《解法典的时代》：二十年后

［意］纳塔利诺·伊尔蒂 著 徐铁英 译

一、现象学方面的工作

解法典的时代截至1998年已有二十年。本书第一章的内容正是1978年6月20日在西班牙萨拉曼卡大学的一间教室中所作的讲演。当时，应一位西班牙同事之邀，作者选择了以民法典与特别法的关系为主题。他当然没有发现这个现象，而只是限于描述它，并且抓住了其重要特征，置于法技术的框架下谈论。从60年代初开始——由中左翼的青年人组成，胸中怀有贯彻落实共和国宪法的热切意愿——特别法的规定以洪水之势汹涌而来。内部的规范与制度（试想，劳动法与城市不动产租赁）彼时正在民法典外部的各项法律中建设自己。看起来还远远不够！以至于民法典似乎只是共同规定的看守者，并在特别法有漏洞的地方充作外部的应急者。

那篇文章的第一项任务——翁贝托·斯卡尔佩利已经指出——是现象学性质的。它是关于如何认识特别法运动，并将之约束在全面的逻辑体系之中。在作者看来，这不仅仅是为私法自治提供新的工具，还直接地达成若干基于公共利益而提出的目标；不满足于等待社会的自发的样态，而是对其加以选择与推动。它依然将法律的权威建立在社会成员之间经商定之后所达成的合意之上，真正地将这些法律融入“群体的章程”中（之所以这样说，是为了推翻一个声名显赫的原则：契约具有法律的效力。应为：法律具有契约的效力）。①关于解法典化与新职团主义（neo-corporativismo）之间的联系，参见F. Galgano的洞见，in AA. VV.，Per i cinquant’anni del codice civile，a cura di M. Sesta，Milano，1994，pp. 257-258.抓住问题核心的还有F. Barca，Compromesso senza riforme nel capitalismo italiano，in Storia del capitaliamo italiano，Roma，1997，pp. 57-58.

可从中得出若干剖面，既涉及形式的，亦涉及实质的。规范不停地被消耗，以满足各种独特和偶发的问题。颁布得快，耗尽得也快。技术语言，也就是所规制之领域的惯用语不断增长。立法的多中心主义，最终：民法典不再居于体系的中心，而是位列于特别法的若干核心的一旁；在宪法框架下，它们相互联结在一起。①特别参见L. Paiadin，Costituzione preleggi e codice civile，in Il codice civile（1992年12月15-16日会议文集），Roma，1994，p. 89：“而正是在这个解法典化和法的解构的阶段，诉诸宪法，在市民间关系的法秩序中，表现为使得最低限度的团结、协作和正义得以重建的最合适手段。”以及C. Farlli，Certezza del diritto e diritto alla certezza，in Materiali per la st. cult. Giur.，XXVII，I，1997，pp. 100-104（“解法典时代中的法的确定性”）. 在历史角度，值得注意的是Ghisalberti的敏锐思想，La codificazione del diritto in Italia 1865/1942，Bari，1985，spec. pp. 291-292.

二、方法论方面的工作

第一章的一部分以及整个第二章进行的都是方法论方面的论述。问题一方面在于严格地界定规范的特别之处，将作为例外的它们与一般的规则区分开；另一方面，在于提出与所研究的规范的性质融贯一致的研究技巧与组织模式。

答案是新解经法（neo-esegesi）。这种对立法文本的解读方法，既保持了对传统理论的自觉，又对语义学的新现象和语言技术持开放态度。在这个生机勃勃而鲜活具体的领域里面，可以发现多个微系统：特别规定的重复与分层化的指数，能够体现自治的原则。②关于新解经法的提议，值得注意的有P. Perlingieri，L’interpretazione della legge come sistematica assiologica ecc.，in Rass. dir. civ.，1985，pp. 990 sgg.，U. Scarpelli，Dalla legge al codice；dal codice ai principi，in Atti acc. Sc. To.，vol. 121，（1987），pp. 13 sgg.，A. Bixio，Dogmatca giuridica e sciologia del diritto，Pisa，1988，pp. 29-32.一位为新解经法的倡导者所爱戴的法史学家提出了一项富有活力的批评意见，Paolo Grossi，in Epicedio per l’assolutismo giuridico，in Assolutismo giuridico e diritto privato，Milano，1998，pp. 25-30.该意见一方面似乎赞同对解法典化的分析，另一方面，却拒绝——尽管由于“不可治愈”的启蒙主义而有瑕疵——下列过程，亦即从解经法中可以推出微系统的多样性。“老朋友”Paolo Grossi也承认新解经法，以及与其一道地去发现微系统或有可能的发生的努力，是法学家面对规范碎片化给出的独有（或许也是最大限度）的答案。所谓“协调综括的总体”，这位法学大家认为，如果它不存在于政治世界与立法的选择之中，便不能独自取得并享用它。或许这就是我们这个悠久而情深的对话的意义所在。受益于马里奥·维奥拉关于巩固与法典化的思想，在作者看来，特别规定在保留流动性维系不变的同时，倾向于依据递增的稳定程度而加以集中，从而达到统一的文本和有机的逻辑。作为微系统理论的必然结论，它使得自身充满了解释以及自我补足上的特殊性，尤其表现在，只有在通过类推方法穷尽了微系统的一切内部资源之后，才会转向民法典的规范。

整篇文章——彼时，正当其构思、落笔之时；如今，时隔二十年之久——并未表达出一种在美梦幻灭后的痛苦，而是对合理性的艰难而坚韧的追求。此等合理性，远远无法封闭在充满时代特征的几部民法典中，也不会将这些特别规定贬入短短的括号里面，它千方百计地将这些特别规定动态地加以描述，并将其置于诸微系统多元的统一之中。这不是对系统合理性的削减，毋宁说是将其扩张至法秩序的极远边界。③M. Cappelletti，Contestazione della ‘sistematica giuridica’，in La sistematica giuridica（atti di convegno linceo 1-5 aprile 1986），Firenze，1991，p. 377.“但这位对于许多传统论者而言可算是一位‘革命者’的伊尔蒂，在我看来依然停留在规范论的层次上，就算是他此处对解经法的回归以及他对“动态的创造性价值”和‘例外’的强劲‘发展之’重要性的强调，在我看来，还是停留在规范论的层次上，想向此等规范论索求多元系统——他对我们说的其实是一个从19世纪的一元系统到今日应当执牛耳的多元系统的转变——却仍然从将法视作规范的视角出发，即便是一种规范的（无条理的？）整体。”R. Bonini，Disegno storico del diritto privato italiano（Dal Codice civile del 1865 al Codice civile del 1942），3a ed. Bologna，1992，p. 171，提到了“‘解法典化’的晦暗却依然可辨识的时代”。在那些人们为之激动不安的飘忽流浪的立法碎片之外，对之亦不可否认解经方法的运作，但应当否认任何一种基于体系自身之尊严的论点。

三、系统合理性的扩张

在一本杂志上以《解法典的时代》为题发表的本书第一章（《法与社会》，1978年，第613页及以下），以及于1979年发行的同名小册子，引发了强烈而持久的反响。1979年10月末，在权威学者的建议下（本人在此充满敬意地提及圭多·卡尔利与罗萨里奥·罗密欧的大名），解法典的构想成为一场学术会议的议题，在一所私立大学的大教室里，见证了历史学家、社会学家和法学家们不同声音的合奏。①F. Piga与P. Perlingieri的支持意见，见Temi della cultura giuridica contemporanea，Padova，1981.

在能够客观地评价它的人看来，这本将论述领域从私法扩展至法的其他领域、②这方面，参见L. Ferrajoli，Scienze giuridiche，in in AA. VV.，La cultura italiana del Novecento，a cura di C. Stajano，Bari，1996，pp.589-590“.另一方面，潘得克吞关于（私）法自治以及法学的体系化角色的老旧范式也在各国法制中遭遇危机。随着特别法的扩张，民法典的核心地位以及系统的统一性逐渐丧失。伊尔蒂可为其名作《解法典时代》命名：先是在民法中，进入若干次级领域——阶层与群体利益的体系，以及宏观经济关系和国际合同实务：随后，在七十年代的下半场，甚至冲进了刑法领域，在那儿，针对有组织犯罪，渐渐在刑事诉讼和监狱管理中兴起不同的方法与模式。民法典的核心作用，失掉了一些基础的范畴和制度——从所有权到法律行为，从犯罪与刑罚之间的因果关系到刑事诉讼中的矛盾形式——其曾经作为共同法的一般作用与统一化功能。”在德语法学界，参见K. Schmidt，Die Zukunft der kodificationsidee，Heidelberg，1985；以及P. Caroni，Privatrecht：eine soziahistorische Einfuerung，Basel-Frankfurtau Main，1988，pp. 96-99.从意大利扩展至外国（1992年在西班牙，藉由奥古斯丁·露娜·赛拉诺的动议以及路易斯·罗霍·阿胡丽雅的帮助，出版了西班牙语本的小册子）的幸运之处在于，它将自己与那些在这个问题上已经达成的共识紧紧连在一起。作者的功绩，不外乎在于率真而深刻的揭露。特别法，从次要的边缘的现象，转而成为了我们时代的核心现象。③F. D. Busnelli，Il diritti civile tra codice e legislazione speciale，Napoli，1984，选择讨论一个综合动态的体系。争论并没有（也不会如此）限于技术讨论的界限之内，陷入肤浅的怀旧与忧惧，不同的意识形态和历史回顾相互冲突。作者收到了许多批评性的激励与有助于清晰化的推动意见：他努力地直面它们，并将回答附在了该书第三版（1989年）的附录和《民法文化》（1990年，都灵）中。④这方面可参见Ariberto Mignoli的评论，in Riv. delle soc.，1990，pp. 512-518.解法典化的构想亦引发了其他影响：在1983年11月12日与13日的罗马会议上，多篇会议文章收录于L’insegnamento del diritto privato，Milano，1987.

整体而言，体系和方法论上的提议，赞成者寥寥。心怀不满的保留意见却更加活跃、普遍。抛开文化和历史上一系列的聋哑与短视不谈，可以说，这些保留意见触及了（且依旧在触及）民法典之核心地位的丧失以及与此相关的微系统理论。此处并非赞成/反对这项提议之两方意见的辩论场所，然而即便如此，依然需要注意的是，若干评论意见表明，它们尚未把握住藉由微系统的构想而完成的技术合理性的扩张。有别于民法典与特别法之间的不可逾越的鸿沟，在保有成文理性的前者与根据变动的需求而将之否弃的后者之间，微系统的方法从寻求符合逻辑的标准、自历史发展中体现出来的原则着手，在找到之后，将其构筑为解释性的概念与范畴秩序。这本书以一个耶林式的警句为自己画上了句号：“通过民法典，并且超越民法典”，要表达的是：微系统的方法既适应了民法的传统，又不至于削弱系统合理性，反而将其发展且扩张至特别法之中。

总之，近日如同往昔一般，要在以下二者间作出选择：一个是无法免于特别规范之腐蚀的民法典（它们基于宪法和欧盟指令而颁布），另一个是成为共同私法之看守者的民法典，⑤G. Cian，Il diritto civile come diritto privato comune，in in AA. VV.，La civilistica italiana degli anni’ 50 ad oggi ecc.，Padova，1991，pp. 9-24.亦即作为前述特别规范之前提的一般制度，从变动中抽离，获得稳定性的保护。于是，起决定意义的词，“稳定性”，终于进入视野。它在不停息的社会、技术、政治与经济变革的那些时代中，唯有通过一般制度的朴实无华方可得到维护：拒绝的不是特别规范的反言，而是其前提。民法典的防线，转入其内容在量的削减与质的提升上。共同私法并不损害多样态的微系统之自治，反而容纳并孕育那些以其为前提的各项制度。

四、价值中立性

一些法学家赋予民法典保护若干“价值”的角色——在历史上由欧洲资产阶级完成，如今已成为所有社会阶级的共同财富——从私人所有权到契约自由，这些人提起了对另一项特质的保留意见。

我在这里至少可以说，描绘并整理大量立法材料的解法典的构想，与在政治上保护这些“价值”并无关系。这个靶子就没选好：这是一个掩盖在（法）技术问题身后的政治问题。对于那些被委诸给各部民法典中的庄严高位（sede alta e solenne）的立法内容的保卫，应该去找到自己的位子：要在政治斗争中、在来自其他“价值”和规范原则的有力的反对意见中去找。

就在将民法典作为意识形态“价值”之仓库为之提供保护的同时，却没有察觉到它们受到特别法的侵犯，这真是极为奇特的；没有发觉自由这个超级“价值”受到了伤害，并非由对多种微观制度的客观统计所致，而是由资本主义的全球化发展以及大规模交易的平庸机械的形式所致，这当真令人唏嘘不已。

解法典的假说并不是在不同的“价值”之间选边站队，也不是对某一项立法的内容表达出相较于另一选择的偏向，而不过限于描述我们时代的一个现象，并且就适当的研究方法提出建议而已。它并不为所发生之事以及怎么发生的承担责任。

五、宪法的危机与民法典在政治上的剩余价值

《民法典与政治社会》（巴里，1995年版）一书的第一章对作者为纪念1942年《意大利民法典》颁布五十周年而在米兰所作的一场讲座的内容进行了展开。《解法典的时代》的作者如今走到了讨论民法典与政治上剩余价值之关系的境地。

然而，这并不会令那些最为审慎、最为慎思的读者感到惊异（例如，保罗·卡佩里尼的文章《单行道的系统？》，载《佛罗伦萨现代法律思想史杂志》，1996年，第515-522页）。这些人抓住了1989年之后发生在意大利的变革：意大利共和国宪法的根基遭到质疑，自意大利统一以来的传统遭到否弃，这样那样的联邦制思想此起彼伏；宪法各原则之间相互冲突，在不同的经济因素之间进行抉择，以及在国家主权与公民个体之间进行抉择。共和国宪法的推进力似乎业已耗尽：它已经不再有能力，在民法典之外，在那些贯彻它自己的法律中激起动力，扩大其规范体。特别法仍存，只不过它们的那种力量被抽空，沦为应对紧急情况的单纯手段。另一个推动力量，如果说并非突然出现，而是慢慢地显示出其力量：那就是欧盟法诸原则的推动力，它们意欲界定一个没有边界的经济空间，易言之，超越大规模市场之中各主体的地方性。

“民法典与特别法之间的关系——人们在这一章中注意到——于是，在某种程度上，是对政治社会与市民社会之间关系的一幅微型图画或者说侧写。如果说，一个具有严苛的标准，决定了全貌以及国家的统一，那么法典便是各项民事法律之间的法律：不得将任何剩余价值归之于它，此非技术完满性与原则的效力所致。新鲜事物的推动力，来自党派和政治团体，在特别法中得以体现，它们对民法典实施迂回，腐蚀它、削弱它。解法典化乃是一项立法政策上的工具。今天，政治社会为危机所撼，于是国家的各项根基之间互相冲突、遭受质疑，市民社会作为延续性与稳定性的担保者毛遂自荐。民法典负有历史意义上的剩余价值；特别法，作为各种联系的外衣以及宪制上的推动力，表现得日益贫瘠、昙花一现。解法典化现象丧失了生机活力以及内部的动力。”

这本1995年出版的著作有益于清晰地了解这一现象的政治意蕴：更好地探知主宰民法典与特别法之间关系的历史规律（保罗·卡佩里尼机智而坦率地将其称作“膨胀收缩规律”）。具有破坏民法典之稳定性与核心作用之能力的特别法，并非应对紧急情况的手段，或是对日常见到的意外情况的回应；反之，这些法律自高处而来，从一个更高级的源泉那里获取意义和能量，它们总体而言，表现出一个历史发展的新方向。自90年代初开始，我们察觉到了宪法的弱化，它的革新效力的耗尽（同之前说的一样，在此处，也只是描绘一个现象，并无赞成或否弃之判断）。“（特别）法律的大潮”已经止息，它们曾经是——或者至少宣称曾是——宪法的贯彻者。在这个意义上，作为地方性的法律制度的民法典——属于资产阶级而非市民——重新获得了政治上的剩余价值：在这些过渡以及宪法研究的艰难年代中，为（尤其是中产阶级的）私人事务与经济交往提供保证。

六、“微系统”假说与市场多样性

在欧盟的图景中——已如前述——这些归拢在“解法典化”名下的各种问题获得了新的启示。那些宣示关于竞争、自由市场、经济愿景规划的条约，或是直接地或是间接地衍生出特别法律的大潮（显然，关于规划的那些事务位于民法典之外，然而还是要通过民法典的内容与制度来展开）。此等特别法获得了一项政治价值的力挺，它常常将自己掩饰在自然主义倾向或者技术主义倾向的背后：超越各国领域，构建一个经济的空间。前述空间域领域并不重合，于是，当后者指向国家主权之时，前者表达的是一个非地域的，一个经济与金融交往的纯粹范围。日常需求的地方性，对于中等消费的满足，依然与各国地域相关；而民法典正是地域性的法律。

如今已成熟达二十年的《解法典的时代》在这里与《市场的法律秩序》（巴里，1998年）相遇。意大利民法典的奇特命运是：总是“有些什么”居于其之上，《劳动宪章》、《共和国宪法》、欧盟条约；即便如此，它在它们之外持续存在，越过历史的时空，在此等强力的陨落疲惫之时，重新获得出乎意料的政治剩余价值。如今，是欧盟原则的强力，易言之，经济全球化的意识形态加于其之上。特别法之潮——不时凝结在统一文本中——向规范提供若干“一致的”交易方式：说是一致的，不仅仅是因为它们在多数欧盟成员国中都是相同的，还因为它们给这些关系打上了不具名的愿景规划的印记。民事交易回到了与商事交易相对立的位置上，两类关系之间的异质性重现世间。问题——正如阿尔弗雷多·罗科在《原则》中指出的那样——在且一直就在此处：是不是“在经济的—私人的诸多关系之间存在实质上的同质性”？对这个问题的否定回答自然无法重提一部具有独立地位之商法典的问题，却再次指引着人们去尝试解法典的构想与技巧。

在朝气十足的新锐商法学者①C. Ibba，Le società legali，Sassari，1990；L. Salamone，Unità e molteplicità della nozione di valore mobiliare，Milano 1995；L. Schuma，Controllo，governo e partecipazione al capitale，Padova，1997。的作品中，微系统理论已经为民法典之外的内容与制度之研究提供了有益的帮助。它极佳地适应了复数市场的法律多样性，其中的每一个均非由经济的或自然的特征所界定，而是受到规范体的特性的界定。微系统的多样性倾向于响应市场宪章的多样性（《法学基础理论与市场问题》，载于《民法杂志》，1999年，pp. 1-29）。

七、民法典与共同私法的命运

轮不到本书作者来对这二十年的成败得失做总结，妄自统计相关的支持与异议，甚至去评判法学界争议的效果。与其现象学与描述任务相应，他所能说的，不过是民法典仍在场上。在《解法典的时代》扉页上书写的“昨日世界”，还没到发掘古老理论的时候。我们所处时代的各种强力——它们是政治性的，就似那些催生出19世纪诸民法典的那些政治上的意识形态——并未封闭在民法典的固有边界之中。它们看守着各种需求之通常而持久的地方性：这些地方性为形成中的意志所激荡，而这些意志集毁灭与建构于一体。

就这样，为民法典辩护，不在于研究技术与方法之争，而在于政治斗争，它有能力应对其他的原则和学科的标准。从失效的那些部分以及受到外部侵蚀的那些内容中获得解脱的民法典，成了共同私法（作为特别法之前提——在二十年前就这样写下——的制度与规则）的看守人；这样的民法典，更加轻巧稳定，可更好地在基本“价值”中获得维护。针对解法典运动发起的战斗并没有瞄准真正的靶标，混淆了对事物的表述与事物本身。在1979年的罗马会议上，一位桃李满天下的杰出法学家，他的大名在民法一般理论的研究中如雷贯耳，即指出，那些所有权和契约中的“价值”，解法典化对于它们连碰都没碰，也没有选边站，它们在自身的政治斗争的领域内受到保卫或是挑战。民法并不享有去政治化的特权，似乎可以说，它的支柱是生物人、自然人：不像公法那般，从来都是政治性的坚实舞台。或许，在生产资料的私人所有权与公有所有权之间做出的选择并非政治性的，在行政分配与财货的自由交换之间，或亦如是？对作为“价值”之担保法律的民法典的维护，不能穿上法律技术的紧身衣，而是应当落入到真正具有风险的政治斗争中。

如今已经进入法学百科全书词条以及法源理论①例如，参见P. Rescigno对意大利私法的系统整理，Manuale del diritto private italiano，3a rist，11a ed.，Napoli，1997，p. 35；以及P.Perlingieri，Manuale di diritto civile，Napoli，1998，p. 31.的解法典化，所能做的，不过是标准对它们提出的要求，于是，更严格更符合实际地说，可以且应当在政治斗争中求得。今日如同二十年前，它指向的是一种现象学上的描述及其相关方法。它既不知，亦不愿，去预测，将来是否会回到昨日的世界——甚至是前天的世界；抑或，特别法是否会完成其侵蚀，将民法典分解为多极的体系（poli-sistema）；抑或，将共同私法留给民法典，特别法获得独立自主的位置。那些希望历史朝着其中一个或是另一个方向发展的人，自己应当投身政治生活，踏上这条胜败未知的道路。对解法典化展开批判，并无益处。

罗马，1998年12月6日。