侵权责任法规范规划上之重要问题初探

黄 茂 荣

一、前言

2017年3月15日通过《中华人民共和国民法总则》，并自2017年10月1日起施行，接下来主要任务是如何在总则的基础上继续制定好民法典分则的各编。大陆学者对此已积极展开相关研究。由于已经有侵权责任法及合同法之专法制定施行在先①关于侵权责任法应当独立成编，参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，载《现代法学》2003年第4期。，所以关于侵权责任法及合同法的编纂特别引起体系之安排的关注。其焦点首先是：既有该二专法行之有年在先，当无另制定债法总则的必要，而只需分别检讨②梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期。、充实调整侵权责任法及合同法即可。③参见王利明：《论我国侵权责任法分则的体系及其完善》，载《清华法学》2016年第1期；张新宝：《民法分则侵权责任编立法研究》，载《中国法学》2017年第3期。当中如有侵权责任法及合同法之共同规定的需要，可将这种规定移至民法总则，让民法总则担负一部分债法总则的功能。若如是安排，民法总则中的规定会有一部分只与债法有关。另侵权责任之债与合同之债，其类型上的区别，主要存在于其债之发生要件；至于其余关于债之发展有关的部分，其区别规范之需要相对不是那么全面。其结果，为求周全，侵权责任法及合同法间可能会有较多的重复规定。然鉴于该二专法经行多年④将侵权责任法制定为专法是具有中国特色的立法例，参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，载《法学家》2010年第2期。，还是可先分别就侵权责任法及合同法详予规定，待分别完成起草后，再来决定是否将其并为一部债法，并将其重复规定之部分，规定于债法总则中。以下兹先试就侵权责任法在规范规划上之一些重要问题，归纳一些看法，供各方先进研讨侵权责任法之参考。①关于侵权责任法之比较全面的检讨，参见杨立新：《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》，载《现代法学》2017年第1期。

二、过错责任与危险责任

契约外之损害赔偿法制，按是否以过错违法加损害于他人为要件，可区分为过错责任（Verschuldenshaftung）与危险责任（Gefährdungshaftung）②此即关于契约外损害赔偿责任之双轨制。德国法及台湾地区“民法”采之。Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 54；Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts Band II，Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，§ 75 I 2.。

过错责任之构成要件，可按其客观举证责任的分配，分为由为请求之被害人积极负举证责任，或由加害人就其无过错负举证责任③Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 54 I.。当其规定由加害人负举证责任，其纵使无过错，还是会因不能证明其无过错，而应负损害赔偿责任。因此，常称此种责任为介于过错责任及无过错责任之“中间责任”④按台湾地区“民法”第188条第一项规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。”因有该条但书关于移转举证责任之规定，所以，台湾地区“高等法院”八十九年度上易字第452号民事判决称，雇用人依民法第188条第一项所负之赔偿责任为“中间责任”。另其第二项规定，“如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。”该项所定之无过失责任，“学者称之为无过失责任或衡平责任，其适用须于雇用人已尽相当之注意，或纵加以注意仍不免发生损害，而无须与受雇人连带负赔偿责任时，法院始得因‘被害人’之声请，斟酌雇用人与被害人之经济情况，令雇用人为全部或一部之赔偿”（台湾地区“高等法院”九十一年度台上字第1099号民事裁定）。。

危险责任之构成要件的规范模式，立法上有采个别要件（Einzeltatbestände）之列举或一般条款（Generalklausel）之概括的不同方式。例如对于引入危险源者所课之责任，当采一般条款之概括规定的模式，则特定活动是否应负危险责任，将由法院个别认定，而非如采个别要件之列举的规范模式，首由立法者在法律中界定其构成要件之类型。由于以个别要件规定危险责任之法律，通常为经济管制法，所以其实际规范依据，有朝向由立法机关授权行政机关制定法规命令，列举规定具体构成要件发展的倾向。由于课以危险责任之规范范围可能过宽，使义务人难以负担，因而需要在要件上，透过关于活动场合需在“在营业上”（beim Betrieb）之限制，或在防止可能性，透过“不可抗力”（höhere Gewalt）之责任的排除，缓和危险责任之负担⑤Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 54 II. 关于不可抗力之免责，《侵权责任法》首先在第29条有一般的规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”而后关于危险责任有下列两条个别规定。第72条：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”第73条：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”该二条规定之内容，兼有被侵权人与有过失时之减轻责任的规定。台湾地区“最高法院”八十四年度台上字第2641号民事判决：“按电信法第二十六条第二项所规定之偿还责任，虽采无过失主义，但仍应有民法第二百十七条过失相抵规定之适用。法院于裁量该偿还修复费用额时，自应斟酌被害人行为原因力之强弱及过失之轻重以定之，以求公平分担损失而符诚信原则。”该判决支持与有过失之责任减免规定在危险责任之适用。。

三、侵权责任与危险责任之理论依据

侵权责任法所规定之侵权类型含侵权（行为）责任及危险责任⑥危险责任可与侵权行为责任并列，但是否宜并称为无过失与过失之侵权行为责任，在损害赔偿制度之建立上为一个值得深入探讨的问题。由于中文中之侵权，在伦理上尚可归属于中性的用词，所以用来指称无过失之危险责任，一下子不会有太大之唐突之感，惟这不表示将危险责任论为侵权行为的一种，不会引起危险责任制度之正确发展上的障碍。。其中，以过错原则为归责基础之侵权责任，除填补损害外，还兼具预防和制裁功能①关于慰抚金（精神上损害之赔偿）的功能，有谓兼有补偿、赔礼及预防的功能（Medicus/Lorenz，Schuldrecht I，Allgemeiner Teil，18. Aufl.，2008 München，Rn. 699）。。至于无过错之危险责任，并无预防或制裁功能，而只具有分散危险所造成之损害的功能。《侵权责任法》第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”危险责任仅与该法第1条所定“促进社会和谐稳定”之制定目的有关，而与预防并制裁侵权行为无关。②关于侵权责任法之功能，参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建》，载《中国法学》2008年第4期；王利明：《侵权责任法制定中的若干问题》，载《当代法学》2008年第5期，该文中他论述了其对于违法性要件、无过错责任之类型化及惩罚性赔偿的重要看法；张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。

损害赔偿为损害之归属的制度，依据损害之归属原则建立相关之损害赔偿责任。基于目的行为论，行为人可控制之行为始能透过法律连结于一定构成要件之效力，施以威胁利诱，加以引导，以建构期待之法律秩序。因此，从人民之自主参与法秩序之形成的观点立论，原则上有故意或过失的行为，才能有意义的对之连结以法律责任。此外，为避免私人由于赔偿责任之课予，而人人自危，过度压抑其生活或经济活动，赔偿责任之课予，原则上亦应采过失责任原则。无过失责任系在该原则下，基于衡平原则或分散危险造成之损害的考虑，而于法律有特别规定时，始例外课予赔偿责任之样态。③为过失责任制度之运转，在规范上必须先设定法定之注意程度，而后可以将规范上应注意，事实上能注意，而行为人未注意之行为论为过失行为，课以过失责任。基于过失行为之定义，可经由法定注意程度之调整，增减该当过失行为者之范围，危险责任之范围也因之而有消长。此种考量，其实在过失责任范围内也存在。例如民法一般规定，债务人在有偿契约，应为善良管理人之注意；在无偿契约，应与处理自己之事务为同一注意（台湾地区“民法”第535条）。在紧急的救助行为，原则上仅就恶意及重大过失之行为负责（台湾地区“民法”第175条），亦即仅应尽一般（平均）人之注意。依规范上的定义，过失行为既系能够经由注意而避免其发生的行为，自可经由课以过失责任的机制，防范由于所规范之过失行为可能引起之损害的发生。至于危险责任所规范之损害，其实也不是根本不能经由注意程度之提高，或防止损害之发生措施的加强，来降低其损害，只是法律政策上决定不为如是之要求，致使因之而未被防止之损害，在规范上成为无过失行为所引起之损害，不得对之课以过失责任而已。是故，要对于这种行为课以危险责任必须另有政策上的考量及规范上的安排。Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts Band II，Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，S.608f.

过失责任之课予有其法秩序之规划的一般伦理依据。而无过失责任是在一定法定要件下，基于法定各该情形之特别考虑，而课予的赔偿责任。④关于无过错责任，参见张新宝：《侵权责任一般条款的理解与适用》，载《法律适用》2012年第10期。无过失责任本身并不包含伦理价值，其伦理价值存在于其所以课予无过失责任之考虑中。其中主要的考虑有：（1）衡平责任：衡平行为人与受害人双方之经济情况所建构之衡平责任。其特征为除实体上衡平双方之经济情况外，程序上由法院就个案而为衡平裁量。这是个别正义的表现。（2）危险责任：一定的物品、状态或活动虽带有危险性，但在法律上不适合对其一概禁止时，占有或所有该物品或从事该活动者，应对于因该危险对他人引起之损害负赔偿责任。这是尊重每一个人之生活方式，比较温和的管制方式。其管制的力度视该危险源之引入或持有的必要性或利他性，而有不同。其无必要性或利他性者，责任较高，例如饲养宠物。侵权责任法中所定饲养动物损害责任属于这类的危险责任。有必要性或利他性者，责任较低，有责任限额的规定。例如从事法律允许之带有污染环境之危险的生产活动，造成公害，或给消费者提供隐藏危险之商品（例如有副作用之药品，含一定毒性之食品添加物的食品，危险不明之基因改造食品），造成损害。侵权责任法中所定产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、物件损害责任等均含有危险责任。不过，由于将侵权行为责任及危险责任一起规定的规范规划，使其中与无过错责任有关之危险责任的性格，受到稀释，因之，也无责任限额及强制责任险之配套规定。

四、侵权责任之立法的基本体例

损害赔偿法制包罗无数之生活及经济活动，样态极其繁复。因此，为能契合其具体情状所导出之规范需要，应按其类型特征加以分类，分别为适切之规范。于是，发展出侵权责任法制之立法的基本体例：（一）区分侵权行为责任与危险责任。侵权行为责任的规范重点在于依过错原则归属损害，且不论故意或过失，侵权人原则上皆应负全部损害之赔偿责任；在例外的情形，才依衡平原则，课以无过错（过失）责任，或在“损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻其赔偿金额”（台湾地区“民法”第218条）。此与原则上按故意或过失差别规定犯罪行为之刑事责任者不同。危险责任的规范重点在于分散由于危险所引起之损害，不以有过错为要件。由从事该危险活动或拥有该危险设施者负赔偿责任，利用其商品或服务价格之附加，筹集赔偿准备金或保险费，投保（强制）责任保险①同样是利用商品或服务价格之附加筹集费用，但任意或强制将筹集之费用储备为赔偿准备金或用为保险费投保（强制）责任保险，对于提供该商品或服务者间之竞争及对于可能之被侵权人的保障机制不同。如任意储备为赔偿准备金，或不强制投保责任保险，则赔偿准备金之储备与不储备者间，在责任保险之投保与不投保者间之竞争条件将受到扭曲，可能一时不利于储备或投保者，产生劣币驱逐良币之反淘汰结果。另储备为赔偿准备金或投保责任保险亦可能有不同的结果：在发生无过错之侵权事件时，因其无过错，所以往往不发生则已，一发生损害，数额即极为巨大。于是，储备为赔偿准备金者，或者会因分散范围太窄，限于自己之客户，不足以因应；或虽足以因应，但临事舍不得花，以致卷款而逃。反之，如果采投保责任保险的方式，不但分散范围至少可达于整个产业之客户，比较容易从容因应，何况，必要时还得以透支将来可预期之保费收入，而且因理赔款在第三人（保险人）手中，不会发生保险人卷款而逃、不予理赔的情事。，以将该危险造成之损害，分散于因该危险活动而享有利益之人，不使之集中于不幸偶然遭受损害之人。（二）关于侵权行为责任，先规定其基本构成要件，而后再规定特殊侵权行为。关于以过错为要件之侵权行为，德国民法之基本构成要件有三套：（1）故意或过失以不法行为加损害于他人之生命、身体、健康、自由、所有权及其它权利（§ 823 I BGB）。（2）故意以违背善良风俗之方法加损害于他人（§ 826 BGB）。在此需区分权利与单纯财产利益之保护的构成要件，以适应财产利益向权利发展之过渡阶段的保护需要。例如对于法律尚未特别明文加以规定之人格权，或不公平的竞争行为，利用故意违反善良风俗的规定（§ 826 BGB），提供保护。（3）违反保护他人之法律致他人受有损害（§ 823 II BGB）；就营业权利用保护他人之法律（§ 1 UWG）②2010年3月3日德国不公平竞争行为法［Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb（UWG）］第1条修正为：“本法制定之目的在于保护竞争者、消费者及其他市场参与者免于不公平之业务行为，同时亦保护对于不受扭曲之竞争之公共利益。”该条修正前之内容为：“为竞争目的在业务交易中，从事违反善良风俗之行为者，得请求其停止或赔偿损害。”在该次修法中，其立法者认为善良风俗之一般条款不够精确，所以不再以之为该法之骨干。惟将历来实务与学说认定为不公平之业务行为，在新法第4条以十一款的详细规定予以具体化。此外，并在第5条规定引入错误之业务行为、第5a条规定引入错误之不作为（沉默）、第6条规定比较广告、第7条规定过分之骚扰［详请参考Köhler/Bornkamm，Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb（UWG），29. Aufl.，2011，§§ 4~7］。，提供保护。（三）特殊侵权行为之规定的必要性来自：（1）就责任能力，针对精神耗弱者（§ 827 BGB）、无行为能力人或限制行为能力人（§ 828 BGB）之识别能力的欠缺，规定其侵权责任或衡平责任（§ 829 BGB）。（2）共同侵权行为或共同危险行为人之连带责任（§ 830 BGB）。（3）就雇用人规定其对于受雇人之侵权行为的连带赔偿责任（§ 831 BGB）。（4）就负监护义务之监护人规定其违反监护义务时之赔偿责任（§ 832 BGB）。（5）就一些带有危险之动物（§§ 833f.BGB）或不动产（§§ 836ff.BGB），规定其侵权行为类型。（6）规定公务员及诉讼上鉴定人之侵权责任的特别规定（§§ 839f. BGB）。（7）就§ 831BGB至§ 839BGB规定之侵权责任，将负连带责任者之无过错（过失）的举证责任，皆规定例外移转由赔偿义务人负担。在结果上，等于课其介于过失责任及无过失责任间之中间责任。此为由过失（过错）责任向无过失（无过错）之危险责任过渡的类型。（8）配合关于人格权之保护采特别人格权主义，关于一定之人格权，特别规定得就财产上或非财产上损害，请求赔偿（原规定在§ 847 BGB，现修正规定在§ 253 II BGB）。（9）多数赔偿义务人对于赔偿权利人之连带赔偿责任及赔偿义务人间之分担义务（§§ 840f. BGB）。（10）对于人身之侵害的赔偿范围及其赔偿方法（§§ 842f. BGB：收入及生计之不利益；年金或一次性资本给付）。（11）在被侵权人死亡的情形，第三人例外得请求赔偿：丧葬费、扶养年金、劳务年金；被侵权人之过失，论为请求权人之与有过失，§ 254 BGB准用之（§§844ff. BGB）。（12）不法无权占有他人之物者，对于物之毁损、灭失负无过失之赔偿义务（§ 848 BGB）。其应返还价额或赔偿减损之价值者，应附加自鉴价时起之利息（§ 849 BGB）。占有人之费用返还请求权依占有之相关规定（§ 850 BGB）。（13）因擅取或毁损他人之物而负赔偿义务者，如对于其擅取或毁损时之占有人为赔偿给付，倘该他人在其占有时原为所有权人或有权占有人，且赔偿义务人于为赔偿给付时，非明知或因重大过失而不知其已非权利人者，仍得因该赔偿给付，而免除赔偿责任（§ 851 BGB）。（14）侵权行为损害赔偿请求权之时效消灭后，仍得依不当得利的规定请求返还（§ 852 BGB）。被侵权人因此对于侵权人负债务者，该债务之废止请求权，虽因时效而消灭，仍得拒绝履行（§ 853 BGB）。（四）配合危险责任要求强制责任保险。其属于生产上或制造上不能避免之必要危险时，对之特设责任限额的让步规定［（德国《责任义务法》第9条（§ 9 Haft-pflichtgesetz）：同法第2条所定，以缆线或管线提供电力、瓦斯、蒸汽、液体之事业，就因其提供之能源或物质的作用，导致人之死亡或身体、健康受到侵害者，其赔偿金额之上限为总额每人六十万欧元或年金每年三万六千欧元。《产品责任法》第10条（§10 Prod-HaftG）：一个或一种产品之瑕疵引起之人身的损害赔偿限额，全体受害人为八千五百万欧元］，以提供创新的发展环境①此与台湾地区“海商法”上关于船舶所有权人及“核子损害赔偿法”关于核子设施经营者之限制责任的规定意旨类似。例如台湾地区“海商法”第21条第一项：“船舶所有人对下列事项所负之责任，以本次航行之船舶价值、运费及其他附属费为限：一、在船上、操作船舶或救助工作直接所致人身伤亡或财物毁损灭失之损害赔偿。二、船舶操作或救助工作所致权益侵害之损害赔偿。但不包括因契约关系所生之损害赔偿。三、沉船或落海之打捞移除所生之债务。但不包括依契约之报酬或给付。四、为避免或减轻前二款责任所负之债务。”第22条：“前条责任限制之规定，于下列情形不适用之：一、本于船舶所有人本人之故意或过失所生之债务。二、本于船长、海员及其他服务船舶之人员之雇用契约所生之债务。三、救助报酬及共同海损分担额。四、船舶运送毒性化学物质或油污所生损害之赔偿。五、船舶运送核子物质或废料发生核子事故所生损害之赔偿。六、核能动力船舶所生核子损害之赔偿。”第22条所定情形五、六款所定情形，依“核子损害赔偿法”第18条规定，应由核子设施经营者负损害赔偿责任。“核子损害赔偿法”第18条：“核子设施经营者，对于核子损害之发生或扩大，不论有无故意或过失，均应依本法之规定负赔偿责任。但核子事故系直接由于国际武装冲突、敌对行为、内乱或重大天然灾害所造成者，不在此限。”第24条：“核子设施经营者对于每一核子事故，依本法所负之赔偿责任，其最高限额为新台币四十二亿元。”第25条第一项：“核子设施经营者，应维持足供履行核子损害赔偿责任限额之责任保险或财务保证，并经行政院原子能委员会核定，始得运转核子设施或运送核子物料。”第27条：“核子设施经营者因责任保险或财务保证所取得之金额，不足履行已确定之核子损害赔偿责任时，国家应补足其差额。但以补足至第24条所定之赔偿限额为限（第一项）。前项国家补足之差额，仍应由核子设施经营者负偿还之责任（第二项）。”。德国关于危险责任皆不规定在民法，而规定在特别法中。

1999年4月21日台湾地区“民法”增定第191条之一，就商品制造人之责任规定：“商品制造人因其商品之通常使用或消费所致他人之损害，负赔偿责任。但其对于商品之生产、制造或加工、设计并无欠缺或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限（第一项）。前项所称商品制造人，谓商品之生产、制造、加工业者。其在商品上附加标章或其他文字、符号，足以表彰系其自己所生产、制造、加工者，视为商品制造人（第二项）。商品之生产、制造或加工、设计，与其说明书或广告内容不符者，视为有欠缺（第三项）。商品输入业者，应与商品制造人负同一之责任（第四项）。”就动力车辆驾驶人之责任，增定第191条之二规定：“汽车、机车或其他非依轨道行驶之动力车辆，在使用中加损害于他人者，驾驶人应赔偿因此所生之损害。但于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。”就一般危险工作或活动之责任，增定第191条之三规定：“经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。”上引规定虽似要引进危险责任，但其实只到引进中间责任的阶段：移转举证责任，就无因果关系之存在或就防止损害之发生已尽相当之注意，管领危险源者负举证责任。

关于产品责任，台湾地区“消费者保护法”另有下引规定：第7条：“从事设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者，于提供商品流通进入市场，或提供服务时，应确保该商品或服务，符合当时科技或专业水平可合理期待之安全性（第一项）。商品或服务具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能者，应于明显处为警告标示及紧急处理危险之方法（第二项）。企业经营者违反前二项规定，致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任。但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任（第三项）。”第7条之一：“企业经营者主张其商品于流通进入市场，或其服务于提供时，符合当时科技或专业水平可合理期待之安全性者，就其主张之事实负举证责任。商品或服务不得仅因其后有较佳之商品或服务，而被视为不符合前条第一项之安全性。”第8条：“从事经销之企业经营者，就商品或服务所生之损害，与设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者连带负赔偿责任。但其对于损害之防免已尽相当之注意，或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，不在此限（第一项）。前项之企业经营者，改装、分装商品或变更服务内容者，视为前条之企业经营者（第二项）。”第9条：“输入商品或服务之企业经营者，视为该商品之设计、生产、制造者或服务之提供者，负本法第7条之制造者责任。”自上述第7条第三项及第9条规定，可见“消费者保护法”就产品责任已采无过失（无过错）之危险责任，然该法并无强制责任保险及赔偿责任限额之配套规定。假设将来消费者保护法就产品之危险责任有赔偿责任限额之配套规定，则“民法”第191条之一就无责任限额之中间责任的部分仍有其规范意义。

关于动力车辆驾驶人之责任，台湾地区“强制汽车责任保险法”有强制责任保险及责任限额的规定。汽车责任保险为强制保险，其投保义务人为汽车所有人；汽车所有人不明者，以其使用人或管理人为投保义务人（“强制汽车责任保险法”第6条）。“因汽车交通事故致受害人伤害或死亡者，不论加害人有无过失，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付或向财团法人汽车交通事故特别补偿基金（以下简称特别补偿基金）请求补偿”（同法第7条）。本法所称汽车含机车（“强制汽车责任保险法”第5条第二项）。虽无直接明文规定，汽车所有人就汽车交通事故对受害人所致之损害，应负无过失之危险责任。惟自同法第7条可以推出，在该法所定责任保险给付限额内，汽车所有人负危险责任。“保险人于被保险汽车发生汽车交通事故时，依本法规定对请求权人负保险给付之责”（第25条第一项）。依该项规定，强制汽车责任保险契约为一种利益第三人契约，保险人对于请求权人之给付，在于履行被保险人对于请求权人之赔偿义务，是故，“保险人依本法规定所为之保险给付，视为被保险人损害赔偿金额之一部分；被保险人受赔偿请求时，得扣除之”（第32条）。同理，“被保险汽车发生汽车交通事故，被保险人已为一部之赔偿者，保险人仅于本法规定之保险金额扣除该赔偿金额之余额范围内，负给付责任。但请求权人与被保险人约定不得扣除者，从其约定（第一项）。前项被保险人先行赔偿之金额，保险人于本法规定之保险金额范围内给付被保险人。但前项但书之情形，不在此限（第二项）”（第31条）。“强制汽车责任保险法”第40条第一项第2款规定：“汽车交通事故发生时，请求权人因事故汽车为未保险汽车，未能依本法规定向保险人请求保险给付者，得于本法规定之保险金额范围内，向特别补偿基金请求补偿”。“特别补偿基金依第40条规定所为之补偿，视为损害赔偿义务人损害赔偿金额之一部分；损害赔偿义务人受赔偿请求时，得扣除之”（第42条第一项）。

强制汽车责任保险之给付的最高金额受《强制汽车责任保险给付标准》（1999年2月26日修正发布）的限制。汽车交通事故之伤害医疗费用，除其每一受害人每一事故之总额，依第二条第一项但书规定，以新台币二十万元为限外，尚有第二项以下所定之分项上限金额的限制。受害人因汽车交通事故致身体残废者，第3条第四项依其残废程度另定有给付标准。例如第一等级：新台币一百六十万元，第十五等级：新台币四万元。又第六条规定：“受害人因汽车交通事故致死亡者，其死亡给付为每一人新台币一百六十万元。”其中死亡及残废给付金额只能请求其一（强制汽车责任保险核保作业处理要点五）。

五、侵权责任制度保护之客体

（一）概说

在侵权行为制度之规范规划上，若具备充分不法及有过错之要件时，权利原则上固当为其保护客体，就其因受侵害，而引起之损害课以赔偿责任。有疑问者为：不法及有过错所侵害者，如是不具权利地位之财产利益，是否亦应课以赔偿责任？由于尚未具备权利地位之财产利益，所以未具备权利地位，乃因对之在规范上是否，以及在何种情况下，应提供何种法律保护，一时尚未有透彻理解。所以，在损害赔偿法上的规范规划，在权利之外，不宜泛就一切财产利益加以规定，而必须基于一定之规范目的，就一定之损害原因及受害财产利益之种类，在法律中特别给予一定之保护的规定。此即保护他人之法律。在该保护他人之法律的规范目的范围内，因为其规定之损害原因，加损害于该法律所要保护之财产利益者，其被侵权人即可依该法律连结侵权行为法之规定，对于违反该法律者，请求赔偿其所受之纯粹财产利益上，而非权利上的损害。另有一种情形是：其行为虽未违反法律，但已违反善良风俗之伦理规范，这时如其违反之主观要件特别恶劣，有故意违反的情事，亦适合就其对他人引起之损害，课以赔偿责任。在侵权行为之法典化上，以上是按受侵害客体之特征，可能从事之基本构成要件的规范规划，然后才在该基础上，逐步发展含中间责任之特别侵权行为，以及危险责任的样态。如是建制之侵权责任法体系具有开放性，可以面对世事的变化，以及伦理观点的发展，在既有基础上，逐步调整其规范要件及法律效力的内容，而不轻率诉诸难以客观验证其对错之一时强者的转型正义。

（二）德国民法及台湾地区“民法”的规定模式

侵权行为法保护之客体，有权利与纯粹财产利益之分。德国民法按其是否具有权利地位，分别规定其基础的构成要件。单纯财产利益上之损害，以法律有特别保护之规定（§ 823 II BGB），或侵害行为有故意违背善良风俗加损害于他人之情事为限（§ 826 BGB），始得请求赔偿。此与对于§823 I BGB所定生命、身体、健康、自由、所有权及其它权利之不法侵害，只要造成损害，即得依§ 823 I BGB请求赔偿者，不同。兹归纳如下：

类型一：§ 823 I BGB规定，故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权及其它权利者，就因此所生之损害，对该他人负赔偿义务。其所定之被害客体必须具备该项规定所列举之权利特征。因其与台湾地区“民法”不同，虽有“其它权利”之兜底的概括规定，但不是泛以“权利”为其保护之客体，所以，有以债权之性质与该项所列举之全部权利性质不同为理由，提出对于债权之侵害，是否能构成侵权行为之疑问①通说虽采否定说，但对某些种类之债权有不同的看法。例如得为占有一定之物的债权。Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II۰ Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，S. 396ff.；Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8.Aufl.，Heidelberg 2000，§ 55 I 2 b；Fikentscher/Heinemann，Schuldrecht，10. Aufl.，Berlin 2006，Rn. 1570；Gernhuber，das Schuldverhältnis，Tübingen 1989，§ 3 II 8.。

类型二：§ 823 II BGB规定，故意或过失违反保护他人之法律者，负与同条第一项相同之损害赔偿义务。

类型三：§ 826 BGB规定，故意以违反善良风俗的方法，使他人受到损害者，对该他人负赔偿损害的义务。

在上述三个基础构成要件类型之规定上，再发展其他侵权行为及衡平责任与危险责任的类型。在侵权责任法制之发展上，§ 823 II BGB之功能为透过保护他人之法律，补充侵权行为法之不足，特别是对于不具权利地位之单纯财产利益在一定的要件下提供保护。§ 826 BGB属于在侵权行为法上，授权法院，补充法律漏洞的规定②Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II۰ Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，Mün- chen 1994，§ 78 I 2 b.。透过该条规定，使德国民法关于侵权行为的规定，具有开放性。德国学说称此种规定具有一般条项的性质。

关于信用之侵害：由于信用是否具备权利性质，容有疑义。是故，§ 824 I BGB加以明文规定：一个人如明知（故意）或可得而知（过失）与他人信用有关之事实不真实，而主张或散布之，则对该他人因此所受之损害，应予赔偿。

被害人之同意或容忍原则上可阻却违法，所以§825 BGB特别规定，利用诈欺、胁迫、权势使他人同意或容忍性行为者，就因此所生损害，对该他人负赔偿义务，以除去在一定情况下之不得不同意或容忍的阻却违法效果。

从德国民法自§ 823 BGB至§ 853 BGB只规定侵权行为责任，而不及于危险责任，可见其基本上仍维持不将危险责任论为侵权行为责任之一种的规范规划立场①Larenz/Canaris主张将规定于§829规定之衡平责任（die Billigkeitshaftung）归类为危险责任（Canaris，Lehrbuch，aaO. § 84 VII 2 b）。。在损害赔偿之债之类型的建构上，德国民法特别强调过错原则（das Verschuldensprinzip）是侵权行为责任（die Deliktshaftung）之本质的要件②Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II۰ Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，S. 600.，用以与危险责任（die Gefährdungshaf- tung）相区别。二者分别是过失责任与无过失责任的代表类型。由于过失之认定标准的客观化③在开始将动力机械及核生化（核子、生物与化学）的技术与产品使用于生产及日常活动后，新生或提高了各该活动之事故的危险，这些危险并因都市化所引起之人口的聚集进一步升高。于是，面临如何因应由之所生之损害的防止或归属的难题。首先是经由提高活动参与者之应注意程度降低其损害之发生的可能，其次是利用危险责任之课予，分散因之发生的损害。前者为传统之过失责任制度，后者是现代之危险责任制度。二者虽皆有填补损害的作用，但其分别所具之规范机制并不相同。其制度规划之分界点在于：法定之注意义务。该注意义务所要求之注意程度，不论是以平均的一般人或以善良管理人之注意能力或程度为基准，其标准都是抽象客观的，而非具体主观的。仅在法律规定应尽与处理自己之事务为同一之注意或考量无行为能力人、限制行为能力人或精神耗弱者之识别能力时，其法定之注意程度才是主观的（Esser/Schmidt，Schuldrecht Band I，Allgemeiner Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 25 V；Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 55 III 1；Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II Halb- band 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，§ 75 I 2 g；II d）。鉴于据以认定过失之有无的标准原则上是客观的，因此其标准事实上随外部之科技条件及社会对于规范结果之期待而推移。这当中系争损害之防止可能性及其与防止费用间的相当性（比例原则），固为注意费用在经济理性上所当取向的指标，期使其达到：边际注意费用等于边际注意效益之最有效率的境界（Learned Hand-Formel）（Hans-Bernd Schäfer/Claus Ott，Lehrbuch der ökono- mischen Analyse des Zivilrechts，2. Aufl.，1995，S.128f.）。，以及时有过失之推定的规定，减弱了过失责任与无过失责任在主观要件上之区别的实务意义，并有怀疑二者有无性质上之差别的看法。

由上述基础的构成要件可归纳出侵权行为之构成要件为：（1）不法行为；（2）引起损害；（3）行为与损害间有（相当）因果关系；（4）有故意或过失。

台湾地区“民法”关于侵权行为之规范模式与德国民法相同，皆先规定上述四个基本的构成要件：“民法”第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同（第一项）。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限（第二项）。”第二项但书厘清了该项所定者不是危险责任。

（三）侵权责任法的规定模式

《侵权责任法》以该法所定民事权益为其保护客体。并于同法第2条第2款规定：“民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”该款因其语法并无采封闭性列举规定的意涵，所以仍应认定该款规定之模式为开放的，而非封闭的。且因其对于受保护之客体以权益而不以权利称之，所以其保护之客体是否一般包含不具权利地位之纯财产上的利益，值得注意。④关于侵权责任法之保护范围的特定性及开放性，参见王利明：《论我国〈侵权责任法〉保护范围的特色》，载《中国人民大学学报》2010年第4期；王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期。

其已例示之受保护的客体皆具权利资格。只是其将上述权利归纳为人身、财产权益，使其保护客体原则上应具有权利地位的意旨变得不明朗。如将权益解释为权利上的利益，以符合其例示之保护客体的共性，则可由之导出，关于不具权利地位之财产利益的侵害，必须另有特别规定，侵权人就其造成之损害，始承担侵权责任。惟相当于德国民法§ 823 II及§ 826 BGB之规范模式，并未以明文的方式在侵权责任法中表现出来。

鉴于在该当的要件下，对管领引起一定损害之危险者，课以赔偿责任之目的，在于分散由该危险引起的损害，不使之集中于偶然之受害者，也不集中于管领该危险者。因此，危险责任不以危险活动之从事或危险物品设备之持有或操作有违法情事为要件。为确保不以过失（过错）为要件之危险责任不扭曲竞争秩序，且有财务上之可行性，应有强制责任保险及责任之限额为其配套之规定。

侵权行为责任与危险责任二者，在建制上，其损害之归属的价值观点既然不同，自仍有其区别之重大意义。①Esser，Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung，2. Aufl.，München 1969；Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II۰ Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，S. 610f.

可能由于《侵权责任法》就产品责任（第41条、第42条第一项、第43条第三项），有将无过错责任与有过错责任交错规定之规范需要，将危险责任规定为侵权责任的样态之一，导致将有过失之不法侵权行为责任与合法无过失之危险责任在责任性质上，未加以区别。其可能的影响至少为关于危险责任之限额及强制责任保险之配套上的看法。

六、过错举证责任之减轻或移转

为了侵权责任之损害赔偿请求权的行使，被侵权人本来应负侵害事实之有无，含该当性（侵害行为及与之有因果关系之损害）、违法性②王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗？》，载《中外法学》2012年第1期。及侵权人有过错之举证责任。由于当中关于过错之有无举证困难，就一些侵权类型，在侵权责任法之规范规划上，将关于侵权人过错之有无的举证责任移转由侵权人负担。使之负介于过错责任与无过错责任间之中间责任。

（一）证明自己无过错

在移转举证责任之规定中，有些是关于赔偿义务人应证明自己无过错之举证责任。例如《侵权责任法》第38条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第75条：“非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”第81条：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”第85条：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”第88条：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第90条：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第91条第2款：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”类似问题为应证明自己非行为人。例如第87条：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”

关于场所提供者之安全义务之违反的侵权责任要件，有不规定移转举证责任，由赔偿权利人负举证责任者；亦有规定移转举证责任，由赔偿义务人负举证责任者。例如，（1）《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”（第1款）。（2）第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”（3）第39条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”以上三种情形，虽都是过错责任，但其关于举证责任的规定不同。按第38条的规定，幼儿园、学校或者其他教育机构负举证责任，证明其已尽到教育、管理职责，始能免承担责任。

（二）证明受害人与有过失或损害因战争或不可抗力造成

减轻赔偿责任之事由，例如受害人与有过失或损害系因战争或不可抗力造成，属于赔偿义务之消极要件事实，应由赔偿义务人负举证责任。例如《侵权责任法》第70条规定：“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。”第71条规定：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”第72条规定：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”第73条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”

七、侵权责任之赔偿义务人及赔偿请求权人

（一）自己责任原则及直接受害原则

该当侵权责任之构成要件的法律事实所归属之人，决定该侵权责任之法律关系的双方当事人：赔偿请求权人及赔偿义务人。按侵权责任之基本构成要件为：一个人（侵权人）侵害他人（被侵权人）之民事权益。该侵权之行为所构成之法律事实原则上自然归属于其行为人及被侵权人。是故，从事该侵权行为之人，亦即侵权人即当是该侵权责任所当课予之人：赔偿义务人。《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任（第1款）。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任（第2款）。”不过，《侵权责任法》有含迂回或不迂回于监督义务的一些条文，规定一个人应为他人之行为承担侵权责任（第33条：监护人；第34条、第35条：用人单位；第36条第1款后段及第2款：网络服务提供者；第37条第2款：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者之补充责任；第40条：幼儿园、学校或者其他教育机构之补充责任）。

反之，因该侵权行为而受损害所构成之法律事实原则上自然归属于其被侵权人。是故，该因受有损害而致民事权益受侵害之人，亦即被侵权人应即是有权请求侵权人承担侵权责任之人。《侵权责任法》第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任①在《侵权责任法》第3条之规定的模式下，必须特别注意到，在其相关之侵权责任的请求权方面，该条规定在要件上尚不完全，至少必须与第6条结合，于行为人有过错时，才能得到“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的法律效力。少有一个法律条文是完全的，通常必须结合数个条文，始能在一定的规范层次，构成一个比较完全的法律规定。在一个法律条文之研拟上，要使之在一定的规范层次，完全到如何程度，属于规范规划及立法技术之考量的问题。关于完全法条及不完全法条，请参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第159页以下。。”本条含有直接被侵权人始得请求赔偿的原则②直接被侵权人始得请求赔偿的原则，其在契约法上推演为：因不良给付或不安全之给付场所而造成损害时，被侵权人必须是契约当事人始得依契约请求赔偿损害。由于依交易习惯享用契约给付之利益或因缘于一定之关系而接近给付场所者，常不限于契约当事人，所以为使此种有正当权利接近危险源者，亦得请求损害赔偿，德国学说与实务发展出契约对第三人之保护效力。此为一种仅有保护义务，而无给付义务之债务关系（Medicus/Lorenz，Schuldrecht I，Allgemeiner Teil，18. Aufl.，2008 München，Rn. 818ff.）。。然关于生命权的侵害，第18条第2款有例外的规定：“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”该费用之赔偿请求权的法律性质应属于“无因管理”之管理费用的偿还请求权。此与亡者之亲属，就其因丧失对被侵权人之扶养请求权而造成的损害，对于侵权人之赔偿请求权属于侵权行为之损害赔偿请求权者，不同。不过，《侵权责任法》对此无明文规定。

（二）责任能力或识别能力

在侵权责任法上，要对一个人课以侵权（行为）责任，以引起损害之行为人有责任能力为前提。亦即在其从事引起损害之行为时，应有认识该责任所需要之识别能力。何谓识别能力？比较通俗的理解为：认识其行为及其可能引起之损害间之自然因果关系的能力。盖必须有责任能力，才能透过课以责任减少或防止不法的行为发生。一个人可能基于年龄在法律上一般的被假定为无识别能力，也可能由于其一时之精神状况而事实上暂时不具备识别能力。

1.无民事行为能力人、限制民事行为能力

关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的情形，《侵权责任法》第32条规定：“由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任（第一项）。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿（第二项）。”要之，对外（对被侵权人），由监护人承担侵权责任；但对内，从本人（无民事行为能力人、限制民事行为能力人）财产中支付赔偿费用。当中并无考虑无民事行为能力人、限制民事行为能力人在行为时识别能力之有无及其生计需要①德国民法§ 828一般否定未满七岁者之识别能力，未满十岁者就机动车辆事故，就其行为对于他人所致之损害一概免负赔偿责任。未满十八岁者，以其行为时有识别能力为限，始负赔偿责任。其监护人依德国民法§ 832亦可能因监护义务之违反而对于被侵权人负赔偿责任。至于监护人是否得对于被监护人求偿，并无明文规定，充其量应尚系于被监护人依德国民法§ 828是否应负赔偿责任。如依德国民法§ 828被监护人对于被侵权人应负赔偿责任，而被侵权人却选择依§ 832对其监护人请求赔偿，则该监护人赔偿后，应得向对被侵权人引起损害之被监护人求偿。反之，如被监护人依德国民法§ 828，监护人依§ 832第二句，免负赔偿责任，则被侵权人得依§ 829请求斟酌双方之经济情况，基于衡平理由，负赔偿责任，但不得剥夺被监护人为合适的生计及扶养义务之履行所需的资源。。

2.暂时没有意识或者失去控制者

一个有责任能力者，在暂时没有意识或者失去控制的情形，因自己的行为对他人引起损害者，《侵权责任法》第33条规定：（1）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿（第一项）。（2）完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任（第二项）。亦即其对陷于该情形有过错的，应当承担侵权责任，无过错的负衡平责任。依上述规定，一个有责任能力者，在暂时没有意识或者失去控制的情形下造成他人受到损害者所承担侵权责任，在其无过错的情形，可能轻于无民事行为能力人、限制民事行为能力人。盖无民事行为能力人、限制民事行为能力人之负责要件，仅与其财产之有无连结，而既不与其有无识别能力连结，亦不衡平行为人之经济情况为度。

（三）为他人行为负责

1.概说

损害是因第三人造成的，自当由第三人承担侵权责任（《侵权责任法》第28条）。惟法律有特别规定的情形，一个人可能为他人之行为承担侵权责任。例如法人为其机关之行为，法定代理人（监护人）为其代理或监护之无行为能力人或限制行为能力人（受监护人）之行为负责。在这二种情形中，法人之所以负责的论据为：将其机关之行为论为法人之行为（德国民法§ 31；台湾地区“民法”第28条参照）。法定代理人（监护人）之所以负责的论据为：违反自己之监督义务（德国民法§ 832；台湾地区“民法”第187条参照）。同理，雇用人也应为其受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利之行为负责（德国民法§ 831；台湾地区“民法”第188条参照）。此外，在债务之履行中，“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任”（德国民法§ 278；台湾地区“民法”第224条参照）。在侵权责任，这将适用于因积极之给付行为侵害债权人之权利的情形（积极侵害债权）（德国民法§ 280；台湾地区“民法”第227条参照）。第四章有一部分条文规定责任能力，有一部分条文规定应为他人行为负责的情形。此即侵权责任法关于责任主体的特殊规定。

2.监护人为受监护人之行为

《侵权责任法》第9条第2款后段：“该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”虽然监护人系因其监护之人的侵权行为而负侵权责任，但该条将之规定为：监护人系因未尽到监护责任的，而应当承担相应的责任。亦即监护人仍系为自己之行为，而非为其监护之无民事行为能力人、限制民事行为能力人的行为负责。第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任（第1款）。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿（第2款）。”该条之适用尚应考虑无民事行为能力人、限制民事行为能力人在行为时之识别能力。如是，一方面与监护制度的意旨较为一致，另一方面与第33条相较，无民事行为能力人、限制民事行为之责任才不会重于完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害而无过错时，应当承担之侵权责任。

3.用人单位

《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任（第1款）。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任（第2款）。”这里所称补充责任，当指劳务派遣单位所承担之责任，相对于接受劳务派遣的用工单位所承担之责任具有候补性。被侵权人应先向接受劳务派遣的用工单位请求赔偿；在基于该请求不能获得赔偿的限度，始得对于劳务派遣单位请求。

《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”后段规定的情形涉及职业伤害的赔偿问题（台湾地区“劳动基准法”第59条、“劳工保险条例”第34条、第36条、第42条及第54条参照：职业伤害补偿费或职业病补偿费，均按被保险人平均月投保薪资百分之七十发给，每半个月给付一次；如经过一年尚未痊愈者，其职业伤害或职业病补偿费减为平均月投保薪资之半数，但以一年为限。符合失能给付标准规定者，得请领失能补助费）。

4.网络服务提供者之安全义务

“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”（《侵权责任法》第36条第2款）。

“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”（《侵权责任法》第36条第3款）。

5.场所提供者之安全义务

《侵权责任法》第37条第2款规定：“在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；其管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

《侵权责任法》第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”

上引场所主人或管理人之赔偿责任皆属补充责任，具有候补性。为使被侵权人能够比较容易获得赔偿并节省可能之争讼费用，当以规定“场所主人或管理人应与行为人负连带赔偿责任，但场所主人或管理人在赔偿后得对于行为人求偿”为妥。

八、责任之竞合与优先

（一）民事侵权责任间之竞合

侵害民事权益之行为，如有两种以上之法律规定其侵权责任——如《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”；第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”由此可见，本法在法律体系中之地位仅是侵权责任之普通规定①在契约责任与侵权责任竞合的情形，Larenz/Canaris倾向于认为，契约责任排斥侵权责任。“盖要非如此，法律考量到契约关系而规定之较轻的责任，实际上将仅具有十分微小的意义”（Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II۰ Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，§ 83 VI 2 a.）。同样的见解，另见Medicus，Bürgerliches Recht，15. Aufl.，München，Rdn. 640；Soergel-Zeuner，Vor § 823 Rn. 36.，其他法律对侵权责任另有特别规定的，优先受适用。惟这些法律间是否有普通与特别的关系，仍应就具体情形加以认定，不一定只要有竞合情形，即排斥侵权责任法规定之适用。例如就责任竞合，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此为采请求权竞合说的观点②为化约请求权之规定竞合时之诉讼标的，以在一个诉讼一次解决纷争，发展出请求权规范竞合说，在一个行为同时违反侵权（行为）责任法及合同法时，认为只产生一个有侵权（行为）责任法及合同法为其规范基础之请求权。详请参考Apostolos Georgiades，Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivillprozeßrecht，1967 München，§§ 17f.，§ 20.。这种情形典型的发生在：因瑕疵给付而损害到债权人之人身或其他财产（固有利益），构成加害给付的情形。在这种情形下，除可能依《合同法》（例如关于买卖或租赁）有损害赔偿请求权外，也可能有以积极侵害债权及侵权行为为依据之损害赔偿请求权。这些请求权充其量只能就同一损害提供以多数请求权建构之多重的保护，但被侵权人（请求权人）不因此得重复请求，重复受到赔偿。各请求权并有其自己之消灭时效期间，如采请求权规范竞合说，将上述请求权化约为一个，应以其中最长之消灭时效期间为准③Apostolos Georgiades，Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivillprozeßrecht，1967 München，S. 184ff.。

（二）民事责任与刑事责任或行政责任间之竞合

由于不同系统之法律竞合的缘故，一个行为可能同时违反民法、刑法及行政法的规定，从而可构成民事责任、刑事责任及行政责任。规定应课以民事责任与刑事责任或行政责任之法律的规范目的虽然不同，但其适用在刑事责任或行政责任间有“一行为不二罚”的禁止规定④台湾地区司法院释字第503号解释文：“纳税义务人违反作为义务而被处行为罚，仅须其有违反作为义务之行为即应受处罚；而逃漏税捐之被处漏税罚者，则须具有处罚法定要件之漏税事实方得为之。二者处罚目的及处罚要件虽不相同，惟其行为如同时符合行为罚及漏税罚之处罚要件时，除处罚之性质与种类不同，必须采用不同之处罚方法或手段，以达行政目的所必要者外，不得重复处罚，乃现代民主法治国家之基本原则。是违反作为义务之行为，同时构成漏税行为之一部或系漏税行为之方法而处罚种类相同者，如从其一重处罚已足达成行政目的时，即不得再就其他行为并予处罚，始符宪法保障人民权利之意旨。本院释字第三五六号解释，应予补充。”。民事责任与刑事责任或行政责任间固无所谓一行为二罚的问题，但当其责任内容相同，而义务人之资力不足以履行各该义务时，究竟应当平等满足，或应当优先清偿民事责任的债务？关于这种情形，民事责任的请求是否因竞合而受影响？《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任（第1款）。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任（第2款）。”

除上述同一行为引起之民事责任与刑事责任或行政责任间，在金钱给付的情形下，有因义务人之资力不足，而发生排挤的可能外，因不同构成要件或原因所负以金钱为内容之给付义务间，在履行上亦可能有排挤的情形。如不依债权人平等原则处理，同样有必要对其清偿顺位，加以规定。

九、责任构成和责任方式

（一）责任构成

关于侵权责任在主观要件上之构成，《侵权责任法》采过错责任为原则（第6条第1款），无过错责任以法律有规定，应当承担侵权责任的为限（第7条）。并一般的肯认无过错之衡平责任（《侵权责任法》第24条）。

《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”按以法律规定推定一定事实之存在，本来即具有移转举证责任之作用，在此限度，该项规定之规范意义不大。行为人不能证明自己没有过错的，在规范上应只得到行为人有过错之推定的结果。因为有过错只是课以侵权责任的构成要件之一，所以，要因此课以侵权责任还需另有规范依据。该条规定可能参考自台湾地区“民法”第184条原第二项之规定：“违反保护他人之法律者，推定为有过失。”1999年4月21日该项已修订为：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”

《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”第33条第1款后段规定：完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。上引规定同属以损害结果为基础之衡平责任。此为法院以个案当事人双方之实际情况或经济状况为基础，依衡平原则所做之赔偿上的裁量。《侵权责任法》第24条之制定的意义为：一般的肯认衡平责任。

（二）共同侵权行为

按数人对于同一损害之共同影响因素的种类，可将共同侵权行为予以分类。台湾地区“司法院”六十六年例变字第1号变更判例：“民事上之共同侵权行为，（狭义的共同侵权行为即共同加害行为，下同）与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。”依其定义，只要“各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。”并不以行为人间有意思联络为必要。因此，可成立过失共同侵权行为。

然这并不表示行为人间之意思联络在共同侵权行为之构成上全无意义。数人有意思联络者，他们在该联络之意思的范围内，分别或共同实施之侵权行为，皆论为共同侵权行为的组成部分。因此，全体皆应对各人分别或共同实施之侵权行为造成之损害连带负责。共同实施侵权行为（《侵权责任法》第8条）或教唆、帮助（《侵权责任法》第9条第1款）他人实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任（《侵权责任法》第9条第2款前段）。在此意义下，等于将之论为以无民事行为能力人、限制民事行为能力人为工具，从事侵权行为。

反之，无意思联络者，仅构成损害之共同原因的行为部分，构成共同侵权行为。各参与该共同侵权行为之实施者，不论故意或过失，也在此限度，就该共同侵权行为造成之损害全部负连带责任。这原则上应指：

（1）数人分别所为之行为虽非该损害之共同原因，但必有其一是其原因，而不知其中哪一个行为系引起该损害之确实原因。《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条后段所定者，即属此类型。其特征为：有一部分人之行为是该损害之原因，有一部分不是。因此，只得按证据能证明的情形，归属责任。在不能证明的情形，则将全部可能造成损害之行为在法律上拟制为共同原因行为。在该等行为是不法侵权行为的情形，课以连带责任。此即共同不法的侵权责任。该条将共同（不法）危险行为与共同侵权行为同等看待。台湾地区“民法”第185条第一项规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者亦同。”该项后段所定者即属此类型。在其为合法之危险的情形，课以（平均）分担的赔偿责任。此即共同合法的危险责任。台湾地区“民法”第191条之二规定：“汽车、机车或其他非依轨道行驶之动力车辆，在使用中加损害于他人者，驾驶人应赔偿因此所生之损害。但于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。”该条所定者为机动车辆之合法使用的情形。例如，有接续驶过之汽车弹出小石头，造成损害，而不知哪部车辆弹出时，即属此类情形。只宜课接续驶过之汽车驾驶人平均分担，而不适合课其连带赔偿。《侵权责任法》第10条之规定未区分造成损害之行为是不法侵权行为或合法危险行为，分别定其应承担之责任，而一概按共同不法危险的侵权行为，定其应承担之责任：承担连带责任。不尽完善。

（2）数人之行为系同一损害之共同原因。《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”当属此类型。盖数行为可论为造成同一损害时，该数行为应当是该损害之共同原因：共同引起该损害。与之该当的案例主要发生在环境公害，或药品及食品之消费损害中。在此类损害案件，其特色为：有害的环境污染者，要对处于其污染环境之人或作物；或使用有害之药品及食品成分者，要对于其消费者，造成损害需有相当时日之累积。是故，产生同一污染源者，或生产含同一有害之药品及食品之成分者，对于该损害皆有原因力。这种情形在立法政策上，如决定不对于有原因力之各参与污染者，或提供含有害成分之药品及食品者，课其就全部损害负连带赔偿责任，便可能决定，按其排放之污染物质的数量占总排放量的比例，或按其提供之药品及食品之数量占该市场含该有害成分之药品及食品之总量的比例，认定其污染行为或其药品及食品之销售行为，对于该损害之原因力的比例，以认定其各自应承担之相应的责任。其特征为：全部行为人之（合法）行为皆是该损害之共同原因的一部分，只是其原因力之份额不同。然如其为不合法的行为，应就全部损害，课以连带赔偿责任。

（3）《侵权责任法》第10条规定之类型特征为：有一部分人之行为是该损害之原因，有一部分不是。《侵权责任法》第12条规定之类型特征为：全部行为人之（合法）行为皆是该损害之共同原因的一部分，只是其原因力之份额不同。因此，该二条规定之法律效力不能在该二条规定之类型间流用。所以，《侵权责任法》第12条虽有平均承担赔偿责任之规定，却不能适用于《侵权责任法》第10条规定之类型。

同法第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”分别为侵害行为，且对于同一损害皆有完全的原因力，亦即二人以上虽然分别实施侵权行为，造成同一损害，但每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，因此，在外部关系对于受害人，分别对于同一损害各负全额之赔偿义务。其责任在结果上，具有外部连带的效力特征，而适宜规定：行为人承担连带责任（第11条）。此为结果上的共同侵权行为。在上述情形，侵权人间之内部关系为：“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”（《侵权责任法》第12条）。该外部的连带责任不是以共同侵权行为做基础。至其内部的连带关系，可谓是《侵权责任法》第12条创设出来的关系。《侵权责任法》第11条规定的内容，看似属于共同侵权行为，但不完全吻合。盖在第11条所定情形，因为每一个行为皆已足以造成全部损害，所以其原因对于损害之造成会有所剩余。是故，除非同时实施侵权行为，否则，不一定必须透过共同侵权行为之建构，始能对各行为人课以全部损害的赔偿责任。不将之论为共同侵权行为的好处是：（1）既然是个别起意，分别实施，造成同一损害，则分别独立课以该损害之全部的赔偿责任即可产生为保护被侵权人所需之连带债务的外部连带效力：“连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付”（台湾地区“民法”第273条第一项参照）。（2）提供机会检讨，依事务法则，能否以先后二个行为引起同一损害。例如甲将乙之花瓶打破，在法律上造成该花瓶之灭失后，丙能否在损害赔偿法的意义下，再将该花瓶打破一次？

（三）连带损害赔偿之债

因某人为侵权行为，而对其课以连带赔偿责任时，产生损害赔偿上之连带债务。针对该连带债务之规范需要，关于连带债务之外部连带，《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”关于连带债务之内部连带，同法第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”该等规定之意旨可适用于各种连带债务，不一定限于连带损害赔偿之债。连带债务的问题不仅发生于侵权责任，而且可能发生于契约之债。所以，本来可以集中起来一同规定。惟因民法不是将合同法及侵权责任法分别规定为民法之一编，而各自独立立法，使得不容易规划相当于德国民法中之债法总则。

十、赔偿方法

（一）概说

关于损害赔偿的方法，归纳之，向有回复原状及金钱赔偿之分。回复原状与金钱赔偿的区别不在于其给付之内容。当其皆以金钱为给付内容时，其区别在于其应给付金额之计算基础。在回复原状，以为回复原状所需之金钱为计算基础（台湾地区“民法”第213条第三项：“债权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。”§ 249 II BGB参照）；而在金钱赔偿，以因受有损害而产生受害标的之市场价值的减少为计算基础。

关于承担侵权责任的方式，亦即赔偿方法，规定于《侵权责任法》第15条。按其规定之承担方式的性质可区分为：

其一，防卫请求权：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险。同法第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”该规定为上引消极请求权之效力规定，因为任何人皆不得危害他人之权利或利益，所以防卫请求权之发生，不以业务人有过错为要件①崔建远：《论归责原则与侵权责任之方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期。。

其二，回复原状：（1）返还财产；（2）恢复原状；（3）赔礼道歉；（4）消除影响、恢复名誉。

其三，金钱赔偿：赔偿损失。（1）同法第19条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”就财产之侵害，该条不但规定得请求以金钱赔偿损失，而且规定其“财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。（2）“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保”（同法第25条）。

因为同法第15条第2款规定：“以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”所以，并无台湾地区“民法”关于损害赔偿之方法应以回复原状为原则，必须经债权人定相当期限催告回复原状，而逾期不为回复，或不能回复原状或回复显有重大困难者，债权人始得请求以金钱赔偿其损害的限制②台湾地区“民法”第213条：“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状（第一项）。因回复原状而应给付金钱者，自损害发生时起，加给利息（第二项）。第一项情形，债权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状（第三项）。”第214条：“应回复原状者，如经债权人定相当期限催告后，逾期不为回复时，债权人得请求以金钱赔偿其损害。”第215条：“不能回复原状或回复显有重大困难者，应以金钱赔偿其损害。”德国民法§§ 249~251之规定内容与上引台湾地区“民法”的规定大致相同，一样规定赔偿方法以回复原状为原则。惟因债权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状，所谓以回复原状为原则的规定，对于债权人的限制微乎其微。论诸实际，得请求回复原状可谓是特别保护债权人的规定。例如德国民法§ 25 II规定：“回复原状只能以不成比例之费用达成者，赔偿义务人得以金钱赔偿债权人。医治受伤之动物所需费用纵使显然超过其价值，亦不即得认定为不成比例。”。在此背景下，台湾地区“民法”第196条规定：“不法毁损他人之物者，被害人得请求赔偿其物因毁损所减少之价额。”有赋予被害人选择以回复原状或金钱赔偿为损害赔偿方法的意义。《侵权责任法》因有第15条第2款的上引规定，该选择权本来自始一般的存在。必须厘清者为：请求按市场价格或者其他方式计算财产损失并予赔偿后，被害人在财产上不得再请求回复原状。反之，如先请求回复原状，而在穷尽回复原状之方法后，受侵害之财产之市场价值如尚不能完全回复，有补充的利用金钱赔偿予以赔偿的必要性①黄茂荣：《技术性贬值与交易性贬值》，收录于《民事法判解评释》，自印本，1985年版，第369页以下。。当中显示：在具体案件要确切计算财产损失之困难。其共同困难首先是：损害事件发生前，受害财产之市场价值的鉴定；其次是，原状的回复，衡诸其市场价值实际上可能有不足或超过的问题。其不足或超过皆有必要透过金钱找补的方法，使之恰如其分。

侵害他人人身权益时，依《侵权责任法》第3条、第20条及第22条，应对被侵权人赔偿因此造成之财产损失及严重精神损害，含因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到的损害，皆由侵权人承担责任（《侵权责任法》第23条）②第23条后段规定：“侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”该情求权的性质属于无因管理。。被侵权人的财产损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额（《侵权责任法》第20条）。侵害他人人身者应赔偿受害人之财产上的损害，含增加之费用（例如医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用）及减少之收入（例如因误工减少的收入）。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助工具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金（《侵权责任法》第16条）。

被侵权人死亡之赔偿金的计算：（1）计算标准：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金（《侵权责任法》第17条）。（2）“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”（《侵权责任法》第18条）。

（二）精神损害赔偿

关于精神损害的赔偿，德国民法§253规定：“仅在法律规定的情形，得请求以金钱为非财产上损害的赔偿（第一项）。因侵害身体、健康、自由及性自主而应赔偿损害者，亦得请求其以金钱为非财产上损害之合情的赔偿（第二项）。”该条第二项的规定为新增，用以取代经删除之§ 847。移动该规定之体系位置的理由为：§ 847在体系上属于侵权行为法，所以，由该规定之体系位置导出，只有在成立侵权行为的情形，始得请求非财产上损害之赔偿。体系位置经移动至§253 II，使之成为关于损害赔偿之债的一般规定后，亦可适用至侵害身体、健康、自由之危险责任③Medicus/Lorenz，Schuldrecht I，Allgemeiner Teil，18. Aufl.，2008 München，Rn. 698.。另§ 847原得自为非财产上损害之请求的规范基础。而§ 253 II所定之请求权，依附于加害人“因侵害身体、健康、自由及性自主而应赔偿损害”的前提要件，始依该项规定，被害人“亦得请求其以金钱为非财产上损害之合情的赔偿。”《侵权责任法》第22条的规定样态接近于德国民法§ 847。惟因侵权责任法兼对侵权行为责任及危险责任加以规定，且《侵权责任法》第22条规定于第二章关于责任构成及责任方式中，所以无该条规定对于危险责任之适用性的疑问。对该问题，台湾地区“民法”第227条之一规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。”该规定使侵权行为法中关于人格权之保护规定的适用范围，含财产上损害及非财产上损害之赔偿，扩大至债务不履行。

十一、侵权责任之减免事由

侵权责任之减免事由主要有：（被侵权人）与有过失、损益相抵、衡平酌减①台湾地区“民法”第216条之一：“基于同一原因事实受有损害并受有利益者，其请求之赔偿金额，应扣除所受之利益。”第217条：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之（第一项）。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失（第二项）。前二项之规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之（第三项）。”第218条：“损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻其赔偿金额。”其中衡平酌减的规定与无过失之衡平责任相对应。。关于与有过失：（1）《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”（2）同法第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”虽有上述与有过失之责任减免的一般规定，侵权责任法还是在许多具体之侵权责任的个别规定中重申被侵权人与有过失者，减免侵权人之责任的规定（同法第70条至第73条、第78条）。

其他免责事由：（1）不可抗力：同法第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定”。不可抗力指“不能预见、不能避免并不能克服之客观情况”（《民法通则》第153条）。所以只有在法律规定课以无过错责任的情形，才可能同时规定，赔偿义务人就不可抗力造成他人的损害，亦应负赔偿责任。（2）正当防卫：《侵权责任法》第30条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”（3）紧急避险：同法第31条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”上述情形之所以不承担责任，在不可抗力因无不法行为；在正当防卫及紧急避险，虽原有不法行为，但因有阻却违法事由，而最后不论为不法。然阻却违法事由虽因可阻却违法要件之该当，而不构成侵权行为，但因正当防卫或紧急避险而使自己或他人免于原来可能发生之损失，而得到财产利益时，是否可构成非给付性的不当得利，仍有探讨余地。