第8条第2款所设：即使经营者未履行德民第312j条第3款规定之义务，消费者仍可要求履行合同。［参见上述二（四）1.］此外，德民第312j条第5款应予删除，因欧盟消费者指令未设相应例外。

（五）买卖合同

依德民第453条第1款，关于物之买卖的条文，准用于其他标的之买卖。因此，即使数字内容未转移至有形数据载体，亦得适用买卖法之规定。

德民第434条与第435条之瑕疵概念，亦适用于数字内容。有时，软件只能结合特定硬件或其他软件运行，亦即软件必须安装在买受人的电子设备上，若因此而发生问题，即得借助上述瑕疵概念而获致合理的解决方案；于此，似得适用德民第434条第2款关于买卖标的物安装之规定。

德民第437条以下的法律救济体系，亦可与数字内容无缝对接。就返还及删除买受人之数据，于解除之法效果中可设置与撤回相同之规则［参见以上二（四）2.③）］。

（六）租赁合同

以数字内容供一时使用之有偿合同，应认定为租赁合同。即此，似应有类似德民第453条第1款之规范，明定租赁法适用于物之外的其他标的；如此则大有裨益。制定特别的瑕疵担保规范，似无必要。

租赁期内，出租人对数字内容应作何种维护（尤其是供应升级），宜由当事人自行约定。相反，出租人若不愿同时供应、维护某软件的多个版本，是否得在租赁期内变更数字内容，则宜由制定法调整。

就终止期间，亦应另设规则。德民第580a条第3款仅规制动产，且规定出租人之终止期间为三天，而承租人通常迫切需要持续使用数字内容，故而该期间似过于短促。就合同终止之法效果，须令承租人享有返还及删除其个人数据的请求权［参见二（四）2.③）］。

（七）涉及数字内容的其他合同

就制作数字内容的合同，适用承揽合同之规则较为妥适。然德民第651条无其适用，因为此类合同无关货物之销售，而注重制作人的智力贡献。①争议极大 ；参见BGHZ 184，345=NJW 2010，1449 Rn. 21（“常规的承揽合同”）；Bartsch in Leible/Lehmann/Zech，Unkörperliche Güter im Zivilrecht，2011，247（259 f.）；Fritzemeyer，NJW 2011，2918；Redeker，IT-Recht，5. Aufl. 2012，Rn. 296 ff.；各附其他援引。

除此之外，与数字内容相关的合同范围极广。②深度论证参见Redeker，IT-Recht，5. Aufl. 2012。因其种类繁多，兼以技术之迅猛发展必令制定法短期内便会滞后，试图就特定合同类型量身打造其规范，势不可行。就此类合同之法律处理，债法总则系其坚实之基础。此外，另可适用非典型合同与混合合同的规则③参见Palandt/Grüneberg，BGB，75. Aufl. 2016，vor § 311 Rn. 11之概览。：亦即，可适用债法分则中解决特定问题之各种规则。

三、利用网络无偿给付所生责任

网络所提供的服务，种类繁多，诸如搜索引擎、比价网站、汇率折算、邮件服务以及社交网络。此类服务之享用，常无须支付金钱，亦不以数据利用之允许为其对价［参见以上二（三）］。然而，其中一些服务却蕴含高度致害之危险。例如，因汇率折算服务之错误，服务使用者可能会缔结一纸违背其本意的契约；电子邮件的丢失可能导致重大经济损失；网页上信息有误时，亦可能令物与身体遭受严重的损害。即便如此，仅在少数特例中，方能构成侵权责任。故而，无偿给付的提供者是否违反其与使用者间债务关系上之义务，从而依德民第280条第1款及第241条第2款承担责任，具有核心意义。

（一）债之关系

债务关系之发生，可基于合同或制定法之规定。

1.教义学推衍

当事人是否缔结合同，应以其受法律拘束之意思为断。法律拘束意思之认定，非以当事人实际上具有相应意思为必要，而以一方是否有理由认为对方有受法律拘束之意思为准（依德民第133条与第157条，自客观相对人之视角解释）。若使用人在利用给付前，须先通过鼠标点击按键而同意使用条款，或使用给付以注册账户为前提，可认定合同缔结。此外，联邦最高法院已发展出一系列标准，用以探究当事人是否有受法律拘束之意思，抑或只存在好意施惠关系。④参见BGHZ 21，102（107）=NJW 1956，1313。但此类标准，几乎是在债务关系之认定合乎衡平的诸案型中，拟制法律拘束意思。⑤参见Flume，Allgemeiner Teil des Bürglichen Rechts，II：Das Rechtsgeschäft，4. Aufl. 1992，§ 7.7。此点与法律行为理论的一般原则颇难协调。

于此，得以德民第311条第2款第3项作为法定债务关系的基础，依该项规定，“类似交易之接触”可引发以德民第241条第2款所称保护义务为内容的债务关系。通说⑥Canaris，JZ 2001，499（520）；NK-BGB/Krebs，2. Aufl. 2012，§ 311 Rn. 102；Palandt/Grüneberg，BGB，§ 311 Rn. 24；Staudinger/Bork，BGB，Neubearb. 2015，vor § 145 Rn. 85；Staudinger/Olzen，Neubearb. 2015，§ 241 Rn. 406；少数派观点参见Staudinger/Löwisch/Feldmann，Neubearb. 2013，§ 311 Rn. 109。少数派观点认为，类似交易之接触要求至少具有潜在的受法律拘束之意思。——译者注认为，所谓“类似”非以构成先契约债务关系为必要，而仅要求一方为相对人创设影响其自身权利、法益及利益之可能性，一如法律行为之情形；若采此通说，在线利用无偿给付即可完全涵摄于此规范之下。

2.决定性标准

何种情形可认定当事人之间存在债务关系，既可依裁判之倾向而以当事人意思为准，亦可于德民第311条第2款第3项框架内作个案之裁量。就后者而言，具核心意义之要素有三：给付的类型、给付对使用者的意义以及给付提供者可能的潜在商业利益。给付愈能刺激使用者进行额外消费①给付价值越高，利用给付之人为其额外消费之可能越大，给付之提供者与使用人间受法律拘束之意思越为强烈，则越有可能成立债务关系。例如画F乃艺术珍品，值得买受人为其精心装裱，粉刷家中墙面与其搭配，画X于街头随处可见，买受人不打算为其配边框，也无心挂画，X本就可买可不买，F较X更具市场吸引力，为其缔结买卖合同的可能性更大。——译者注、其结果对使用者愈严重、提供者自身利益愈大，愈能肯定一项债务关系。

（二）债务关系中之义务

若构成债务关系，则须澄清其包括何种义务。就此，决定债务关系是否存在的诸种因素，仍具准据作用：给付提供者愈专业，其追求商业利益的程度愈强，给付之无瑕疵对使用者愈为重要，提供者的义务范围愈广。

若要令无偿给付之在线提供者负有给付义务，仅得在合同债务关系的框架内，在德民第311条第2款第3项债务关系的框架内，则并无可能。即使在合同债务关系中，亦宜持较为保守之态度。

（三）立法之必要性

以立法制订新规则，似无必要。于利用网络无偿给付之情形，认定构成默示缔约，或依更可取的观点适用德民第311条第2款第3项，若无不当，皆可构造当事人之间的债务关系。至于债务关系中之义务，非考量个案之全部情事不可，唯裁判足当其任。较诸于现有规范，制定更具体之规定，似无可能。

四、数据保护

无论私人抑或经营者，数据对其皆具重大价值。故法秩序须借助损害赔偿请求权予以充分保护。于数据丢失情形，权利人虽可通过自行备份完全保护自身，但损害赔偿之保障并未因此而可或缺，只能于特定情形因过失相抵而缩减请求权之范围（德民第254条第1款第1句后半段）。

债务关系中，数据之保护适用一般规则。无权而删除或修改数据，因此所生损害得依德民第280条第1款与第241条第2款请求赔偿。

在既存债务关系外，数据亦受侵权法上保护。通过对数据载体之所有权或有权占有的保护，德民第823条第1款亦为数据提供保护，因为对数据载体上存储的数据进行删除或修改同时会导致载体物理上的变化②Faustmann，VuR 2006，260（261）；Spickhoff in Leible/Lehmann/Zech，Unkörperliche Güter im Zivilrecht，2011，233（237）。。但若数据虽存储于数据载体上，因数据删除或修改而受损之人对此数据载体却无所有权或非有权占有时，德民第823条第1款对数据的保护便有重大漏洞。此种案型在实务中亦非罕见，诸如邮件存储在网络服务提供者的服务器上，数据存储在云端而非本人电脑上。德民第823条第2款亦不足以填补此漏洞，因其以违反保护他人之法律为要件；保护权利人数据秘密之立法虽不在少数，但其就数据之简单删改却缺乏相关性。就此虽得适用《德国刑法典》第303a条③《德国刑法典》第303a条：“（1）违法删除、封锁、损坏或变更本法第202a条第2款定义之数据的，处两年以下自由刑或罚金。（2）犯罪未遂的，应予处罚。（3）为本条第1款之犯罪行为作犯罪预备的，依第202c条作相应处罚。”——译者注，然依同法第15条④《德国刑法典》第15条：“凡法律未明示处罚过失行为的，仅就故意行为应予处罚。”——译者注，其仅适用于故意行为。鉴于数据所含之较高财产与非财产价值，就此似有采取措施之必要。

可考虑的方案之一，乃创制“自身数据存续权（Recht am eigenen Datenbestand）”，纳入德民第823条第1款之保护范围；部分文献甚至主张，依现行法即得肯定此项权利⑤持此观点 ：Bartsch in Leible/Lehmann/Zech，Unkörperliche Güter im Zivilrecht，2011，247（259）；BeckOK BGB/Spindler，37. Ed. 1.11. 2013，§ 823 Rn. 93；Faustmann，VuR 2006，260（262 f.）（仅就实体化的数据而言）；Meier/Wehlau，NJW 1998，1585（1588 F.）。不同观点 ：Spickhoff in Leible/Lehmann/Zech，Unkörperliche Güter im Zivilrecht，233（244）；MüKoBGB/Wagner，6. Aufl. 2013，§ 823 Rn. 165。。但此项权利须仅针对数据本身，易言之，与存储媒介与数据中体现的智力创造，不可混为一谈。而拥有特定数据却是一种事实上（tatsächlich）之现象。数据之有别于德民第823条第1款保护的权利，在于其无限可复制性，同一数据记录可复制为任意数量。鉴此，“自身数据存续权”难以纳入德民第823条第1款之适用范围。此外，绝对权的归属功能（Zuordnungsfunktion）要求确定权利拥有者，立法者便只能创设出“数据物权（Sachenrecht für Daten）”，但于诸多情形，确定某些数据归属于何人异常困难。此种做法，可谓得不偿失；因如下文所述，德民第823条第2款无疑可对数据提供充分有效之保护。

方案之二，似应颁布相应的保护性法律。现行法之保护漏洞，主要在于《德国刑法典》第303a条仅调整故意删除或修改数据的行为。若对过失犯亦施以刑罚，则难免导致评价矛盾，因物之侵害亦仅在故意时方具可罚性，故此法不可取。然则，制订保护性法律，规定相应的行为义务，即可解决问题；若然，依德民第823条第2款第2句，过失违反该义务的任何行为即均成立损害赔偿请求权。就《德国刑法典》第303a条，立法者系有意作宽泛规定，以令侵害数据可使用性的一切不法行为均纳入其规制范围；上述保护性法律即应与此条对接①BT-Drs. 10/5058，34.。个案中，何人受此待订规范之保护，进而有权请求损害赔偿，可留待裁判确定。

五、结论

因个人前见（Vorverständnis）之不同，本文之结论或令人沮丧，或令人鼓舞。若深信立法乃当代使命，幻想成就“巨制”，令历史悠久的《德国民法典》“契合”于数字世界，其必大失所望。反之，若对民法典及其起草者的智慧满怀敬意，自将为民法典完美通过此次考验而颇感欣慰：为应对网络时代之挑战，零星新设若干规定，即为已足；彻底“革新”，似非必要。

就热点事实问题，立法者根本不应试图创设特别规范，因其不久便会滞后。在法律行为领域，毋宁由当事人通过意思自治，作出适合其合同之规制。仅当存在个人保护之特殊需求时，立法者方应有所作为。其余情形，应信赖法院有能力将新事实涵摄于既有规范，进而获致合理的解决方案。