诚信的概念*

［荷］马丁 .W.海塞林克 著 万润发 * 译

一、引言

大多数欧洲国家民法典都有一项一般诚信条款。①参见《法国民法典》第1134条第3款；《德国民法典》第242条；《瑞士民法典》第2条；《意大利民法典》第1175条和第1375条；《希腊民法典》第288条；《葡萄牙民法典》第762条第2款；《荷兰民法典》第六编第2条和第六编第248条。同时参见《国际商事合同通则》第一编第7条和《欧洲合同法原则》第一编第201条。此外，在某些国家的民法典中还有一些涉及引用诚信概念的具体规则，而且，这些法典中的许多具体规则都可以称之为诚信的特别适用。

大多数制度体系在客观诚信和主观诚信②在我国，民法译著中一般将其译为“善意”，本文采徐国栋教授之译法，译为“主观诚信”。——译者注之间作出了区分。主观诚信通常被定义为一种主观的心理状态：不知道也不应当知道特定事实或事件。这在物权法中尤具关联性（善意取得）。客观诚信，作为一般诚信条款意指的概念，通常被认为是一项针对缔约当事人的行为规范：“行为符合或违反诚信”。某些体系甚至通过引入不同的客观诚信术语来强调此种区别［诚信原则、端方（correttezza）、合理性和公平性］。不过，这种区别在法国通常是不存在的。③许多英国法学家对诚信概念的看法也是如此。当提及缔约方的行为时，他们经常提到的“恶意行为”，指的就是大多数欧洲大陆法学家所说的“违背诚信”情形。英国普通法在传统上并不认可客观诚信的概念，但是最近也通过法令将之引入英国法。④《1994消费者合同中不公平条款的规定》（SI1994/3159），是对欧共体理事会93/13/EEC指令的执行。See Gunther Teubner，Legal Irritants：Good faith in British law or how unifying law ends up in new divergences，MLR 1998. pp. 11 ff.

在本文中，我将论述，如果一部欧洲民法典或合同法典确有必要制定，①论欧洲民法典或欧洲合同法的可取性。参见作者所著“The New European Private Law”的第五章和第八章。其中第五章内容see Martijn W. Hesselink，The Politics Of European Contract Law：Who Has An Interest In What Kind of Contract Law For Europe?；in：An Academic Green Paper on European Contract Law；Stefan Grundmann，Jules H.V. Stuyck（eds.），The Hague，London，Boston 2002，pp.181-191. 第八章内容see Martijn W. Hesselink. The Structure Of The New European Private Law；in：Netherlands Reports to the Sixteenth International Congress of Comparative Law；Ewoud Hondius and Carla Joustra（eds.），Antwerp，Oxford，New York，2002，pp. 7-23.那么是否应当在其中载入关于客观诚信的条款。首先，我将审视客观诚信的概念在不同国家是如何被理解的（论文第二部分）；其次，我将介绍诚信在法庭中是如何得以适用的（论文第三部分）；最后，我提出一个问题：即关于诚信的传统观点是否充分表征了诚信的实际运作状况（论文第四部分）。对上述问题的回答将最终决定我的结论（论文第五部分）。

二、诚信的理论

（一）引言

客观诚信通常被视为一项规范性概念（本部分第二节）。然而，一般诚信条款并非一项像在法典中的绝大多数其他条款一样的普通规则，而是蕴涵着一种开放性的规范（本部分第三节），其内容必须通过具体化、功能（本部分第四节）和典型案例群（本部分第五节）来确立。

（二）规范性概念

在所有体系中，客观诚信通常都被视为规范性概念，甚至诚信常常被视为合同法或债法、乃至整个私法中的最高规范。正因如此，民法典中的许多条款虽未明确提及诚信，仍被视为是基于它而得出的。

诚信往往被认为在某种程度上同道德标准有所关联。一方面，它被认为就是一种道德标准本身，是一项法律伦理原则；②See e.g. Joachim Gernhuber & Barbara Grunewald，Bürgerliches Recht；Ein systematisches Repertorium，4th ed.，München 1998，p. 106.基本的法律伦理原则 ；Giorgio Cian & Alberto Trabucchi，Commentario breve al codice civile，5th ed.，Padova，1997，Art. 1175，I，1.法律伦理原则.诚信意味着诚实、坦率、忠诚等。一般认为，诚信的标准在本质上意味着一方当事人应当考虑对方当事人的利益。③See e.g. Arndt Teichmann，in：Soergel Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen，Vol. 2 schuldrechtⅠ（§§241-610），12th ed.，Stuttgart，Berlin and Köln 1990，§ 242，No. 4；C.Massimo Bianca，Diritto Civile，Ⅲ，Il contratto，Milano 1987（reprinted in 1992），No. 224；A.S.Hartkamp，Verbintenissenrecht（in：Asser series），Vol. Ⅱ，Algemene leer der overeenkomsten，11th ed.，Deventer 2001，No.300；Michael P. Stathopoulos，Contract Law in Hellas，The Hague，London and Boston，Athens 1995，No. 51.另一方面，诚信被视为道德价值进入法律的门径。④See e.g. Helmut Heinrichs，in：Palandt Bürgerliches Gesetzbuch，61st ed.，München 2002，§ 242，No. 3；François Terré & Philippe Simler& Yves Lequette，Droit civil，Les obligations，6th ed.，Paris 1996，No. 414；Art. 1. 106 PECL，Comment，A.

因此，有时会论及亚里士多德的公平概念。⑤Aristotle，Nicomachean Ethics，V，x.事实上，有些体系并没有对公平和诚信之间作出区分，而是将它们视为同一客观标准。⑥在法国，附随义务，诸如告知义务或注意义务，是由法庭通过选择基于第1134条第3款（诚信）以及第1135条（公平）之单独适用或有时二者兼之适用以确立的。在荷兰，新民法典融合了诚信的概念（参见旧荷兰民法典第1374条第3款）和公平的概念（参见旧荷兰民法典第1375条）为新的合理性与公平性的概念（参见新荷兰民法典第六编第2条和第六编第248条）。因此，一般认为，该类抽象规则很有可能在具体案件中导致一项不公正的结果，并且诚信可能会对该特定案件的事实之例外提供依据。鉴于此，争论时常引发（因为在英国，它是早期的衡平法）⑦See J.H.Baker，An Introduction to English Legal History，London 1979（1998年再版），p. 89；S.F.C.Milson，Histrical Foundations of the Common Law，2nd ed.，London 1981，p. 90.：一项基于诚信所作出的判决不能成为判例，因为其意义仅是为了防止在特定情形下的不公平；以及，由此得出我们不应试图通过更为一般性的术语来确定诚信规范的内容。然而，这一观点并没有得到广泛认同，在下一部分中将会说明其并不符合诚信在实务中适用的方式。

最后，在某些体系中诚信被视为一种使宪法上的价值进入私法的路径，事实上法庭也是这样适用的。①在德国，see e.g. Herbert Roth，in：Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，4th ed.，München 2001，§ 242，Nos. 52 ff.；在意大利，see e.g.，M. Cantillo，Le Obbligazioni，in：Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale（founded by Walter Bigiavi），Vol. I，Torino 1992，p. 207. 对该问题进行更深入讨论，参见作者所著The New European Private Law第六章。See Martijn W. Hesselink，The Horizontal Effect of Social Rights In European Contract Law，in：Martijn W. Hesselink，Edgar du Perron，Arthur Salomons（eds.），Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit，pp. 119-131. See Martijn W. Hesselink，Europe e diritto privato 2003，pp. 1-18.

（三）开放性规范

对于一个外行人而言，乍看之下对于诚信的理论地位可能并不十分清楚，这是因为法学家们所使用的术语远非统一。诚信被认为是一项规范②See e.g. Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，Vol. I Allgemeiner Teil，14th ed.，München 1987，p. 129（Norm）；Jacques Herbots，Contract Law in Belgium，Deventer，Boston and Bruxelles 1995，No. 109（‘norm’）.，一项（非常重要的）③See e.g. Art. 1. 106 PECL，Comment，A（‘a basis principle running throughout the Principles’）；Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅰ ；Allgemeiner Teil，12th ed.，München 2000，No. 125（‘ein den einzelnen Rechtsvorschriften übergeordnetes Prinzip’）；C.Massimo Bianca，Il contratto，No. 223.（‘un principio di ordine pubblico che supera anche la legge’）.原则④See e.g. A. S. Hartkamp，Verbintenissenrecht Ⅱ（in：Asser series），Nos. 300，301，304（beginsel）；Michael P. Stathopoulos，Contract Law in Hellas，No. 50（principle）.，一条规则⑤See e.g. A. Menezes-Cordeiro，‘Rapport portugais’，Travaux de l`association Henri Capitant，Tome XLⅢ，année 1992. Journées louisianaises de Baton-Rouge et La Nouvelle Orléans，‘La bonne foi’，Pairs 1994，p. 338（régle）；Art. 1. 106 PECL，Comment，A（rule）.，一条法律准则⑥See Jean Carbonnier，Droit Civil，Vol. Ⅳ Les Obligations，22nd ed.，Paris 2000，No. 113：maxime.，一项义务⑦See e.g. Philippe Malaurie & Laurent Aynés，Cours de droit civil，part Ⅳ，Les Obligations，10th，Paris 1999，No. 662（devoir）；C. Massimo Bianca，Il contratto，No. 223（obbligo giuridicoo）.，一项行为的规则或标准⑧See e.g. C. Massimo Bianca，Il contratto，No. 223（obbligo giuridicoo）；A. Menzes-Cordeiro，Rapport portugais，p. 337（régle de conduite）.Michael P. Stathopoulos，Contract Law in Hellas，No. 52（‘criterion of conduct’）.，一种不成文法的渊源⑨See e.g. A. S. Hartkamp，Verbintenissenrecht Ⅱ（in：Asser series），No. 305.，一项一般条款⑩See e.g. Konrad Zweigert & Hein Kötz，Einführung in Rechtsvergleichung，3nd ed.，Tübingen 1996，p. 149（Generalklausel）. Massimo Bianca，Il contratto，No. 223（clausola generale）. Michael P. Stathopoulos，Contract Law in Hellas，No. 50（‘general clause’）.。对于一位英国学者来说，这可能看起来相当难以理解，他经常会因使用术语不一致而被他的欧洲大陆同行指责。

然而，经过仔细考量，这种情形并没有看起来那么令人困惑。一般认为，一般诚信条款并不等于规则，至少不等于如民法典中的大多数其他规则一样的规则。一般诚信条款并非如同其他规则一般易于涵摄，因为它既非其所适用的事实，也非一种事先已经规定了的可以被先验确定法律效力的规范。故诚信通常被认为是一种开放性规范，是一种其内容不能以抽象方式确立但取决于其必须适用的案件的详细情节的规范，以及必须通过具体化过程确立的规范。See e.g. Helmut Heinrichs，in：Palandt Bürgerliches Gesetzbuch，§ 242，Nos. 3 and 13，and Giorgio Cian & Alberto Trabucchi，Commentario breve al codice civile，Art. 1175，Ⅱ，1.因此，大多数来自于诚信发挥重要作用体系的法学家都会认同，这些理论观念上的差异其实并不十分重要。事实上，许多作者自身关于诚信的法律地位的表述也并不完全一致。真正重要的是法庭适用诚信的方式：诚信的特征最好通过其适用的方式展现出来。

（四）具体化

如上所述，为了便于诚信概念的适用，必须对其抽象标准进行具体化，由法庭在具体案件See e.g. Arndt Teichmann，in：Soergel Bürgerliches Gesetzbuch，§ 242，No. 6.的情节中判断诚信之要求。但是，法官却不允许以他自己而言似乎是最为公正的方式进行简单地判定，他必须以尽可能客观的方式判断诚信的必要条件。See e.g. Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts Ⅰ，pp. 126 ff.因此，在荷兰，民法典中规定了具体的规则，规则的内容是，在具体案件中判断诚信的要求为何时，哪些因素应当被纳入考虑。①《荷兰民法典》第三编第12条：“在确定合理性和公平性的要求时，必须参照公认的法律原则、荷兰现行的司法观念以及所涉及的特定的社会和私人利益”。P. P. C. Haanappel & E. Mackaay，New Netherlands Civil Code Patrimonial Law，Deventer and Boston 1990.除此之外，在以德国为代表的大多数体系之中，私法学和法理学的学者都已经发展出使法院判决合理化和具体化的方法。这些方法的目的在于帮助一般法律以及以诚信条款为代表的一般条款的适用，使之尽可能符合理性和客观性（因此具有可预测性），而不是将之留给个案法官之主观判断。普遍认同的合理化方法是对功能作出区分，以及发展那些在之前就已经适用了诚信的案例群。在这样做的过程中，法律学说发展出了诚信的“内在体系”②内在体系这一术语摘录自Jürgen Schmidt 的文章，See Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen；Zweites Bunch Recht der Schuldverhältnisse；Einleitung zu §§ 241 ff.；§§ 241-243，Berlin 1995，§242，No. 87.，这被视为该规范之内容。

在德国，该项工作在很大程度上业已完成。相比较帕兰特/海因里希的著作可知：③Helmut Heinrichs，in：Palandt Bürgerliches Gesetzbuch，§ 242，No. 2.“在近一百年的法律发展中，第242条的内容通过对功能的阐述和案例组说明的建构，到最后已经基本上是具体化了”。使之具体化的尝试已经使得诚信规范的内容十分易于理解，该尝试得到的产物是一个体系，该体系包含了有时相当具体的义务、禁令、（次级）规则以及原则，这些都是诚信内容的一部分。普遍认为，基于《德国民法典》第242条作出的判决符合可预测性（法的安定性）和理性。④See Arndt Teichmann，in：Soergel Bürgerliches Gesetzbuch，§ 242，No. 7.

然而，有一点经常被强调，即具体化过程不会也不应导致诚信的僵化。首先，认为具体化过程将总是会导致产生一个可明确区分的规则的有限集，⑤See J. Gernhuber，Bürgerliches Recht；Ein systematisches Repertorium für Fortgeschrittene，3rd ed.，München 1991，p. 167：‘Die Vorstellung einer totalen Vertypung ist eine reine Utopie’.这是一种错觉。但是，一般认为，更重要的是，诚信应当作为一个开放性规范，以便能够继续发挥其使法律具有灵活性的重要作用。诚信的内部体系不应成为一件“紧身衣”。⑥See Herbert Roth，in：Münchener Kommentar，§ 242，No. 32.

需要补充的是，具体化的过程并不是在所有的国家中都是完全一致的。在德国和荷兰，法律学说更倾向于对法院的判决进行回应并试图对它们进行重新分类，从而建立起一个体系（一种更具有归纳性的方式）。法国和意大利的法律学说则似乎更倾向于遵循演绎方式，通过去追问它们自身在理论上诚信义务的内容或诚信的标准是什么，从而建立起一个关于次级义务等内容的体系。依照这一体系，法律判决可以在之后的阶段给出属于自己的位置，因而意大利学者严重依赖于德国法庭所取得之成果以及法律学说。

（五）功能和类型

大多数体系都区分出诚信的几项功能。在此处，法国法再次持有一个稍微不同的观点，因为这种做法似乎更倾向于从诚信的一般义务中提炼出次级义务。⑦这些最常提到的次级义务是忠实义务和协作义务。See e.g. Y. Picod，Le devoir de loyauté dans l`exécution du contat，Paris 1989，passim. François Terré & Philippe Simler & Yves Lequette，Les obligations，nos. 415-416. A. Rieg，‘Articles 1134 et 1135 ’in：Jurisclasseur，Contrats et obligations（1989），nos. 86-104. B. Starck & H. Roland & L. Boyer，Droit civil，Les obligations，2. Le Contrat. 3rd ed，. Paris 1989，nos. 1140-1146.重要的告知义务通常被认为是协作义务的次级义务。See e.g. François Terré & Philippe Simler & Yves Lequette，Les obligations，No.430）. 关于这些义务的论述内容，参见下文第三部分第一节第4点。但正如前述所言，在其他大多数体系中的法律学说已经区分得到了诚信的几项功能。有趣的是，功能的数量通常会归纳为三项。

在德国，一种区分方式已经由西伯特初步作出。他将《德国民法典》第242条区分出三项功能：⑧See W. Knopp & W. Sibert，in：Soergel Bürgerliches Gesetzbuch，10th ed.，Stuttgart，Berlin，Köln and Mainz 1967，§ 242，Nos. 34 ff.1）补充责任；2）权利限制；3）交易基础丧失。除了这三个功能之外，还有基于《德国民法典》第157条的诚信之解释功能。这一区分基本上已经为大多数学者所认可。①详细参见 F. Wieacker，Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des § 242，in：Recht und Staat in Geschichte；Eine Sammlung von Vortrrägen und Schriften aus dem Gebiet der gesamten Staatswissenschaft，193/194，Tübigen 1956，p. 22；Joachim Gernbuber & Barbara Grunewald，Bürgerliches Recht，Nos. 4 ff；Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅰ，No. 132.某些作者以不同的方式对一项或多项功能作出了定义，而另一些作者则将第一项功能拆分为两项功能，从而得出第四个功能。

在意大利，学者们对诚信的补充功能和评价功能进行区分。然而，并非所有的学者都认可这一点。实际上，一场激烈的争论在学者之间展开：一方认为评价功能是诚信的排他性功能，②特别参见U.Natoli，L`attuazione del rapporto obbligatorio，in：Trattato di dirtto civile e commerciale diretto dai professori Antonio Cicu e Francesco Messineo，vol. ⅩⅥ，t. 1，Milano 1974，pp. 14 ff. See also e.g. L. Bigliazzzi Geri，‘Buona fede nel diritto civile’，pp. 171-172；U.Breccia，Le obbligazioni；in：Trattato di diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti，Milano 1992，p. 3.而另一方则希望补充功能能够被得以确认。③特别参见Stefano Rodotà，Le fonti integrazione del contratto，Milano 1969，passim，especially chapter 2（pp. 111 ff.）. See also，e.g. A.Di Majo，Delle Obligazioni in Generale，Arts. 1173-1176，in：Commentario del codice civile Scialoja-Branca，Bologna/Roma 1998，p. 332；C.Massimo Bianca，Il contratto，p. 223.不管怎样，现在这两项功能看起来都已经得到了法庭的认可。④See e.g. Cass.，18 July 1989，n.3362，Foro it.，1989，Ⅰ，2750，notes Di Majo and Mariconda. See e.g. Giorgio Cian & Alberto Trabucchi，Commentario breve al codice，Ⅰ，2；M.Cantillo，Le Obbligazioni，p. 210.此外，民法典还规定了诚信的解释功能（第1366条）。

在荷兰，诚信具有补充功能（或称实效性）⑤See A. S. Hartkamp，Verbintenissenrecht Ⅱ（in：Asser series），Nos. 307 ff.和限制功能⑥See A. S. Hartkamp，Verbintenissenrecht Ⅱ（in：Asser series），Nos. 312 ff.。此外，诚信起到了解释的作用。⑦See A. S. Hartkamp，Verbintenissenrecht Ⅱ（in：Asser series），Nos. 280 ff.颇类似于在意大利发生的争论，在1992民法典通过之前，限制功能是法学界热烈争论的对象。某些作者青睐于对诚信之解释功能的宽泛的概念并认为限制功能纯属多余；⑧J. M. Van Dunné，Normatieve uitleg van rechtshandelingen；Een onderzoek naar de grondslagen van het verbintenissenrecht，Deventer 1997，passim；H. C. F. Schoordujk，Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het Nieuw Burgerlijk Wwtboek，Deventer 1979，pp. 21ff.而另一些作者则肯定独立的限制功能或纠正功能的必要性。⑨特别参见P. Abas，Beperkende werking van de goede trouw，Deventer 1979，passim.正如那些在新法典中明确地认可限制功能的立法者，⑩参见《荷兰民法典》第六编第2条第2款和第六编第248条第2款。See Parl. Gesch. Boek 6，pp. 43 ff.最高法院也采取后一种观点。

在比利时，诚信通常也被认为有三项功能：See e.g. Jacques Herbots，Contract Law in Belgium，No. 272；Jacques Périlleux，Rapport belge，in：Travaux de l`association Henri Capitant，Tome XLⅢ，année 1992. Journées louisianaises de Baton-Rouge et La Nouvelle Orléans，La bonne foi，Pairs 1994，p. 250.一是解释功能；二是补充功能；三是约束、限制或缓和功能。有时可以区分得到诚信的第四个功能：允许法庭在某些情形下可以改变合同的内容；但正如法律不可预见论，该功能并不被主流学者和法庭所接受。See Jacques Périlleux，Rapport belge；p. 248.

在1956年发表的一篇著名演讲中，威亚克试图详细说明《德国民法典》第242条的理论地位。F. Wieacker，Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des § 242，especially p. 20 ff.这篇演讲被视为西伯特三分法理论的理论基础。威亚克所做的是将诚信的功能吸收比作那些由帕比尼安归纳的裁判官法的功能。后述分析详见Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅰ，No. 132. See，previously，RG，26 May 1914，RGZ 85，108.在一处著名的片段中，帕比尼安说过：D. 1，1，7.“所谓的裁判官法，即裁判官为了公共利益而引入的帮助、补充或修正市民法的法。”威亚克指出：“《德国民法典》第242条也说明了对民事法律行为，提供纠正宽限期的顺序。”类似于裁判官法（ius praetorium），威亚克主张诚信有三项功能：1）“由法官实施相类似的立法评估计划”；2）“对程序当事人个人法律伦理行为的所有法律准则要求”；3）“由法伦理学突破成文法”。该三分法理论看起来与意大利、荷兰和比利时作出的区分非常相似：解释功能、补充功能和纠正功能。在希腊和葡萄牙，诚信确实有解释、补充和纠正功能，尽管法学家们似乎并不如此明确地依据诚信的三项功能来进行思考。因此，忽视细节的话，可以将这种三分法理论视为欧洲共同的核心。①P. Schlechtriem，Good Faith in German Law and in International Uniform Law，in：Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero（diretto da M.J.Bonell），Saggi，conferenze e seminari，24，Roma 1997，p. 8. 提出对威亚克的功能区分作为对诚信如何在《国际商事合同通则》或《联合国国际货物销售合同公约》之下运行的初步的理解。

然而，应当指出的是，威亚克在继续他的演讲时详细阐述的将诚信功能比作帕比尼安区分之三项功能的方式稍微令人惊讶。他把义务的补充视为协助功能，而根据罗马法和当代的意大利法、荷兰法、希腊法以及比利时法，这被认为是补充功能。相应地，他将欺诈抗辩（权利之滥用）视为补充功能，而根据罗马法和当代的意大利法、荷兰法以及比利时法，这被认为是纠正功能。对于该项获得了大多数德国学者认同的选择可以给出以下几项解释：首先是欺诈抗辩确实补充了规范的不足（不得滥用权利）；其次是对于滥用权利和纠正功能之间应当作出区分，因为在后者情形下（比如：不可预见的情形）对于要求履行的一方行为无可指摘。然而，事实上最有可能的原因在于，威亚克是在确定《德国民法典》第242条的功能，而不是诚信之功能。因此，他并不将基于《德国民法典》第157条而非第242条的具体化功能（解释）视为第一项功能，从而使其他功能都下移一个位置，并为其他功能（第四项功能）创造一个位置（实际上是添加）。②西伯特事实上认为交易基础的嗣后丧失（wegfall der Geschäftsgrundlage）仅仅作为滥用权利案件的子群。（See W. Knopp & W.Siebert，in：Soergel Bürgerliches Gesetzbuch，No. 40.）

在大多数法律体系中，诚信被认为具有三项功能。在体系之间和在每个体系内，关于每项功能的准确定义存在一些意见分歧。但似乎可以公道地说，在欧洲，诚信通常具有三项功能，其中每项功能都对应于一项由帕比尼安归纳的裁判法相对于市民法的功能：1）具体化或解释；2）补充（主要针对义务，比如：忠诚责任，保护义务，协作义务，告知义务）；3）纠正或限制［权利滥用之禁止；案例群包括：不得与其先前行为相矛盾③该案例组已经被许多司法管辖区所接受。在德国，see e.g. Herbert Roth，in：Münchener Kommentar，§ 242，Nos. 322 ff.在荷兰（rechtsverwerking），See e.g. A. S. Hartkamp，VerbintenissenrechtⅡ（in：Asser series），Nos. 320 ff. 在意大利，see e.g. A. Di Majo，Delle Obligazioni in Generale，Arts. 1173-1176，p. 341.在西班牙，（prohibición de ir contra los actos propios）see e.g. L. DÍze-Picazo & A. Gullón，Sistema de Derecho Civil，Vol. Ⅱ，Madrid 1998，pp. 433 and 438 ff. 在葡萄牙，see e.g. A. Menezes-Cordeiro，Rapport portugais，p. 341. 在瑞士，see e.g. Theo Mayer-Maly，in：Heinrich Honsell，Nedim Peter Vogt amd Thomas Geiser（eds.），Kommentar zum Schweizerischen ZivilgesetzbuchⅠ），Basel and Frankfurt am Main 1996，Art. 2，Nos. 48 ff. Compare for Greece Michael P.Stathopoulos，Contract law in Hellas，No. 50. 在法国，这一原则近期已经发现。See Martine Behar-Touchais（ed.），L`interdiction de se contredire au détriment d`autrui，Paris 2001.、必须立即返还恶意诈欺所占有之物（dolo agit qui petit quod statim reddiurus est）、逻辑谬误、禁止过度失衡］。此外，有时（在德国，以及某些比利时学者）会补充第四项功能，④参见Helmut Heinrichs区分的四项功能。See Helmut Heinrichs，in：Palandt Bürgerliches Gesetzbuch，§242，Nos. 13.（然而，除了《德国民法典》第242条的这些功能，还区分了《德国民法典》第157条的独立作用，视157条为处理“可以”的规定，以及第242条为处理“必须”的规定（参考第18条）：1）具体化功能；2）补充功能；3）阻却功能；4）纠正功能。其目的在于区分对于一个人拥有的（现在的或过去的）不当行为分别是一般恶意抗辩（现在式）和特别恶意抗辩进行纠正或限制的权利，以及对于“无过错”一方“主要发生在情势变更或者其他不合理的情形”进行纠正或限制的权利。

三、诚信的实践问题

在20世纪，诚信在许多欧洲国家法律体系中都已经取得了很大的成功。在大多数的国家中，过去几十年里适用诚信条款的案件数量爆发性增加。诚信的适用范围在许多法律体系中也有明显扩张的趋势。在各体系中，诚信事实上已经被广泛应用到几乎所有的合同法领域（一），有时甚至远远超出（二）。接下来，将会给出几个关于诚信被适用之方式的例子。很显然，这些描述还谈不上详尽。⑤更详细的内容参见M. W. Hesselink，De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht，Deventer 1999，pp. 65-397. 其中引用了许多欧洲司法管辖区的案例。

（一）合同法

1.构成

许多法律体系承认先合同诚信的一般义务。①See M. W. Hesselink，Precontractual Good Faith，in：Hugh Beale et al.（eds.） Cases，Materials and Text on Contract Law，Oxford and Portland，Oregon 2002，Chapter 2，Section 2（pp. 237-293）.某些法典中载有对先合同诚信的具体规定，②参见《意大利民法典》第1337条；《希腊民法典》第197条；《葡萄牙民法典》第227条；《国际商事合同通则》第二编第15条；《欧洲合同法原则》第二编第301条。德国的缔约上过失的法律原则，经常被认为是基于诚信而确立，现已被编纂为《（新）德国民法典》的第311条第2款。而在另一些体系中，先合同诚信业已由法庭确立。③在法国，see e.g. Com.，20 March 1972，Bull. civ. Ⅳ，No. 93；J. C. P. 1973，17534，note Schmidt；R. T. D. civ. 1972，observation Durry；在荷兰，see e.g. HR，15 November 1957，NJ 1958，67，note Rutten；在西班牙，see e.g. L. DÍze-Picazo & A. Gullón，Sistema de Derecho Civil，Vol. Ⅱ，p. 68.基于该项一般义务，这些体系通常认可先合同告知义务。④在法国，see e.g. Cass. Com.；8 november 1983，Bull. Civ. Ⅳ，No. 298，p. 93；在荷兰，see e.g. HR，30 November 1973，NJ 1974，97，note GJS（在新民法典下，诚信不再是必须的基础；参见《（新）荷兰民法典》第六编第228条第1款b项）；在意大利，see e.g. Rodolfo Sacco & G. De Nova，Il contratto，Vol. I，pp. 434 ff；在希腊，see e.g. Michael P. Stathopoulos，Contract Law in Hellas，No. 86；在葡萄牙，see e.g. J. De Matos Antunes Varela，Das Obrigações em geral，Vol. I，9th ed.，Coimbra 1996，No. 67.此外，这些法律体系认为，如果一方当事人因违反了先合同诚信而导致中止协商则可能承担责任。⑤在法国，see e.g. Civ. I，12 April 1976，Bull. Civ.，I，No. 122，Def.，1976，a. 31434，No. 5，p. 389，note Aubert；在意大利，see e.g.Cass.，17 June，1974，1781，Foro padano 1975，I，80，note Prandi，Temi，175，408，note Fajella；在 荷 兰，see e.g. HR，18 June 1982，NJ 1983，No.723，note Brunner；AA 32（1983），758，note Van Schilfgaarde；在西班牙，see e.g. L. DÍze-Picazo & A. Gullón，Sistema de Derecho Civil，Vol. Ⅱ，p. 69；在希腊，see e.g. Michael P. Stathopoulos，Contract Law in Hellas，No. 86；在葡萄牙，see e.g. J. De Matos Antunes Varela，Das Obrigações em geral，Vol. I，No. 67.在某些体系中，认为在某些情况下援引不接受要约的意思即是违反诚信［特殊恶意欺诈抗辩（过去）exceptio doli specialis（praeteriti）］⑥参见德国，see RG，13 July 1904，RGZ 58，406；参见《国际商事合同通则》第一编第7条，例证1。。

2.效力

对诚信义务的违反可能会导致合同无效。比如，在很多法律体系中，在引入法定规则之前，在一般的诚信条款基础上，格式条款可能会被宣布无效，⑦在德国，see e.g. BGH，29 October1956，BGHZ 22，90 = NJW 1957，17；在荷兰，see e.g. HR，20 February 1976，NJ 1976，486，note G.J.Scholten；在希腊，see e.g. Michael P.Stathopoulos，Contract Law in Hellas，No. 34.而如今，在这些法令中对一项条款不公平性的检验往往是基于诚信。⑧在德国，参见《德国一般交易条件法》第9条；在葡萄牙，参见《1985法令》第16条和第17条。See A. Menezes-Cordeiro，Rapport poetugais，p. 349. 对于消费者合同，同样参见《欧共体理事会93年第13号指令》第3条第1款，此规定已经在所有的欧洲司法管辖区实施。更进一步来说，根据诚信，违反了先合同告知义务可能会导致因过错或欺诈行为之合同无效（参见上文）。⑨在希腊，错误之检验（部分地）基于诚信。参见《希腊民法典》第142条。See Michael P. Stathopoulos，Contract law in Hella，Nos. 114 ff.另一方面，诚信可能会限制合同的无效。对合同作出变更之权利的目的是为了避免合同无效，该权利往往是以诚信为基础。⑩《希腊民法典》第144条明确地陈述了该内容（See Michael P. Stathopoulos，Contract law in Hella，No.121）。参见《意大利民法典》第1432条，See Guido Alpa & M. Bessone，I contratti in generale；Effetti，Invalidità e risoluzione del contratto，Vol.Ⅱ，Torino 1992，No. 36；参见《荷兰民法典》第六编第230条，see e.g. J. B. M. Vranken，Nietige overeenkomsten binden tot wat de goede trouw meebrengt，NJB 1990，p. 489.在荷兰，根据旧民法典，合同变更是在诚信一般条款的基础上进行的。See HR，8 July 1987，NJ 1981，284. 新法典第三编第42条被认为是基于诚信。See Parl. Gesch. Boek 3，p. 199（M. v. A.Ⅱ）.

3.解释功能

在大多数法律体系中，诚信起着解释法律的功能。许多体系都载有依照诚信解释法律的规定，参见《德国民法典》第157条；《意大利民法典》第1366条；《希腊民法典》第200条。而在另一些体系中，诚信的解释功能业已由法庭确立。在荷兰，see e.g. HR，20 May 1994，NJ 1995，691，note brunner.尤其是客观解释方法往往以诚信为基础。除了“客观”解释之外，在某些体系中存在一项同样也是以诚信为基础的补充解释的概念，在德国，see e.g. BGH，25 June 1980，BGHZ 277，301；在希腊，see Michael P. Stathopoulos，Contract law in Hella，No.154；在《国际商事合同通则》参见第四编第8条。但在《欧洲合同法原则》并没有载有类似条款。此概念被称之为“填补空白”。如果一个合同没有载有任何关于纠纷出现的具体规定，合同中的此空白即需要运用这种解释补充的方式去填补。有些作者建议将诚信解释原则运用得更加广泛，而非仅仅针对具体案件的空白起作用。①在荷兰，see J. M. Van Dunné，Verbintenissenrecht I，pp. 137 ff.

4.内容

英国的合同法教科书中一般会载有一章以“内容”为标题的章节，该章内容涉及合同中明示或者暗示的规则。②See e.g. G. H. Treitel，The Law of Contract，10th ed.，London，Edinburgh and Dublin 2001，Chapter 6；M. P. Furmston，Cheshire，Fifoot and Furmston's Law of Contract Law，4th ed.，London 2000，Part Ⅱ.《国际商事合同通则》就是此类典型。③《国际商事合同通则》第五章标题为“内容”。传统上法国的法律体系称之为合同的效力。④《欧洲合同法原则》并没有做出如此选择：参见第六章，标题为“内容和效力”。而无论在英美法系还是大陆法系，都可以通过合同中的自治条款与他律条款，或者通过合同的效力而区分开来。在意大利的教科书中，他律作用之确定一般被称作一体化功能（补充或者完善），⑤See C. Massimo Bianca，Il contratto，Chapter 8；Rodolfo Sacco & G. De Nova，Il contratto，Vol. I，Part 5，Ⅱ.而解释功能是为了确定自治作用而保留的术语。

在很多法律体系中，诚信被视为是他律作用的最重要的来源之一，或者被视为《国际商事合同通则》所称的默示义务。最常发生在各种法律体系中的诚信义务是一种忠实义务⑥在德国，see e.g. BGH，28 April 1982，NJW 83，998（Leistungstreuepflicht）；在法国，see e.g. Cass. soc.，30 April 1987，Bull. civ. V，No. 237，0. 152；R. T. D. Civ. 1988，531，obs. Mestre（devoir de loyauté）；在意大利，see e.g. Cass.，18 July 1989，n. 3362，Foro it.，1989，I，2750，note Di Majo and Mariconda（obbligo di salvaguardia）；在葡萄牙，see e.g. A. Menezes-Cordeiro，Rapport portugais，p. 344；在希腊，see e.g. Michael P. Stathopoulos，Contract law in Hella，No.155；在丹麦奥兰多，“每一方合同当事人都必须依照诚信和公平交易行事”，see e.g. Festskrift till Jan Ramberg，Stockholm 1996，p. 351.，一种注意义务⑦在德国，see e.g. BGH，10 March 1983，NJW 83，2813=MDR 1982，1000=LM BGB§ 242（Be），No. 47（Schutzpflicht） and since January，2002，§ 241（2） BGB（new）（Pflichten aus dem Schuldverhältnis）：‘Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte，Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.’在法国，see e.g. Civ.Ⅰ，17 January 1995，D. 1995，350，note Jourdain；D. 1996，Somm. 15，obs. Paisant；R. T. D. civ. 1995，631，obs. Jourdain（obligation de sécurité）.在 希 腊，see e.g. Michael P. Stathopoulos，Contract law in Hella，No. 155；在葡萄牙，see e.g. A. Menezes-Cordeiro，Rapport portugais，p. 344.；在意大利，保护义务仅起到十分受限制的作用；参见据称该义务被采纳的：see e.g. Cass.，11 May 1973，n. 1269，Giust. Civ.，1973，Ⅰ，1306.，一种协作义务⑧在德国，see e.g. BGH，10 March1983，BGHZ 67，35；在法国，see Paris，26 June 1985，R. T. D. civ. 1986，100，n. 2，obs. J.Mestre；在意大利see Cass.，9 March 1991，n. 2503，Foro it.，1991，Ⅰ，2077，note Bellantuono.以及一种告知义务⑨在法国，see e.g. Cass. Ⅰ，18 December 1985，Bull. Civ. Ⅰ，No. 357；在德国，see e.g. BGH，7 December 1989，LM BGB § 242（Be），No. 71= NJW 1990，1906= MDR 1990，690；在意大利，see e.g. Cass.，8 August 1985，n. 4394，Giur. It. 1987，Ⅰ，1，1136，note Romano；在葡萄牙，see e.g. A. Menezes-Cordeiro，Rapport portugais，p. 344.。忠实义务保护期待利益，要求一方当事人履行其义务，或者更广泛地说，确保另一方当事人能够利用他可以合理期待的合同获取利益。合同上的注意义务保护消极利益，要求一方当事人在其履行合同期间注意另一方当事人的人身和财产免受任何损害。合同上注意义务的采纳通常取决于法院为受损害方（特别是当他们受到人身伤害）提供保护的意愿，包含侵权责任之保护（例如：有限的替代责任），或者不能完成的普通合同责任（限于不能或者迟延履行），或者不可能实现义务。在德国甚至有些人支持采用第三人损害责任，这是一项介于合同责任和侵权责任之间的针对附随义务违反的责任形式——所谓附随义务产生于两人之间或更多人之间存在的特殊关系。⑩See Claus-Wilhelm Canaris，‘Ansprüche wegen‘positiver Vertragsverletzung’und‘Schutzwirkung für Dritte’bei nichtigen Verträgen’，pp. 475-482，p. 479. 在上文中 Claus-Wilhelm Canaris提出了“统一法律保护比例”理论，基于诚信：“所有的保护责任都是建立在统一的保护关系的基础之上，保护关系始于商业周期——开始合同谈判，签订合同，进入履约阶段 ——的开始，并在几个层面上凝结，它独立于各方的意志而产生，因此有“合法的”性质，并且在《德国民法典》第242条的信任观及其积极的法律基础中找到了理由。”协作义务的概念最早由德莫格在一个著名的规则中提出：R.Demogue，Traité des obligations en général，Ⅱ Effets des obligations，Part Ⅵ，Pairs，1931，No.3（p. 9）. 然而对比Jean Carbonnier的反对，“过量可能会失去公平的想法。令人惊讶的是，当时的婚姻也许变成了一个合同，有些人梦想把任何婚姻变成契约”。［See Jean Carbonnier，Droit Civil，Vol. Ⅳ Les Obligations，22nd ed.，Paris 2000，No. 114（p. 227）.］“契约双方当事人构成了一种缩影；这是一个小集体，每个人都应当向共同的目标努力，该目标是每个人追求目标的总和，这在公民社会和商业中是必然的”，并且它最初是由《国际商事合同通则》“编纂入典”。①参见《国际商事合同通则》第五编第3条，以及《欧洲合同法原则》第一编第202条。从该责任的性质来看，它在关系型合同、长期型合同，特别是长期商业合同中，②See Nagla Nassar，Sanctity of Contract Revisited：A Study in the Theory and Practice of Long-Term International Commercial Transactions，Dordrecht，Boston and London 1995，pp. 156 ff. See，generally，Ian Macneil，‘Contract Adjustment of long-term economic relations under classical，neoclassical and relational contract law’，（1978） 72 Northwestern University LR，p. 854.比在简单的外汇合同中更为重要。最后，告知义务不仅仅只在先合同期间内发生效力，还包括了履行义务的期间。③更确切地说：除了给另一方当事人确认其同意的信息外，可能也存在告知另一方当事人以确保其获得从合同履行中期待利益的义务。See M. Fabre Magnan，De l`obligation d`information dans les contrats；Essai d`une théorie，Paris 1992，281.

5.合同相对性

在德国，在诚信的基础上确立的“附保护第三人作用的合同”法律原则，④法院都以《德国民法典》第157条（补充合同解释）为基础，坚持不能称之为合同的空白，但是对绝大多数法律原则来源是视《德国民法典》第242条作为其真正的基础。See Karl Larenz，Lehrbuch des SchuldrechtsⅠ，p. 127.通过扩大第三方当事人从另外的两方当事人所订立的合同中获益的可能性而在相当大的程度上降低了合同的相对性。⑤在葡萄牙，see A. Menezes-Cordeiro，Rapport portugais，p. 337.在此法律原则之下，某些第三方当事人被列入合同的保护主体，此保护是合同的一方当事人必须为其同伴提供的，并使完全替代责任成为可能。⑥一个著名的例子就是菜叶案（See BGH，28 January 1976，BGHZ 66，51），在此案中，超市中一位（潜在）顾客的孩子因为踩在超市雇员之前掉落的一片蔬菜叶上滑倒而受伤，本案通过将缔约上过失原则和“附保护第三方效力的合同”原则结合起来从而发展出超市的责任。在荷兰，在某种情况下，当事人可以援引对抗第三人的限制条款。⑦See e.g. HR，12 Janauary 1979，NJ 1979，36，note Bloembergen；AA 1979，p. 556. 私法原则的例外，仿佛是以诚信为基础。See A. S.Hartkamp，Verbintenissenrecht Ⅱ（in：Asser series），No. 386.

6.合同的履行

在大多数法律体系中，如果当事人没有对关于履行时间、履行地点等合同履行内容作出充分的约定，并且在法典中也没有规定任何具体规则，此类规则往往是以诚信或者公平为基础。然而，人们可能会问在“内容”之外，一个独立的“履行义务”标题是否必要。关于权利和义务（的规则），即法典添加的双方当事人已经达成一致的内容，可以在标题为“内容”的章节中阐明。

《国际商事合同通则》的第二章是关于合同履行中的情势变更。但由于情势变更的效力不仅仅只是使一方当事人不再有履行既存义务的义务，而且改变了此义务，甚至终止了该合同，将情势变更区分为一个独立的法律原则似乎更为恰当。

7.情势变更

在20世纪，大多数欧洲国家法律体系采纳了情势变更法律原则。该原则一般是以诚信为基础，或是因为法院基于其关于一般诚信条款的法律原则⑧德国法参见e.g. BGH，8 February 1984，NJW 1984，1746=MDR 1985，47-LM BGB § 242（Bb），No. 108. 现在参见《（新）德国民法典》第313条（交易基础的障碍）：（1）已成为合同基础的情事在合同订立后发生了重大变更，而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或会以不同的内容订立合同的，可以请求改订合同，但以对一方来说，在考虑到单个案件的全部情事，特别是合同所定或法定的风险分配的情况下，对为被变更的合同的维持是不能合理地期待的为限。（2）已成为合同基础的重要观念表明系错误的，与情事的变更相同。（3）合同的改定为不可能或对一方来说是不能合理期待的，受不利益的一方可以解除合同。就继续性债务关系而言，通知终止权代替解除权。（译文引自陈卫佐翻译的《德国民法典》第三版，法律出版社2010年版，第118页。）或是因为参考了诚信概念的具体法律条款⑨参见《希腊民法典》第388条；《葡萄牙民法典》第437条；《荷兰民法典》第六编第258条。。而且该原则被视为一般诚信条款的特别法。⑩在荷兰，see Parl. Gesch. Boek 6，p. 974（M.v.A.Ⅱ）；在希腊 ：see Michael P. Stathopoulos，Contract law in Hella，No. 60，No. 292.事实上，关于不可预见之情形的问题往往被称为是诚信概念的运作和此类概念需求的典型范例。

8.违约的救济

一方面，在许多法律体系中，某些违约的救济以诚信为基础。中止履行权就是最典型的例子。大多数体系都认可同时履行抗辩权。在某些体系中，这种救济（实际上是一种防御）是或曾经是以诚信为基础。①在德国法和荷兰法中，对此的原因是基于相关法条（分别参见《德国民法典》第320条和《荷兰民法典》第六编第262条），均视为一般保留权的特别法。分别参见《德国民法典》第273条和《荷兰民法典》第六编第52条，这反过来被视为一般诚信条款的特别法。在旧民法典下，荷兰最高法院以一般诚信条款为同时履行抗辩权的基础（See HR，30 June 1978，NJ 1978，693，note G.J.Scholten）。同样，在法国，同时履行抗辩权时常会以诚信为基础。See Philippe Malaurie & Laurent Aynés，Les Obligations，10th，No. 722.此外，德国和荷兰还认可一项更为基础的中止履行权，这可以说是一般诚信条款的特别法。②对于《德国民法典》第273条，see Helmut Heinrichs，in：Palandt Bürgerliches Gesetzbuch，§ 273，No. 1；对于《荷兰民法典》第六编第52条，see Parl. Gesch. Boek 6，p. 205（T.M.）。更进一步来说，德国的积极违约法律原则往往被认为（根本上）是以诚信为基础的。③See e.g. BGH，13 November 1953，BGHZ 11，80=NJW 1954，229；Claus-Wilhelm Canaris，‘Ansprüche wegen‘positiver Vertragsverletzung’und‘Schutzwirkung für Dritte’bei nichtigen Verträgen’，pp. 475-482，p. 479；E. Kramer，in：Münchener Kommentar，Einleitung Band 2，No.73. 现在参见《（新）德国民法典》第280条。在葡萄牙，see A. Menezes-Cordeiro，Rapport portugais，p. 340.

另一方面，救济的适用或许会受到诚信的限制。在许多法律体系中，合同一方当事人不被允许仅因轻微违约而终止合同或者中止其自己的履行。在某些体系中，这一禁止是以诚信为基础，被认为是一般终止权或者中止权的例外。④在荷兰，see e.g. HR，10 August 1992，NJ 1992，715；A. S. Hartkamp，Verbintenissenrecht Ⅱ（in：Asser series），No. 516。在德国，see e.g. Herbert Roth，in：Münchener Kommentar，§242，Nos. 438 ff. 参见《德国民法典》第320条（e.n.a.c.）。除此之外，请求权之具体行使或许会受到诚信的限制。⑤在荷兰，see HR，5 January 2001，NJ 2001，79（Multi Vastgoed/Nethou）；see A. S. Hartkamp，VerbintenissenrechtⅡ（in：Asser series），No. 639.更进一步来说，在法国适用终止条款也受到诚信的限制。⑥See e.g. Cass. Civ. Ⅲ，15 December 1976，Bull. Civ. Ⅲ，No. 465，R. T. D. Civ. 1977，340，obs. Cornu.最后，在某些体系中，终止一项履行期限不明确的合同的权利（及其属性）——当然，这不是违约之救济——正是以诚信为基础。⑦在德国，see e.g. BGH，15 June 1951，LM，§ 242（Bc） BGB，No. 1；在荷兰，see e.g. HR，21 April 1995，NJ 1995，437.

（二）合同法之外

尤其是英美法学者，一般会认为诚信主要适用于合同法。部分因为法国法系的法典中对法定债权人排序之规定，诚信一般被认为是作为对约定必须信守规则的严格性之制衡。尽管这可能是一个重要功能，但是在大多数法律体系中，诚信的适用范围已经远不限于合同法。首先，许多法典本身已经规定了债权人与债务人在他们的行为中对任何义务都必须符合诚信的标准。⑧参见《德国民法典》第242条，关于一般义务内容的部分；参见《意大利民法典》第1175条，关于一般义务的标题；参见《希腊民法典》第288条，关于一般义务法的部分；参见《葡萄牙民法典》第762条第2款，关于一般义务履行的部分；参见《荷兰民法典》第六编第2条，关于一般义务的标题。这意味着，对他人负有侵权责任者（例如：因其伤害了他人或者损害了他人的财产）或者以牺牲他人利益为代价不正当地获利者，都必须遵循诚信。但除此之外，在某些体系中，诚信的适用范围甚至更加广泛。⑨See Martijn W. Hesselink，De redelijkheid en billijkheid in het European privaatrecht. P. 382 ff. 作者从诸多欧洲司法管辖区对诚信的适用举例，如在物权法领域、家庭法领域、公司法领域、诉讼法领域、公法领域、国际法领域。例如，在荷兰，诚信被适用于继承法、公司法、破产法、物权法以及国际私法。⑩关于此的更多例子，see A. S. Hartkamp，Verbintenissenrecht Ⅱ（in：Asser series），No. 304.哈特坎普（Hartkamp）认为，诚信必须被适用于整个财产法领域。See A. S. Hartkamp，Verbintenissenrecht Ⅱ（in：Asser series），No. 304.德国法律甚至更进一步：诚信不仅仅适用在整个私法领域（例如家事法、劳动法、商法、著作权法），See already Reichsgericht，26 May 1914，RGZ 85，108（117）：“‘民法典’体系贯穿诚信原则，关于共同利益的原则和广义上排斥任何恶意的原则。第157条、第226条、第242条、第826条只是作为一般原则的特殊表现而出现的。总的原则主张所有的个人决定，并且必须在其中发挥生存的作用，正是为了澄清、扩大、补充或限制孤立的措词。”相较于此，《瑞士民法典》将一般诚信条款放在开头部分（第2条）。甚至还适用于更广泛的范围，包括在行政法、税法、诉讼法（不仅限于民事诉讼法），等等。See e.g. Arndt Teichmann，in：Soergel Bürgerliches Gesetzbuch，§ 242，Nos. 65-106；Herbert Roth，in：Münchener Kommentar，§242，Nos. 57 ff. 下文在数个体系中讨论诚信：在合同法领域、在刑法领域、在财政法领域、在行政法领域以及国际法领域。（See Travaux de l`association Henri Capitant，Tome XLⅢ，année 1992. Journées louisianaises de Baton-Rouge et La Nouvelle Orléans，“La bonne foi”，Pairs 1994.）换言之：可能除了刑法之外，诚信适用于所有领域的法律。①See e.g. Helmut Heinrichs，in：Palandt Bürgerliches Gesetzbuch，§ 242，No. 1.（eine das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz）通常来说，作为罪刑法定原则之结果，似乎只有（实质性的）刑法被诚信排除在外。See e.g. Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar，§ 242，No. 237，and Y.Loussouarn，‘Rapport de synthese’，in：Travaux de l`association Henri Capitant，Tome XLⅢ，année 1992.Journées louisianaises de Baton-Rouge et La Nouvelle Orléans，‘La bonne foi’，Pairs 1994，p. 128.

在德国，采取合理方式限制诚信的适用范围的尝试已经作出，并在特殊关系中找到了解决办法。以前一般认为，只有在两人及更多人之间存在“特殊关系”的案件中，他们的行为才必须符合诚信的标准，这种特殊关系被定义为一种类似于合同关系的相互信赖的关系。②See e.g. Helmut Heinrichs，in：Palandt Bürgerliches Gesetzbuch，§ 242，No. 6；Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts Ⅰ，p. 128.此标准，称之为善良风俗，要比社会上主流标准（即在“陌生人”之间）的要求更高，违反之将会产生侵权责任。特殊关系的概念获得了法庭采用，但法庭已经大大扩张了此概念，他们希望在很多情形中适用诚信标准（以及由其得到的所有的义务，原则以及规则！）。因此，现在不仅仅是邻居，还包括诸如原告与被告之间、市场竞争者之间以及公民与国家之间，都被认为存在特殊关系。③关于其他例子，see Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar，§ 242，Nos. 159 ff.所以，现今认为特殊关系的概念已经无法限制诚信的适用范围，其适用范围必然被认为是没有限制的。④See e.g. Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar，§ 242，No. 163；Dieter Medicus，SchuldrechtⅠ，No. 130. In BGH，22 October 1987，BGHZ，102，95（102）. 德国联邦普通最高法院明确地留下一个开放的问题：是否有特殊关系被要求作为《德国民法典》第242条之适用范畴。

四、另一种观点

（一）介绍

第三部分表明，在所有体系中，法庭基于一般诚信条款在合同法以及更大范围内已经发展出许多往往非常重要的新的法律规则和法律原则。乍看之下，这些规则似乎并无太多共同点，除了法庭在通过它们时提及是以一般诚信条款作为依据这一事实外，将之与其他规则加以区分似乎并无其他依据。虽然，从传统的观点来看，正如第二部分所表明的，所有的这些法律规则都被视为是诚信的具体化，作为开放性的诚信规范的内容。在这一点上，我将证明：已经发展得到的诚信并不能被视为一项规范，以及将那些诸如在第三部分中提到的法律规则视为开放性的诚信规范的内容是没有意义的。通常所言的诚信的三项功能在事实上是法官的日常工作。在所谓的诚信法律规则和法律原则之间并不存在内在的一致性。法律学说应当尽量提供给那些法庭在援引诚信之时发展出来的法律规则和法律原则在民法典体系中的适当的位置，而不是试图去发展出一个应当对诚信这一开放性规范进行具体化的内在体系。

（二）法官和民法典

在欧洲，在民法典颁布之后，立即就有观点认为，法庭唯一必须做的事情就是适用那些他们可以在法典中找寻到的法律。这就通向了传统的民法观，即法庭并不创设法，他们仅仅适用法。然而，如今普遍认为这种传统民法观可能符合启蒙运动（三权分立）的理想，但并不符合现实：即使在大陆法系，法庭也不是仅仅适用法律，他们也续造法律。

事实上，在大陆法系和在英美法系一样，适用法必然意味着续造法。这源于一个简单的事实，即法庭在任何情况下都必须对提交给它的案件作出判断。在欧洲大陆法律体系下，法庭必须通过适用法典中的法条来处理案件，这意味着他们需要对具体的案件适用抽象的法条。法条可能被构造为一项抽象的准则以联系具体的法律后果和具体事实：如果事实a、b和c发生，法律效果将会发生x（例如：“一个人承诺了做某事但随后又违反其承诺，其必须弥补因此造成的损失”）。在对具体事实情形适用法条时，法官可能需要面对三个主要问题。第一，对于呈现在他面前的事实是否符合法条规定的事实，他可能会有所疑问（例如：沉默是否构成承诺？），或者原告请求的救济是否符合法条规定的法律效果（例如：利益损失部分是一定要得到弥补吗？）。第二，可能并非在法条中提到的所有事实都符合，但是存在法官认为和其等价的其他要件符合，因此他认为在此案件中适用相同的法律效果是适当的（或者他认为救济请求和法条提到的救济相称）。第三，可能法条提到的所有事实都确实符合，但是，同样存在某些其他的事实，在法官眼中，这些事实意味着法条表明的法律效力不应当遵循。因此，法庭可能会发现去进行解释（具体化）、补充和纠正抽象的法条，以达成一个可接受的结果，是不可避免的。这些都必然源于一个事实，即必须将抽象的规则体系适用于具体的案例。

如果一个法官决定按照某种方式在某一具体案件中对法条进行具体化、补充或纠正，那么，如果他在其后类似的案件中拒绝这么做，他的做法是否公正？答案自然是否定的，大多数法律体系中都普遍认为，法官必须同案同判。①在大多数法律体系中，平等待遇权甚至是受宪法保护的。在荷兰，参见《荷兰王国宪法》第1条；在欧盟，参见《欧洲联盟基本权利宪章》第三节（平等权）（第20-26条），尤其是第20条（法律面前人人平等）。同样内容参见《欧洲人权公约》第14条。因此，在大陆法系的法庭正如在英美法系的法庭，受遵循先例原则（stare decisis）的约束。但若法庭应当遵循类似先例情况下作出裁判的方式作出裁判，那么这完全意味着法庭通过先例的裁判已经确立了一项新规则，这项规则是对现行法条的解释、补充或纠正，②由于其存在此前不闻于世，该规则在某种意义上是新的。除非人们相信自然法，否则似乎没有理由认为法官发现了针对或属于规则的预先存在的解释，补充或更正。在后者的（更加虚构）观点中，所有的这三项问题均被视为解释之问题。对于此问题（及其他相关问题的）争论，参见下述文章（see M. J. Borgers & I. Giesen & C. E. C. Jansen & F. G. H. Kristen & F. W. J. Meijer & T. H. D，Struycken &F. N. J. Verstijlen & J. B. M. Vranken，Vragen aan Hesselink over zijn alternatieve visie op de functies van de redelijkheid en billijkheid en de taak van de rechter，NJB 2000，pp. 2029-2031. See M. W. Hesselink，‘“Wat is reche etc.?”；Antwoorden op vragen van Tiburgers over rechtsregels，rechtspraak en rechtsvorming’，NJB 2000，pp. 2032-2040.）。从而对法律的解释、补充和纠正已经成为法律的一部分。因此，结论必然是，对法律的适用必然意味着对法律的续造。③正因如此，法官指出那些在说服他采取一定的解释，补充或更正法律等方面的决定性的事实是很重要的。法律无疑依赖于那些通过法官使之明确的决定性的事实之范围（即那些作为新的子规则的构成要素的事实）（以及过程的一贯性：遵循先例原则）。法律判决的总结理由与法庭仅仅适用法律这一观点相一致，但是当人们认可法庭在适用法律之时可以续造法时，这将不再合理。

对同案同判和不同案件不同对待的愿景，同样意味着，无论是英美法系还是大陆法系的法律，都必须构成一种体系：④这不是一个事实陈述，而是一个基于（基本的）平等观的规范陈述。依据其所适用的相似或不同的案件，法条之间相互关联。⑤同样的道理参见David Howarth的文章［see David Howarth，The General Conditions of Unlawfulness，in：A. S. Hartkamp et al.（ed.）Towards a European Civil Code，2nd ed.，Nijmegen and The Hague，London，Boston 1998，pp. 397 ff.］。同样内容参见J. H.Baker所著文章，该文陈述了英国自都铎时期法律就被视为一种体系的观念（See J. H.Baker，An Introduction to English Legal History，p. 89.）。大陆法系和英美法系的差别在于，大多数体系已经（暂时地）在其民法典中——那些法典使得该体系更加明确——校正其规则体系；对于大多数民法典，尤其是《德国民法典》和《（新）荷兰民法典》，都是一个较高水平抽象化的产物。新法的续造（对现行法条的解释、补充和纠正）带来体系的新的延伸。关于规则已说明的内容相应地适用于该体系。毫无疑问，同案同判的需要可能意味着，作为对一项法条进行解释、补充和纠正的结果，处于体系内其他位置的其他规则，也相应地被改编。而且，正如法条一般，此类体系（正如所言，这无非是对同案同判愿景的形式化），也可以被解释，补充和纠正。再者，正如适用于英美法系一样，这同样适用于大陆法系。在体系中，立法者在某一特定时间点确定体系，并不意味着它将一直保持不变性和封闭性。正如立法者不能使法条在它们适用过程中保持不变性，使一个法律体系在其适用中保持不变，这同样是不可能的。

自从发现法庭（一般认为，偶尔地）的确续造法，民法学家一直在试图通过发展由法官作出的裁判的分析，一方面认定为何以及何时法官被允许续造法，另一方面寻找一种方式，使法院的判决尽可能合理和客观。这种分析有时是描述性的，但通常是规范性的。不过，这些尝试都预设了法官续造法是一个例外。但是，正如我们所见，这一推测是错误的。因此，没有必要为了一个正当理由，比（合宪性）归因于法官的，基于民法典的条文，解决纠纷的权力，更进一步深究。同样，也没有必要，去发展规定性方法以保证法庭判决的客观性和合理性。我们仅需承认，我们信赖我们的法官——尤其是最高法院的法官——关于解释、补充和纠正法律的主观判断，以及我们的司法系统组织的方式（例如：选拔和培训，职业制度，多名法官，提供有关判决理由的义务，以及上诉制度）。①后一观点已经成为批评的主题。see M. J. Borgers & I. Giesen & C. E. C. Jansen & F. G. H. Kristen & F. W. J. Meijer & T. H. D. Struycken & F.M. J. Verstijlen & J. B. M. Vranken，Vragen aan Hesselink over zijn alternatieve visie op de functies van de redelijkheid en billijkheid en de taak van de rechter，（同样内容see Oliver Remien，ZeuP 2001，p. 420）为了回应这些批评，作者作了进一步发展（See M. W. Hesselink，‘“Wat is reche etc.?”；Antwoorden op vragen van Tiburgers over rechtsregels，rechtspraak en rechtsvorming’，NJB 2000，pp. 2032-2040.）。作者在这里不再追究这一点，因为关于法官在制定新规则时必须如何操作以及在此种情况下他是否有自由裁量权的问题，并不是具体针对“基于诚信”的判例法（其产生于所有法官创设新规则的案件中），并且作者将在第四部分剩余部分以及在“结论”一部分（第五部分）中提出之最主要的主张是关于诚信的性质，这并不取决于这一点。人们可能会相当程度地接受这些主张，而不接受法院在制定新规则时有自由裁量权并/或根据法官自己的主观意见作出实际判决。

（三）诚信的功能或者法院的工作

有趣的是，具体化（或解释）、补充以及纠正法律这三项与法律有关的活动，是从法官的日常工作（即：适用法）得出的，相当于帕比尼安归因于裁判官的关于罗马成文法的三项工作。裁判官（以及其他地方法官）必须促进（具体化）、补充以及纠正市民法，并且这三项工作的产物是被称为裁判官法的新法。

正如我之前所陈述的，威亚克移植帕比尼安的三分法理论到现代德国法中，但是，他这么做并不是为了指明法官的涉及民法典中的法条的工作，也不是为了展示德国的法官续造法和民法典的法条之间的关系，而是为了指明现代的诚信的功能。威亚克指出，依诚信解释、补充以及纠正法律。并且，正如以上所述，这个观点并不是只被大多数德国学者认可，它同样也是大多数欧洲国家法律体系的通说，尽管合同（而非法律）往往被视为是通过诚信进行解释、补充和纠正的对象。②作者将在之后回到这一点。

然而，如果诚信的功能和法官的工作相同，即解释、补充或纠正法律，那么继续将诚信视为一个具体的规范是否还有意义？

（四）诚信并非一项规范

诚信通常被认为一个开放的规则或开放性规范（参见上文第二部分）。③规范是该规则的唯一部分，其他部分则作为不遵守该规范之后果。“一般条款”术语是两方面兼而有之的开放性的体现。从“开放性规范”这一术语的适用可以推断，一定存在一个开放性规范的范畴，这个范畴可以区别于其他非开放性规范。然而，这样的推断并不正确：所有的规范都或多或少都是开放的。任何规范都可以放在从完全开放到完全封闭的尺度范围之上：当一个规范更具开放性时则在较少的情况下会被排除在其适用范围外。一个规则越接近两个极端中的一个，则谈及规则越没有意义：一个完全封闭的规范（所有的案件中只有一个不被排除）是法官的判决，一个完全开放的规范（没有案件被排除）等同于（潜在的）法律。尽管所有的规范都或多或少是开放的，有一些规范通常明确地被称为“开放”，比如在德国的“善良风俗”，在荷兰的“注意义务”，在《国际商事合同通则》中的“合理期限”，在《欧洲指令》中的“不公平条款”。往往立法者会以开放的方式审慎地制定它们，通常因为其至今还不能够定义哪些案件应当被该法条涵盖。更具开放性的（或抽象性的）规范的内容通过解释变得清晰。④这对于任何规则（因为所有的规则都或多或少是开放的）以及对经过一段时期的运行后法典变得不可行这一事实的描述而言都是正确的：法典体系已经发展出庞大的子体系，带来的结果是其往往达到一个如此低的抽象程度，以至于几乎触及于事实基础。因此，要求重新编纂。经过适用，那些相互联系的次级规范获得发展。因此，作为其适用的结果，每个规则都成为其子体系的最上层。⑤参见关于各民法典评注的说明：每一项条文的文本都可以有效地作为一个标题，十分详尽地描述某一特定法律分支，每一个分支都可以讨论数百个案例并涵盖几十页的细则。由此经过一个具体化的过程，规范的内容变得越来越清晰。

然而，在许多欧洲的法律体系中发展出的一般诚信条款的特殊性在于，其并不相当于（或者不再相当于）一项规则，这与其他“一般条款”不同，因为它是完全开放的：关于前提（规范）和效力，它是完全开放的。①诚信不是一项规范这一事实，可能就解释了为什么一般诚信条款在法典中的表述或者位阶在大多数体系中似乎对其“适用”并没有任何价值。第三部分已经给出了关于规范的多样性的一种认识，以及由法院作出的基于诚信的法律效果。那些，间或声明大意是一般诚信条款会使得整个合同法变得多余的陈述，或者公平的概念可以取代整个法律的陈述，在一定程度上是正确的，即在其适用领域（参见下文）诚信可以被适用于所有的实际情形，以确立所有的法律效果。换言之，任何法条都可以以其为依据。“诚信的要求”以及“正义的要求”或“法律的要求”这些说法之间没有区别。②举例来说，如果在某一案件中适用了诚信的纠正功能，且议会已经允许在法典中存在相同的例外情形，这将导致的结果是议员们之间的争论，在关于什么是最公正的这一问题上，所有人都表达了他们的意见并在随后进行表决，但若该例外的需要是法官在摆在他面前的具体案件中“发现”的，该法官必须声明诚信的客观标准要求此例外而非坦率地承认在他看来正义就是如此要求的。

诚信之所以已经变成一个完全开放的规范，并且因此已经不再是一个规范，其原因可能在于这样一个事实，即所谓的构成诚信内容的三项功能，在事实上是法官的法定工作。如果法院对诚信规范赋予真正的内容（例如：使它成为一种针对债务人必须履行方式的规范），而不是将法官的三项主要工作称之为其内容，诚信将成为一个事实的（开放的）规范。然而，诚信的功能与法官工作的同化导致诚信成为一个完全开放的规范。在任何将诚信的内容被认为是由这三项功能构成体系中，诚信是一个完全开放的规范，即不是规范。③迄今为止，没有其他规范的内容被称之为包含了事实上是法官任务的功能。这或许可以解释为什么迄今为止没有其他规范成为完全开放的规范。诸如善良风俗以及注意义务等此类含义非常广泛的概念，并非完全的开放规范：不仅因为该规范不是完全开放，而且其效力（在救济方面）也是受限制的。因此，法律条款的内在体系，诸如《德国民法典》第826条以及《荷兰民法典》第六编第162条并不与法典体系“对抗”（参见下文）。对该内容进一步了解可以参见作者的文章。see Martijn W. Hesselink，De redelijkheid en billijkheid in het European privaatrecht. pp. 423f.

因此，在大多数欧洲法律体系中已经发展出的诚信，它不再被视为一种规范。事实上，诚信不是一个规范，而是新的法律规则（参见第三部分的例子）的传声筒。④同样的道理参见Jürgen Schmidt的文章，其在原则上同意，但认为当前的说法太过激进［see Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar，§ 242，Nos. 16 ff.；Christian E. C. Jansen，Good Faith in Construction Law：the Inaugural King’s College Construction Law Lecture（1999）15 Const. L. J.，pp. 347 ff，on p. 358；H. J. de Kluiver，Goede trouw en rechtspersonenrecht，in：A-T-D；Opstellen aangeboden aan Prof. mr. Van Schilfgaarde，Deventer 2000，pp. 225 ff.；W. Snijders，WPNR 6376（1999），pp. 792 ff，see on p.793.］；see Duncan Kennedy，“The Political Stakes in‘Merely Technical’Issue of Contract Law”，10ERPL（2002），pp. 7-28，on p. 19“诚信这一词组完全没有内容”；参见Simon Whittaker 、Reinhard Zimmermann的文章：“总而言之，《德国民法典》第242条因此往往仅需要一个过渡阶段直到新规则很好地充分建立并且可以独立发挥效力：于是，‘比方说，第242条的法定基础可以被撤销，而不会产生任何因法官续造法而导致的法律体系崩溃的风险’［引自Hein Kötz］。总而言之，《德国民法典》第242条既不是‘帝王条款’也不是‘有毒的瘟疫’，而是一项对于法庭去做那些无论如何都会做的事，以及已经一直在做的事的邀请或者提醒：详细地说明、补充以及修改法律，即在他们所处的时期根据他们所认为的需要来发展法律。”［see Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann，‘Good faith in European contract law：surveying the legal landscape’，in：Reinhard Zimmermann & Simon Whittaker（eds.），Good Faith in European Contract Law，Cambridge 2000，pp. 7-62，p. 32.］同样的内容see H. Merz，Berner Kommentar，Einleitungsband，Bern 1966，Art. 2 ZGB，No. 42（Durchgangsfunktion）.对此的批评意见see P.van Schilfgaarde，‘Deel 4 van Hesselink’，ZeuP 2001，pp. 418 ff；M. J. van Laarhoven & W. M. Nieskens-Isphording，NTBR 2001.然而，如果一般诚信条款不是一个规则，那么说判决是基于它所作出的就是没有意义的。事实上，这样的裁判是基于新的法律规则作出的。因此，法庭应当论及这个新规则，并将它制定得尽可能明确。

（五）无限制的适用范围

很显然，在法官裁判的案件中，诚信应当在整个私法中实现这三项功能，而不仅仅只是在合同法中。诚信的功能与法官的日常工作的同化因此解释了，为何其证明了在大多数国家中限制诚信的适用范围是不可能的。诚信的适用范围应当限于遵循诚信的概念这一观念，作为一项行为准则，是针对比主要在陌生人之间关系更高标准的行为，以及因此应当被限制在合同和相类似情况下的行为。如果对法律的解释、补充以及纠正被视为诚信的功能，那么诚信仅应当在受限制的法律适用范围内运行是没有道理的。任何法条都应受解释、补充和纠正，或者说，被放在权利和义务术语中：权利和义务从来都不是抽象的，而是一直受解释、补充和纠正。举一个例子，很明显不仅合同的权利，而且任何权利都不应当被滥用（即，任何抽象的权利都有一定的限制）。①在某些法律体系中，权利滥用之禁止被认为是包含在诚信之内的一项规则。在另一些体系中，其被视为一个独立的法律原则。很明显这只不过是法官的三项任务：在某些情形下，他必须对该项权利作出例外的判断。当然，在何种情形下权利应当被限制（“权利滥用”）这一问题，完全取决于涉及的该项权利。通常情况下，所有权被认为比合同权利更自主。但是其原理相同：抽象权利在特定具体情形下并不存在。有时认为，既存权利在某些情形可能并不会被援引。然而，该术语反映了更高位阶的规范（“不应滥用其权利”）的观点，而不是更低位阶的规范（“你有权利”）。术语上的差异反映了在德国（内在理论与外在理论）和在法国（约瑟兰与普拉尼奥尔）发生的争论。在德国，一种方法赢得了此次争论，而在法国则是另一项。

（六）对诚信的内在体系的异议

第三部分已经指出了，法庭基于诚信发展出了许多新的法律规则和法律原则，这些对于局外人而言乍看之下似乎并没有太多的共同点。第二部分指出了，所有的这些法律规则通常被视为诚信的子规则，作为诚信规范的内容的一部分。不过，如果正如此处所主张的，诚信不是一个规范，如果诚信的功能其实是法官的日常工作，那么将这些法律规则视为诚信规范的内容是没有任何意义的。

这也意味着，发展诚信的次级体系同样也没有太多意义。②因此，第三章中的规则不是以暂定的三种功能以及欧洲的诚信案例组的子体系的形式呈现，而是根据可能的欧洲合同法的结构。当然，这个方法并不正确，就这个意义而言这三项功能必须在其自身体系内可见。正如所言，较为开放的规则的内容，通过其具体化过程成为规则的次级体系等方式，变得清晰。③在Jürgen Schmidt的文章中使用了“内在体系”这一术语（see Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar，§ 242，Nos. 192 ff.）。然而，此项完全开放的规则的次级体系，其结果不可避免地是一个平行的法律体系——虽然该体系覆盖了其所适用的法律的全部领域，但是是以另一种方式。④See Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar，§ 242，Nos. 192.对诚信进行具体化的结果，将只是法律的另一种体系，虽然平行于民法典体系，但是不能自立。⑤关于衡平法see F. W. Maitland，Equity；also The Forms of Action at Common Law；Two Courses of Lectures，Cambridge 1920，pp.18-19. 关于裁判官法see M. Kaser，“‘Ius honorarium’und‘ius civile’”，SZRA 101（1984），pp. 1-114，p. 4.

“诚信规则”在与其他规则的区分上，相对于法庭在适用它们时论及一般诚信条款是它们的法律基础时，并没有更多共同点。尤其是，诚信规则相对于其他规则，并不是更为公平的、更为正当的或者更为盖然的。⑥See Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar，§ 242，Nos. 195.因此，在诚信规则和法律学说的要点中并没有内在的一致性。一般假定，诚信规则必然地或通常地是利他的规则，这种规则会强化共同责任以及平衡当事人的意思自治。⑦特别参见 Duncan Kennedy，‘Form and Substance in Private Law Adjudication’. 以及更近期的Marietta Auer，‘Good Faith：A Semiotic Approach’，10 ERPL（2002），pp. 279-301.然而，情况并非如此。更重要的问题是，哪些是该规则涵摄的，以及哪些是例外。⑧Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann，‘Coming to terms with good faith’，in：Reinhard Zimmermann & Simon Whittaker（eds.），Good Faith in European Contract Law，Cambridge 2000，p. 699.大多数民法典，尤其是那些在19世纪制定的，几乎完全以当事人意思自治的理念为立法基础。因此，绝大多数的解释、补充和纠正是因涉及共同责任引起的。然而，在某种程度上当代私法越来越多地以共同责任为其基础，法庭可以恰当地决定，基于诚信，以更为自主化的方式去解释、补充和纠正那些法条。⑨参见一项近期荷兰的例子，在其中诚信的概念被用来限制（保护性的）法定规则之效力，因此增强意思自治［see HR，1 October 1999，NJ 2000，207（Geurtzen/Kampstaal）］。更进一步参见作者的The New European Private Law第三章第四节第二部分第三项内容（以前曾出版为：see Martijn W. Hesselink，‘The Principle of European Contract Law：Some Choices Made by the Lando Commission’，in：Martijn W.Hesselink，Gerard de Vries，Principle of European Contract Law，Deventer 2001，pp. 5-95，and in Global Jurist Frontiers：Vol. 1：No. 1，Article 4.）。

诚信指出了它认识到的法律体系中的漏洞，而这些法律漏洞是法庭认为它们应当基于诚信以补充和纠正方式来填补的。⑩相较于此，Simon Whittaker与Reinhard Zimmermann所著著作中（他们研究的主题，重点放在合同法）：“可以自由地运用其法律规则制定和管理合同的法律体系，将更少地需要诉诸一般法律原则，比如诚信；如果这些法律规则普遍被认为是好的（虽然只是一个设想），那么将没有必要再去纠正之或补充之。”［See Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann，‘Coming to terms with good faith’，in：Reinhard Zimmermann & Simon Whittaker（eds.），Good Faith in European Contract Law，Cambridge 2000，p. 677.］在这方面，“诚信的内容”非常类似于古代英国法中的衡平法以及罗马法的裁判官法。①关于衡平法［see Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann，‘Coming to terms with good faith’，in：Reinhard Zimmermann & Simon Whittaker（eds.），Good Faith in European Contract Law，Cambridge 2000，p.675.］并且令人吃惊的是，在衡平法和在裁判官法中清楚阐明的内容，就是如今许多大陆体系中的诚信的内容。比如说，梅特兰在衡平法中提到：“我们应当考虑将衡平法作为补充法，一种对于我们法典增加的附则，或者一种对于我们法典的注释。……普通法之外的衡平法将是一座空中楼阁，是不可能的。正因如此，我不认为任何人已经将衡平法解释为一个单独而一致的体系，一个明确的法律体系。它是一个其间没有十分密切关系的附则的集合。……承认衡平法的存在，将其视为不同于普通法体系的独立的法律体系，在我看来，是一个过时的，保守的举措。……我认为，比如说，你应当学习许多关于合同法的衡平法修正，但这并不是作为衡平法的一部分来学习，而是作为现代英国的合同法体系的一部分，且是非常重要的一部分”②F. W. Maitland，Equity，pp. 18-21.，以及，卡泽尔在裁判官法中提到的：“该裁判官法不是封闭的整体，不是体系。……即使市民法在一定程度上的一致性证明了增加裁判官法的必要性，但是并不能够证明承认其完整性，裁判官 法并不是彼此之和，至少在很大程度上并不是必需的”③M. Kaser，‘“Ius honorarium’und‘ius civile’”，pp. 4，72.。当代的诚信“内容”可以被视为新的裁判官法或者民法中的衡平法。④当然，对于裁判官法可以与诚信规则相比较，这不足为奇，因为“诚信的功能”与裁判官法相类似。然而，差异同样存在。最重要的一点似乎在于，裁判官法原则上包含全部地方法官创设的法律，而如今法庭并不能使其全部新规则都以诚信为基础。正如所述，诚信指出了它认识到的法律体系的漏洞，而这些法律漏洞是法庭认为其应当基于诚信以补充和纠正方式来填补的。

法律学说，应当将其自身与那些通过其被解释、补充以及纠正的法条和法律原则联系起来，而不是使那些以诚信为基础发展起来的新的法律规则彼此之间相互联系，或者参与讨论，关于是否裁判可以基于诚信作出，以及如果可以，那么是基于哪一项诚信条款还是基于其哪一项功能，等等。⑤“虽然这种方法的激进采用可能会过度，也可能是不切实际的，但是在某些方面，发展正朝着这个方向行进”［See Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann，‘Coming to terms with good faith’，in：Reinhard Zimmermann & Simon Whittaker（eds.），Good Faith in European Contract Law，Cambridge 2000，p. 32.］。在德国，在著名的施陶丁格评注中，针对《德国民法典》第242条，当代的评注者作出了同样的结论。⑥Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar，§ 242，Nos. 236.由韦伯编著的该评注的第十一版（1961），计有1553页。作为当代的评注者，施密特准确地指出，理想情况下，针对《德国民法典》第242条的评注，应当仅限于对几个词组进行解释，因为诚信不是一个规范，并且应该参考那些关于被其改变的规则的评注，即关于论及《德国民法典》第242条的那些法院已通过的规则的详述。⑦No. 241.

除了这些理论上的异议外，在许多国家还将很快产生对废除诚信的内在体系的实际需求。由于大量的案件是“基于诚信”，这将不再易于处理。然而，在所有的那些将法官的法定工作视为诚信的功能的法律体系中，此类案件的数量将不可避免地持续增长。越来越多的法学家将会质疑，在法典中的法条和被称为诚信规范内容的规则之间区分的意义何在。⑧对衡平法的进一步比较，see F. W. Maitland，Equity，p. 20.因此，这很有可能（并且的确可取的），就像曾发生在衡平法和裁判官法上的，同样的情形将会发生在诚信上：当这种区分不再被拿来证明有正当理由，并且此外将证明为不具实用性的时候，其将会被废除。⑨由于取消区别的实际需要相对而言并不迫切，诚信相较于衡平法更接近裁判官法，这是因为诚信规则并非像衡平法一样一直到1873年和1875年的司法案件是由单独的辖区受理。德国法可能已经达到了这一点。

然而，针对诚信内在体系的反对并不意味着20世纪通过法律学说作出的尝试没有用处。首先，学者制定了在一般诚信条款被“适用”时在案件中通过的法条甚至法律原则，这具有重要意义。其次，许多诚信内在体系的部分内容可以被直接转化进入法典体系，尤其是其一般条款（例如：venire contra factum proprium的案例群）①对比之，see Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅰ，No. 135.，并且对于合同法而言，可以被直接转化成其一章内容（例如：忠实义务，保护义务，协作义务，告知义务）。这并不仅对于法条而言，而且同样适用于全体学说。尤其是在制定了新法典的国家：许多在旧法典下基于诚信原则被采纳的学说在新法典中被赋予了适当的地位，例如：缔约过失责任②参见《（新）德国民法典》第311条第2款。，同时履行抗辩权③参见《荷兰民法典》第六编第262条。，艰难情事条款④参见《荷兰民法典》第六编第258条，参见《（新）德国民法典》第313条，参见《欧洲合同法原则》第六编第111条，参见《国际商事合同通则》第六编第2条第1款。，保护义务⑤参见《（新）德国民法典》第311条第3款。，协作义务⑥参见《国际商事合同通则》第五编第3条，以及参见《欧洲合同法原则》第一编第202条。，附保护第三人作用的合同⑦参见《（新）德国民法典》第311条第三款。。顺便提一句，如果诚信真是一个规范，那么它应当更加合乎这些法律体系的逻辑性，使所有的诚信的次级规则都归纳于标题为“诚信的具体化”的章节中。

（七）诚信是一个借口

诚信并不是合同法甚至私法的最高规范，恰恰相反其完全没有规范性可言，而且它仅仅只是新规则发挥效力的传声筒，或者是新规则诞生的摇篮。法官在适用诚信之时真正做的事情是续造新的规则。这些新规则是对法典的条文和体系的解释、补充和纠正。这可以回答：为什么法庭在发展这些新的法律规则和法律原则时要提及诚信条款？为什么法庭要宣称，并且一直宣称，它们是适用诚信，而不是直率地宣称它们是解释、补充以及纠正法律？可以得出以下几项理由，这些理由都表明了诚信不仅仅是一个传声筒，更是一个借口，⑧See Herbert Roth，in：Münchener Kommentar，§ 242，No. 26：‘Deckmantel richterlicher Rechtsfortbildung’.同样的道理see Brigitta Lurger，Grundfragen der Vereinheitlichung des Vetragsrechts in der EuropäischenUnion，Wien，New York，2002，p. 383：‘Deckmantel für einen immensen Bestand an richterlicher heteronomer Rechtsetzung’.因为欧洲大陆法系的法官对他们作为规则创设者的角色感到不自在。第一，关于法官的角色，有一种传统民法观点认为：法官的工作是适用法律。因此，法庭可能会对于续造法而非仅仅适用法这件事感到不自在，并且他们被鼓励通过法律学说来体验这一做法。⑨启蒙运动的同样理念也解释了为什么方法论能够得以发展。显然，其目的是使判决尽可能地客观，使法律尽可能地更加适用。如见卡尔·拉伦茨作出的尝试：see Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，I，pp. 126 ff.第二，大陆法系的法官在改变或者续造新规则时或许会感到稍微有些困惑，因为通过他们续造法是不符合民主合法性的。因此，宣称他们仅仅适用法条、援引由民主选举的立法者通过的法典中的一般诚信条款并且将之归因于那些解释、补充以及纠正法律的功能，而不是公开宣称他们改变了法条，这对于他们来说会更加容易。为何法官会感到不自在的第三点原因，或许是最重要的一项原因：在于合同的神圣性。在许多的法庭“适用”了诚信的案件中（尤其是在第一审），他们多多少少从根本上干预了那些当事人已经通过意思自治达成之内容的约束力（最典型的例子是：不可预见的情形）。⑩在所有法律体系中，诚信的解放均伴随着当事人意思自治的衰减。因此相较于直率地宣称在他们看来这只是接受对于约定必须信守原则这一抽象规则的例外，他们更倾向于宣称该合同法的最高规范要求了在给定情形下合同权利不可以行使，然后是对于便利性的依据。对于法官而言，相对于续造新规则，只是在他适用法条的时候提到一般诚信条款，这容易得多。J. W. Hedemann，Die Flucht in die Generalklauseln；Eine Gefahr für Recht und Staat，Tübingen 1933，pp. 60，66.最后，不应忘记一点，许多法官确信诚信是一个真实存在的最高规范，这是一种完全符合亚里士多德式的欧洲传统和在自然法中的基督教信仰的确信。

另一方面，问题出现了：为什么法官不在所有他们进行解释、补充以及纠正法律的案件中援引一般诚信条款？首先，法庭仅在他们认为新规则在实际上不能以法典中的其他条款为依据时才会援引诚信。①See Herbert Roth，in：Münchener Kommentar，§ 242，No. 20；Jan Smits，Het vertrouwensbeginsel en de contractuele gebondenheid，Arnhem 1995，p. 101.这就是为什么对法条的诚信解释相当罕见的原因。法庭通常仅在他们想要补充和纠正法条时援引诚信。其次，如果着眼于最近几十年内诚信的适用范围以及适用数量的扩张或增加（通常是爆炸性的），似乎法庭本身已经提出了相同的问题：为什么不同样运用诚信作为在合同法以外的法律领域的变革的一项基础？

关于诚信是否具有补充和纠正功能的讨论实际上是法官能否补充和纠正法律（首先是合同）这个问题的幌子。换言之，法官的解放，是在诚信和公平的解放这一借口下进行的。法官，作为通过补充和纠正法条的方式来续造新规则的立法者，在诚信的掩饰之下，已经登场。如今，所有的欧洲民法典体系都已经接受了诚信的补充和纠正功能；②包括法国。如上文提及的始于20世纪70年代的关于解除条款的案件。从此，已经沉寂近两个世纪的《法国民法典》第1134条第3款的适用急剧增长。See Christophe Jamin，‘Une brève histoire politique des interprétations de l'art. 1134 du CC’，D. 2002，pp. 901-907.See M. W.Hesselink，‘De opmars van de goede trouw in het Franse contractenrecht’，WPNR.6154（1994），pp. 694-698. 此外，法国法认可滥用权利之概念。启蒙运动的主张已经被推翻。在这个后现代时代似乎开始认可法官的所作所为并不是羞耻的，他可以摘下诚信的面具。

确切来说，在某些法律体系中已经指出了，如果没有一般诚信条款，法庭也会通过类似的新规则。③Michael P. Stathopoulos，Contract Law in Hellas，No. 50；Jürgen Schmidt，in：J. von Staudingers Kommentar，§ 242，No. 181.的确，这些新规则中的大多数，在没有借助诚信原则的使用情况下，在其他法律体系中也已经被采纳。④在上文第三部分的论述中对“诚信的适用”只给了很少的例子：在包括现行荷兰法的某些体系，对于告知的先合同义务是直接基于过错条款；而在包括德国在内的少数国家中，中止谈判的责任是基于特定的法律原则或是基于侵权；在许多法律体系中，客观解释并不以诚信为基础；英国法已经发展出不涉诚信概念的默示条款的法律原则；在某些国家，关于不公平条款的法律规定的通过，并没有对诚信作任何参考；而在大多数法律体系中，当事人关系之缓和并不是以诚信为基础；在包括意大利在内的不同的国家之中，一项严谨的法律由立法者或法庭通过并不基于诚信；在包括英国在内的少数国家中，救济的可得性（尤其对于英国法之特定履行）可能会被限制，但是是建构于不同于诚信的基础之上（对英国法而言：衡平救济的自由裁量权）。另一方面，在其他仍有一般诚信条款的法律体系中，并没有通过同样的法条。⑤这些基于比较研究的意见，see Martijn W. Hesselink，De redelijkheid en billijkheid in het European privaatrecht，passim），现在也已经得到特伦托项目的成果之确认。特别是See Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann，‘Coming to terms with good faith’，in：Reinhard Zimmermann & Simon Whittaker（eds.），Good Faith in European Contract Law，Cambridge 2000. 尤其是 pp. 653 ff.）这表明，真正的问题是新规则是否应当通过。在这个问题上，一般诚信条款是没有帮助的。⑥正如《荷兰民法典》第三编第12条所载内容，这也并非一项法律条款：“在确定合理性和公平性的要求之时（又可译为“适用诚信原则之时”——译者注），必须参照公认的法律原则、荷兰现行的司法观念以及针对该案件所涉及的特定的社会和私人利益。”（P.P.C.Haanappel & E.Mackaay，New Netherlands Civil Code Patrimonial Law；‘reasonableness and quity’is the term which the new code uses for‘objective good faith’） 除了是否这些因素特别针对“基于诚信”的立法（它们不应当总是在法庭创设新规则之时发挥作用？），这些因素很难说得上提供了任何引导。“法律原则”（例如：在罗纳德·德沃金理解之意义上）或者不存在，或者不能够被认识，或者彼此之间相互冲突（例如：意思自治原则和连带原则）。“荷兰现行的司法观念”是多样化的：我们有数量众多的政党，并且我们生活在极为个性化和多元化的社会。并且“涉及的私人利益”（例如：尤其是当事人的利益）通常是截然相反的（这也是为什么他们首选上法庭）。即使这些因素可以被客观地确定和权衡，法官就真的有足够的时间去做学习政党的程序、举行民意调查、访问不同的社区等事情吗？

五、结论

最重要的结论一定是：如果法官作为规则的创设者这一角色已经得到完全认可，那么在欧洲私法领域中的法典或者重述中载入一般诚信条款是没有必要的。⑦然而，确定一般连带原则作为在法典中之位阶仅次于意思自治原则的最基本原则，这或许是值得的。同样的道理可以参见see Brigitta Lurger，Grundfragen der Vereinheitlichung des Vetragsrechts in der EuropäischenUnion，p. 385. 这样的原则，即使其适用的确十分宽泛和开放，仍将保持一些明显的规范一致性，尤其在假设与当事人意思自治相反时。对此问题更进一步的论述参见作者的著作（The New European Private Law）第三章第四节第二部分第二项。这甚至可能是有害的，因为这给了法庭一个借口不对其所适用的规则进行明确的阐述。但若仍对法庭的权力有所疑虑，那么为了确保法官可以续造新规则，一般诚信条款仍有所益处。这可能对于欧洲的新法典来说尤为重要，欧洲法院和其他法院或许从开始时就需要广泛的权力。因此，正如瑞士的做法，将该项条款合逻辑地作为法典的首要规定条款，放在法典的开头部分，而非将之安排在合同法的章节中。措辞用语并不十分重要；经验证明，任何语句包含了词组“诚信”即足够。但若诚信仅有一项授权功能①该术语摘录自H. Merz，Berner Kommentar，Einleitungsband，Art. 2 ZGB，No. 22.，而不是运用诚信术语明确地规定在必要时法院可以解释、补充和修改法典内容，可以说，这将更为直接。基于传统原因，可能会争论“诚信”术语应当被使用。然而，由于这一术语可能导致普通法学者的敌意（不过并不合理），“公平”或许是一个可接受的折衷，因其是大陆法系和英美法系两者传统中共同的一部分。但是，本文认为，该术语存在不足，因其具有过多的自然法内涵。

其次，本文表明了，诚信概念就其自身而言不应保持英美法系和大陆法系学者之间的割裂。一方面，英美法系学者不应担心诚信的概念。一般诚信条款其本身之通过并不会说明哪些规则将通过其口言之。②现在同样的道理参见Simon Whittaker与Reinhard Zimmermann的著作：“对诚信原则的承认并不要求在具体情形下具体的结果，它只是允许具体结果的可能性，由法庭来决定它是否应当实现。从这一点上来看，它的确可以被争辩，对英国法或苏格兰法认可合同诚信的一般原则，这将没有实质性的法律变化。（……）”。See Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann，‘Coming to terms with good faith’，in：Reinhard Zimmermann & Simon Whittaker（eds.），Good Faith in European Contract Law，Cambridge 2000，p. 687.诚信不会与英国学者已经历过的衡平法有太多不同。真正的问题是，那些提及诚信而由法庭通过的规则是否应当载入欧洲法典或重述。对于英美法系学者而言，反对诚信的概念，比反对整个衡平法更无意义。更确切来说，诚信作为一种保障，正与英国人对于法典所忧虑的僵化性相对立。另一方面，大陆法系学者，对于将诚信条款载入欧洲私法典或者重述这件事，不应当太过坚持。如果他们完全认可当法庭“适用”诚信时他们所作出的，那么他们应当承认，当法庭通过补充和纠正法律的方式续造新规则时，法庭提及到“诚信”这个术语是没有必要的。③这对于一项（独立的）权利滥用之禁止原则同样是正确的：如果法院仅仅只是准备限制权利，他们表示该项权利是被更高的规范（权利滥用之禁止）所取消，这样的原则即应当保持。但若法院只不过是准备表明，由法典中抽象的术语给出的该项权利会在某些情形下被限制，那么这样的原则并不必要。英美法系的学者既不认为法律应当由立法者排外地创设，也不认为所有的法律都应当民主合法化。这或许最大程度解释了为什么在英国法中不需要诚信的概念。

最后，很显然，如果不知道欧洲的诚信体系将在怎样的状态下运行，就不可能对欧洲的诚信“内容”作出任何评价。④对于是否诚信之“内容”是对当事人的意思自治之实行强加团结和平衡的这类利他规则之必要构成部分这一问题，参见作者的著作（The New European Private Law）第三章第四节第二部分第三项。理想情况下，它应该是空白的。所有在第三部分中提及的规则，如果可以被接受，则可以（而且甚至于应当）在民法典之中或者欧洲私法的重述之中给予适当的位置。⑤同样的道理参见see Brigitta Lurger，Grundfragen der Vereinheitlichung des Vetragsrechts in der Europäischen Union，p. 384.