外国人在内国民法中的地位比较研究—对《民法总则》第14条的涉外性及其与次级立法冲突的探讨

徐 国 栋

《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”三十一年后，《民法总则》第14条规定：“自然人的民事权利能力一律平等。”两者的差别何在？前者无涉外性而后者有，因为自然人概念的内涵大，包括外国人和无国籍人。借着第14条，《民法总则》把平等享有中国民事权利能力的主体增加了5.38倍（70亿全球人口数除以13亿中国人口数得出的数字），而且未附任何对等条件，可谓慷慨施予外人以本国人的权利。非独此也，《民法总则》还取消了《民法通则》第8条第2款的涉外规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”由于《民法总则》采用自然人概念，该款自无必要存在。

本文拟在比较法的框架下指出《民法总则》第14条的涉外性，基此揭明它不分本国公民和外国人、无国籍人一体地赋予同样的民事权利能力的做法违反了我国实在法的规定，建议在未来对该条的司法解释中增加但书以纠正立法失误。

一、外国人的概念和类别

（一）自然的外国人

从《国籍法》的角度看，外国人就是不具有内国国籍的人，包括外国自然人和外国法人。本文为集中笔墨，不探讨外国法人在内国民法中的地位。

外国人是一种身份，本文把外国人分为自然的和拟制的，自然的外国人是具有各种外国国籍的人；拟制的外国人是在内国生存，却不享有内国公民权利的人。自然的外国人有如下种类：

1.友国人。是与特定内国有亲密关系的外国的公民，例如葡萄牙人之于巴西人。巴西法对其他外国人的权利能力实行较全面的限制，对葡萄牙人只做较少的限制（参见后文）。

2.敌国人。是友国人的对反，处在交战状态的两国的公民互为敌国人，在对方国家承受民事权利能力的限制。甚至有在交战状态结束后，曾经的敌国仍然限制相对国国民的权利能力的例子。

3.外交人员。即在内国为特定外国执行外交职务的人。他们享有外交特权，其内容之一是不受内国的民事法院的管辖，自愿接受的除外。

4.合法居住与非法入境者。前者是通过合法途径进入内国并取得其居留许可的外国人；后者是偷渡入境或虽合法入境但证件有效期届满仍滞留内国的外国人。内国通常优待前者而劣待后者。例如，泰国《1999年外籍人经商法》第6条规定：“下列外籍人禁止在泰国营业经商：……（2）未按移民局入境法或其它法律规定入境的外籍人。”①CLI.FL.1194.另外，比利时法和意大利法所言外国人以合法居住者为限（参见后文）。

5.难民。指逃离原国籍国，由此不享有原国籍国或居住国保护，并尚未取得其他国家国籍的某一国家、地区或民族的成员。②参见刘国富：《国际难民法》，世界知识出版社2014年版，第34页。或曰是由于某种正当的畏惧而不能或不愿寻求其所属国家保护的人。③这是1951年7月28日《关于难民地位的公约》第1条给难民下的定义。参见［法］巴蒂福尔、［法］拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第219页。难民有紧迫入境的必要，由此取得内国的庇护或保护。

6.轻度外国人和重度外国人。随着区域一体化运动的推行，在有些地区形成了跨国家的国籍，例如欧盟成员国的公民，他们除了拥有本国国籍外，还拥有欧盟国籍，这种国籍带给他们一些跨国的民事权利能力。但特定欧盟成员国以外的成员国公民毕竟不是该国公民，其权利能力有所差别，可以把这些“以外的成员国公民”相对于特定成员国的公民叫作轻度外国人，把其他外国人叫作重度外国人。由此，意大利1998年7月25日颁布的《调整移民和关于外国人法律地位规范的单一文本》收罗的1998年3月6日的法律的第1条把外国人定义为欧盟成员国以外的公民和无国籍人。④Cfr. Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero，Su http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/98286dl.htm，最后访问时间：2017年10月27日。

7.无国籍人。即既不具有内国国籍，也不具有任何外国国籍的人，通常被当作外国人处理。无国籍人有自然的和人为的两种情形，前者例如无国籍父母所生的孩子，后者如被剥夺国籍者。

（二）拟制的外国人

拟制的外国人是出生并居住在内国，但不被内国视为公民的自然人。他们有如下种类：

1.土著人。这一概念主要存在于美洲、澳洲等白人殖民者强占地区。美洲的土著人主要是印第安人。澳洲的土著人很杂，主要有阿楠古（Anangu）人、巴马（Bama）人等。两个洲的土著人的共同点是先被当作动物看待，后来被承认有一定的权利能力。1916年的老《巴西民法典》第6条第4款规定：“下列人相对于某些行为或某些行使它们的方式无能力：……（4）野人。野人仍受制于特别法和条例规定的保护体制，此等体制将在野人们适应了国家的文明状况后终止。”⑤See Civil code of Brazil，New York，1920，p. 6.这一规定不承认土著人是完全的民事主体，采取典型的白人中心主义立场。时间过去86年，2002年的《巴西新民法典》第4条仍规定：“印第安人的能力将由特别立法调整。”⑥参见《巴西新民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年版，第4页。该条援引的“特别立法”指1973年的《印第安人规章》（o Estatuto do Índio），其第4条把印第安人根据同化的程度分为三类：第一类，未被同化的或曰孤立的；第二类，正在同化过程中的；第三类，已经同化的。法律只赋予第三类完全的民事权利能力，对于另外两类印第安人，适用监护体制（第7条）。他们彼此间实施的法律行为，如果在实施时没有有管辖权的监护机构在场协助，将视为无效（第8条）。要想免除这种监护，印第安人必须年满21岁、懂葡萄牙语、有务工能力、生活在主流社会中，并能合理理解主流社会的风俗习惯（第9条）。①Ver lei brasileira de número 6 001，Sur http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm，最后访问时间：2018年1月28日。

2.被剥夺公权者。即被剥夺政治权利的人。凡被叛死刑者皆被剥夺政治权利。被判自由刑者也有被有期剥夺政治权利的。所谓剥夺政治权利，就是剥夺宪法规定的各种公民权。受此等处罚的人，其公民身份被空壳化，类似于外国人。

（三）中间地位的人

如果说公民和外国人是两极，则在他们间存在一些过渡性的身份，出于表达的方便，我把他们称为中间身份的人。有以下种类：

1.海外公民。按照英国1981年的《国籍法》，英国的域外公民分为英国属土公民（British dependent territory citizen）和英国海外公民（British oversee citizen）两种，前者是英国的海外领土如直布罗陀、百慕大的公民，他们有居留英国权；后者是英国前殖民地的公民，不具有居留英国权。②参见李启欣：《战后两个英国〈国籍法〉的比较》，载《政法学刊》1988年第2期。以印度为例，该国本禁止双重国籍，后为了方便已归化外国的富裕的印度裔外国人入境、投资，于2005年修订《国籍法》，允许双重国籍，海外公民的术语用来指称印度裔外国人。③参见贾海涛：《印度的双重国籍计划：背景、内容、前景》，载《学术研究》2003年第9期。该法允许这样的海外公民持多次入境或终身签证进入印度，不必进行外国人登记，赋予他们金融、经济、教育方面的一些权利，但不许他们拥有农地和种植性财产。④See the entry of Overseas citizenship of India，On https://en.wikipedia.org/wiki/Overseas_Citizenship_of_ India，最后访问时间：2017年10月29日。由此可见，不论在英国还是在印度，海外公民就是特殊的外国人，不过被赋予一定便利。

2.双重国籍人。即同时具有两个国家国籍的人。产生于血统主义和属地主义的交集。例如国人在美国所产之子，按照中国的血统主义是中国人，按照美国的属地主义是美国人，此等“子”在他们满18岁时由其父母为他们选择国籍前，属于双重“国籍”。我国不承认双重国籍（有人建议采取印度式的处理），归化外国即自动丧失中国国籍，但许多国家，例如意大利，承认双重国籍。这就造成了两个国家对于一个人都是内国的现象。实际上，两个国籍总是一个为重，一个为轻，有如印度的例子，该国的所谓外国人印度国籍，差不多等于是免签待遇或曰终身签证。

3.港澳台人。这是中国法上特有的中间性身份。按照《香港特别行政区基本法》第24条⑤《澳门特别行政区基本法》第24条与《香港特别行政区基本法》第24条基本一致，不过明列永久居住在澳门的葡萄牙公民为澳门永久性居民而已。的规定，香港居民分为永久性的和非永久性的。后者有香港身份证，却无香港居留权，可撇开不论。在永久性居民中，可分为中国公民和非中国公民，后者即英国公民（海外）。这是在1981年英国《国籍法》设定了两类域外公民的基础上增加的新类，为香港的亲英人士量身定做。这种身份的拥有者与英国海外公民的地位类似，都可以在香港和中国以外的国家获得英国的领事服务，都不能在英国居留，区别在于英国公民（海外）的身份本代有效，不可传及第二代。⑥参见李昌道：《香港居民国籍问题探讨》，载《社会科学》1991年第1期。香港有737万人口，其中的340万具有英国公民（海外）身份。澳门64万永久居民中，有16.8万人持葡萄牙护照，其余人为中国国籍。⑦参见许昌：《论澳门部分居民国籍争议的法律规制及其影响》，载《求是学刊》2016年第5期。

但香港、澳门永久居民中的中国公民有其名无其实，因为他们不享有和承担《中华人民共和国宪法》规定的权利义务，而按《香港特别行政区基本法》或《澳门特别行政区基本法》享有和承担公民的权利和义务，所以说他们是中国公民名实不副，他们并不是中国民法考虑的公民。事实上，他们有自己的民法，例如，澳门人有《澳门民法典》。

台湾人的地位更为特殊，他们并无特区公民的身份，自认为是“中华民国”公民，与中国公民的身份名实皆不副。大陆出于统战的考虑，较大尺度地承认台湾人在大陆进行民商事活动的权利能力，十九大后有31项惠台措施之发布，这实际上是台湾人在大陆的权利能力的一份正面清单。

港澳台居民在大陆被当作准外国人对待。航班分类如此，就业安排如此、职业资格限制亦如此。

4.绿卡人。绿卡代表内国公民在特定外国的永久居留权，美国称绿卡，加拿大称枫叶卡，名称异而内容同。为了表述的方便，我把“绿卡”作为一切外国的永久居留权的统称。绿卡持有者介于内国公民与外国人之间，更倾向于后者，因为美国强制绿卡持有者大部分时间待在美国，并允许绿卡持有者从军，这就让他们有可能在美国军队中与自己的母国交战。从事理的性质而言，绿卡持有者更接近外国人。

至此可见，外国人分为许多类别，对此等身份的法律处置不宜一刀切，而应不同情况不同对待。

二、外国人待遇问题的历史

（一）罗马法的做法

不排除其他古代法有处理外国人法律地位经验的可能，例如雅典，按照其伯里克利时代的公民身份管理法，除非双亲是雅典公民，某人即使在雅典终身居住也不能获得公民权，因此，在雅典长期居住并成为其文化骄傲的斯塔吉拉人亚里士多德终身未取得雅典的公民权。①参见［日］盐野七生：《罗马人的故事：关于罗马人的二十个问题》，郑维欣译，三民书局2003年版，第79页。但留下了最系统的处理外国人法律地位制度的只有罗马人，所以，让我们从罗马法开始。

罗马人把外国人分为许多细类，赋予他们不同的法律地位。

首先是拉丁人。他们与罗马人同文同种，是罗马人的近邻民族，与罗马人结成同盟关系，尽管不具有公民权，却享有通婚权和交易权等民事上的权利能力，但不享有公法上的权利能力。②参见徐国栋：《罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第25页。故拉丁人被说成半公民，颇类似于现在的轻度外国人。

其次是野蛮人。他们是所有生活在帝国国境以外的各民族人民，如日耳曼人、凯尔特人等。在没有条约的情况下，在罗马之内，他们的权利不被承认。③参见［秘鲁］埃尔维拉·门德斯·张：《罗马法中外邦人的概念》，肖崇明译，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第391页及以下。其地位类似于前节讲到的敌国人。

再次是外邦人（Peregrinus）。他们是居住在罗马人的领土上却没有罗马市民权的人，即行省人。④参见［秘鲁］埃尔维拉·门德斯·张：《罗马法中外邦人的概念》，肖崇明译，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第395页。行省是罗马人征服的殖民地，所以行省人就是殖民地人，他们的权利能力处于减损状态，例如，他们必须纳税，称为行省税或什一税，而罗马市民长期不需纳税。外邦人类似于中国古代法上的熟番。

最后是被剥夺市民权的前罗马市民。罗马法有人格减等制度。承受同时剥夺自由权和市民权的刑罚的，发生人格大减等，成为刑奴。只承受剥夺市民权的刑罚（放逐）的，发生人格中减等，成为自由的无国籍人。⑤Cfr. Aglaia McClintock，Servi della pena. Condanati a porte nella Roma imperial，Edizion scientifiche italiane，2010，Napoli，p. 64.他们可包括在广义的外国人的范畴内。这种人的民事权利能力也要受到相应的剥夺，例如，他们的通婚权和交易权消灭。

不难看出，罗马法中的外国人也分为一些梯级，但不论何种外国人，都是身份相对低下者。而且，在自然的外国人之外，罗马法还创造了拟制的外国人，指承受人格大、中减等者。⑥本文把被剥夺公权者定为拟制的外国人，即受罗马人的这一做法的启发。

罗马法对外国人的民事法律地位的处理理路非常简单：市民法是身份法，适用于罗马公民彼此之间，外国人不是市民法的主体，对他们之间以及他们与罗马公民之间的法律关系，适用万民法。所以，有公民身份即有民事权利能力（人格），没有公民身份则没有此等权利能力。

（二）中国古法的做法

中国古代法关于外国人的法律地位问题以唐宋律较为丰富。当时采用这样的外国人概念：原居外国，后到中国居住，不具有中国血统的一切人。①参见高树异：《唐宋时期外国人在中国的法律地位》，载《吉林大学社会科学学报》1978年第Z1期。按照《唐律》，禁止向外国人借贷、抵押土地。②参见高树异：《唐宋时期外国人在中国的法律地位》，载《吉林大学社会科学学报》1978年第Z1期。外国人虽可以在中国居住，但必须居住在指定的地方，且不得与中国人混居。③参见高树异：《唐宋时期外国人在中国的法律地位》，载《吉林大学社会科学学报》1978年第Z1期。尽管如此，外国人在中国享有财产所有权、婚姻权和继承权。④参见高树异：《唐宋时期外国人在中国的法律地位》，载《吉林大学社会科学学报》1978年第Z1期。可以看出，出于招抚的目的，唐宋时期的法律对外国人较好，但也对其权利能力实行一定的限制，并未做到“自然人权利能力一律平等”。

中国古代法上的外国人并非铁板一块，而是有亲疏之分。亲者为属国人。属国即接受中国的册封，由中国赐予印玺，对中国称番纳贡之国。建立宗藩关系只为表征宗主国与藩属国的友好，并不意味着统治与被统治的关系。⑤参见百度百科“清朝藩属国”词条，https://baike.baidu.com/item/清朝藩属国/2406253?fr=aladdin，最后访问时间：2018年4月17日。清代中国的属国有朝鲜、越南、琉球、苏禄、缅甸等。属国人相当于本文前述的友国人。中国对它们的国民承担一定的义务，例如海难救助义务。⑥参见李智君：《无远弗届与生番地界——清代台湾外国漂流民的政府救助与外洋国土理念的转变》，载《海交史研究》2017年第2期。对属国本身也负保护义务，例如，唐朝、明朝和清朝，中国政府分别应朝鲜政府的请求出兵对抗日本对该国的侵略。

中国古代法（例如清代法）上还有另外一种意义上的外国人：生番。所谓的“番”，指原住民或土著人。中原统治者先是对他们实行间接统治，即只统治他们的头领——土司，通过土司统治他们本身。到了清朝雍正朝，实行改土归流改革，即以政府委任的流官取代土司统治他们。经过这样的处理，他们受到汉族主流文化同化的，谓之熟番，取得本国国民的地位。未受同化的，谓之生番，政府划定他们居住地域的界限，不许番人出，汉人入。⑦参见李智君：《无远弗届与生番地界——清代台湾外国漂流民的政府救助与外洋国土理念的转变》，载《海交史研究》2017年第2期。生番实际上处在外国人的地位。他们与巴西法上的“野人”很类似。他们不享有中国国民的权利，也不承担相应的义务。后来，沈葆桢开山抚番，打破番汉隔绝，促进生番国民化⑧参见罗春寒：《沈葆桢与“开山抚番”论》，载《重庆三峡学院学报》2009年第5期。，逐渐地消除了这种国土中的化外人现象。

三、近现代民法典对自然的外国人⑨进入本部分后，本文只谈论自然意义上的外国人在内国民法中的地位，不谈拟制的外国人和中间状态的人的此等地位，以避免论述过于芜杂。法律地位的处理

（一）处理的方法

1.有机论、原子论和折中论。有机论指概括地规定外国人在内国民法中的法律地位的方法。新旧《荷兰民法典》和我国《民法总则》第14条采此论，概括地赋予外国人和无国籍人与本国公民同样的民法地位。

原子论即把权利能力分为若干子项，对外国人和无国籍人采有所赋予、有所不赋予的方法。旧《阿根廷民法典》、《菲律宾民法典》、《尼加拉瓜民法典》、旧《秘鲁民法典》、《墨西哥民法典》、《纽约民法典草案》采之。例如，1825年《秘鲁民法典》第33条规定：在秘鲁的外国人享有所有关系到其人身和财产安全以及打理此等财产的权利。第34条规定：（1）外国人取得不动产以及经商的条件，取决于与有关国家订立的条约、法律和特别的规章。（2）外国人的继承，遵循本法典相应的规定。①Véase Codigo civil de 1852，Sobre http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/wp-content /uploads/sites /76/2015/06/Codigo_civil_de_1852.pdf，最后访问时间：2017年10月28日。原子论的理由在于：外国人的法律地位肯定与本国公民不同，权利能力只能有所赋予有所不赋予，不能一概赋予，所以要区分对待。

折中论一方面对外国人的法律地位做出概括规定，另一方面在某些方面也做出具体规定。例如1804年版本的《法国民法典》，其第11条首先规定了外国人基于对等原则在法国享有民事权利，第13条规定：外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。②参见《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，第2页。至此为概括规定。然后其第726条规定了外国人基于对等原则的继承权，第912条规定了同样基于对等原则的外国人在法国的继受赠与和遗赠的权利能力。③参见［法］巴蒂福尔、［法］拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第239页至此为具体规定。

2.民法典视角与国际私法视角。多数国家在其民法典的人法部分规定外国人的法律地位，少数国家在其国际私法中这么做。例如，《俄罗斯联邦民法典》在其国际私法部分规定这一事项。④规定在第六编（国际私法）第67章（确定法律地位时应适用的法）。《伊朗民法典》《越南民法典》亦如此。

3.只规定自然人和兼规定自然人和法人。多数国家的民法典只规定外国自然人的法律地位，少数国家的民法典，例如《墨西哥民法典》同时规定外国自然人和法人的法律地位。⑤Véase Codigo civil para el distrito federal，Sobre http://www.aldf.gob.mx/archivo-c9dc6843e 50163a0d2628615e069b140.pdf，最后访问时间：2017年10月30日。

4.民法典规定和特别法规定。有的国家的民法典规定此等事项，有的则否。以巴西为例，其1916年民法典规定了外国人的法律地位问题，2004年的新民法典则不规定，原因在于从1980年起改采特别法（参见后文）。

（二）有关的主义

对此问题的处理有敌对主义、贱外主义、排外主义、相互主义、平等主义、限制平等主义六种方式。⑥参见王利民：《论人的私法地位——从一个制度的分析》，法律出版社2007年版，第193页。

1.敌对主义。此种主义属于古代。其时也，各民族间生活的原初和自然的状态为战争。各民族间的联系或接触仅仅建立在于他们之间缔结的盟约（Foedera）的基础上；仇外是对待外国人的主导性原则。因此，对外国人的司法保护只能在有盟约的情况下才是可能的。⑦参见［秘鲁］埃尔维拉·门德斯·张：《罗马法中外邦人的概念》，肖崇明译，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第408页。所以，盟约可以排除敌对。而此等盟约是未来的相互主义的出发点。

2.贱外主义。即以本国公民身份为尊，贱视一切外国人的主张。例如中国古代法，长期以“天朝”自尊，外国人要么是“夷”，要么是“狄”，受到蔑视。⑧参见王利民：《论人的私法地位——从一个制度的分析》，法律出版社2007年版，第196页。贱外主义比敌对主义温和，因为后者以外国人为合法的劫掠对象，前者只是看不起外国人而已，并有感化他们从而提升其品味的意蕴。

3.排外主义。此等主义以国家利己主义为基础，不许外国人有特别利益，且没收其所得财产入君主或国民之私囊。⑨参见［日］山田三良：《国际私法》，李倬译，中国政法大学出版社2003年版，第120页。例如在6世纪的法国，外国人绝对无继承能力，其遗产只能由法国国王继承，国王享有所谓的外侨继承权（Droit d’aubaine）。⑩Voir Hans-Peter Benoehr，Le citoyen et l’etranger en droit romain et droit français，En AAVV，La Nozione di 《Romano》 tra cittadinanza e universalità，Edizion scientifiche italiane，1984，Napoli，p. 185.

4.相互主义。即以相互授予为条件让外国人在内国与该国公民平等的主张，法国、比利时、奥地利、意大利、墨西哥等国采之。这样的安排不利于难民，因为他们往往紧急入境，其原来国家可能与入境国并无协议。

5.平等主义。即无条件授予外国人与内国公民相同的民法地位的主张。由1829年《荷兰民法典》第2条第1款开创。其辞曰：所有在本国领土上的人，都是自由的并能享有民事权利。①Voir Code civil Neerlandais，Bruxelles，Paris，1921，p. 1.1992新《荷兰民法典》第1条第1款继承了上述规定：所有在荷兰的人，都是自由的并能享有民事权利。②Voir Nouveau Code Civil Neerlandais，Livre 1，Kluwer-Deventer，1972，p. 1.平等主义照顾了那些没有订立条约的国家的国民，尤其是难民，堪称人道。

受这种精神感召，1855年《智利民法典》第57条也规定：对于本法典规定的民事权利的取得和享有而言，法律并不承认智利人与外国人之间存在区别。③参见《智利共和国民法典》，徐涤宇译，北京大学出版社2014年版，第7页。然而，该条规定的国民待遇只以该法典规定的民事权利的取得和享有为对象，该法典以外的民事权利的取得和享有却不见得都给外国人国民待遇，因为智利在与某些国家的贸易协定中采用负面清单制度。例如，智利参加《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）的负面清单包括渔业行业下的水产养殖子行业，因为按照该国于1989年12月23日颁布的《关于渔业和水产养殖业的一般法》，只有智利的自然人和根据智利法设立的法人以及具有智利的永久居留权的外国人才可获得经营水产养殖业的授权或准可。这个负面清单还包括涉及土著人的问题。④See Services，Investment & Air Transport Department，Chilian Experience on Positive and Negative Lists，September，2016，pp. 10s.

但平等主义过于理想，故有两个国家采用过它，后又放弃之。第一个这样的国家是意大利。该国1865年的民法典第2条继承荷兰路线，其辞曰：外国人被允许享有被赋予公民的权利。⑤Cfr.Folansa Pepe（a cura di），Codice Civile（1865），Codice di Commercio（1882），Edizione Simone，Napoli，1996，p. 17.该条被1942年民法典的制定者认为是乌托邦，故废弃之，代之以按对等原则赋予外国人权利能力。⑥Cfr. Francesco Busnelli，Profili del Diritto latinoamericano delle persone，In Sandro Schipani（a cura di），Dalmacio Velez Sarsfield e il diritto latinoamericano，CEDAM，Padova，1991，p. 250.第二个这样的国家是巴西。同样，其1916年的民法典第2条规定：在民事权利的取得与享有方面，法律不区分国民与外国人。⑦See Civil code of Brazil，New York，1920，p. 5.但2004年的《巴西新民法典》删除此条。为何？因为已经以1980年8月19日颁布的第6.815号法律限制了外国人的权利能力（详见后文）。

6.限制平等主义。即有条件地授予外国人与本国公民同样的民事权利能力的主张。“条件”即本国法或国际条约的限制。采用这一主张的有西班牙、俄罗斯、越南、伊朗等国。这里仅以《越南民法典》第761条第2款为例，其辞曰：……（2）外国人在越南享有与越南公民同等的民事权利能力，但越南社会主义共和国法律另有规定的除外。⑧参见《越南社会主义共和国民法典》（2005年版），吴远富译，厦门大学出版社2007年版，第191页。

四、各国家和地区法律对自然的外国人民事权利能力的具体限制

（一）法国法

1938年6月17日的法令禁止不符合互惠条件的外国公民在法国从事商业或工业活动。1940年10月8日的法律把这一限制扩大到手工业。法国不保护不具有互惠条件的外国人的发明专利、制造和商业商标、商号名，不许外国人享有住房租约法律上的利益、对外国承租人不适用地租规章，⑨参见［法］巴蒂福尔、［法］拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第250页及以下。等等。

（二）意大利法

1998年7月25日颁布的《调整移民和关于外国人法律地位规范的单一文本》是目前意大利全面规定外国人法律地位的法律。它把上引《意大利民法典》序编第16条的规定调整为：正常居留于本国领土的外国人享有意大利公民的民事权利，对意大利有效的国际公约和本单一文本有相反规定的除外……。①Cfr. Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero，Su http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/98286dl.htm，最后访问时间：2017年10月27日。这样，就把外国人分为了有合法居留者和非法移民，只赋予前者以意大利公民享有的民事权利，非法移民则被排除在外。

由于采用对等原则，意大利对于外国人权利能力的限制是反射性的，换言之，某国限制意大利人在该国的某项民事权利能力的，意大利也限制该国人在意大利的同一项权利能力。例如，阿尔巴尼亚法不允许外国公民享有农地和林地的完全所有权，又如，保加利亚法不允许意大利人在该国通过活人间的行为取得不动产，相应地，意大利也要限制阿尔巴尼亚公民在意大利取得农地和林地，限制保加利亚公民通过活人间的行为在意大利取得不动产。

（三）巴西法②感谢巴西南里奥格兰德天主教大学的民法教授法比奥·西本内希勒·德·安德雷德教授提供本法网址。

巴西于1980年8月19日颁布了第6.815号法律，确定了外国人在巴西的法律地位，其第106条禁止外国人：1.担任国家船舶的所有人、经营人或司令人；2.任何种类的新闻企业、电视公司和广播公司的所有人，以及此等企业的合伙人或股东；3.前款所言企业的负责人、智力定向人或董事；4.获得特许或批准去搜求、勘探、开发和利用矿床、矿藏、其他矿类资源以及潜在的水利资源；5.成为巴西航空器的所有人或操作人，特别法另有规定的除外；6.担任船长、公共基金的管理人、拍卖人和海关职员；7.参加工会和行业协会的管理和代表，参加监督按规定运作的行业的执行的单位；8.担任舵手或港口、河流、湖泊和运河的领水员；9.拥有、维持和操作广播、电报传送以及类似的设施，作为爱好者也不得如此，有互惠条约的情形除外；10.为武装力量以及辅助部队、集体监禁设施提供宗教服务。但对于葡萄牙人，只实行第1、2、10项限制。③Ver Lei No.6.815，de 19 de Agosto de 1980，Sur http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6815.htm，最后访问时间：2017年10月30日。

上述规定对外国人的限制不少，这是相对于1916年的老民法典发生的改变。巴西从完全不限制外国人权利能力到进行限制，完成了从理想主义到现实主义的转变。

（四）泰国法

泰国《1999年外籍人经商法》第8条规定了如下三类行业中禁止外国人进入的部分：

第一类是由于特殊原因不对外籍人士开放的行业，包括：1.报业、广播业和电视业；2.水稻种植业、果菜种植以及园林业；3.畜牧业；4.林业、原始森林木材加工业；5.泰国水域以及泰国经济水域内的水产捕捞业；6.泰国草药的提炼；7.泰国古董或国家历史物品的交易及拍卖；8.佛像、和尚衣钵的制造或烧铸业；9.土地交易。

第二类是对国家安全和稳定、对文化艺术、传统、民间手工艺品、自然资源以及环境有影响的行业。与国家安全和稳定相关的行业禁止外国人进入的有：1.枪炮、军火弹药、火药和炸药；2.枪炮、军火弹药、火药和炸药的零部件；3.武器军备、船只、飞机或者军用交通工具；4.各类武器装备或其零部件；5.国内陆运、海运或者空运，包括国内航线空运业务。

对文化艺术、传统以及手工艺有影响的行业禁止外国人进入的有：1.古董或艺术品（指泰国的艺术品、手工艺品）的交易；2.木雕、木刻的生产；3.养蚕业、泰国丝线的生产，泰国丝绸编织或泰国丝绸图案的印刷；4.泰国乐器的生产；5.金、银、乌银、铜、漆器的生产；6.泰国文化艺术的陶器、瓦器的生产。

对自然资源或环境有影响的行业禁止外国人进入的有：1.蔗糖制造业；2.盐业，包括地下盐；3.岩盐矿业；4.采矿业，包括岩石爆破、研磨；5.木材家具加工业和器具业。

第三类是泰国目前尚未对外籍人士开放的行业。它们有：1.碾米以及用大米和其它农作物加工成面粉的行业；2.渔业，尤其是水产养殖业；3.森林种植业；4.夹板、胶合板、硬纸板或纸板生产；5.石灰生产；6.会计服务行业；7.法律服务行业；8.建筑服务行业；9.工程服务行业；10.建筑业之大部；11.中介或代理行业之大部；12.拍卖业之大部；13.法律尚未禁止的地方农产品或土特产的国内贸易；14.最低资本额低于一亿泰铢的各类商品的零售业、每家商店的最低资本额低于2千万泰铢的零售业；15.最低资本额不超过一亿泰铢的各类商品批发业；16.广告业；17.酒店业，不包括酒店管理服务业；18.导游；19.食物或饮料的销售业；20.植物品种的繁殖与改良；21.其他服务行业，不包括部级法规所规定的服务行业。①CLI.FL.1194.

由上可见，泰国限制外国人准入的行业不少，造成外国人在泰国的民事权利能力小于泰国人。

（五）日本法

在日本，外国人不能取得如下权利：矿业权、租矿权、日本船舶的所有权、担任领水员、对国家和公共团体的损害赔偿请求权、因不正当竞争的损害赔偿请求权、银行经营权、专利权、实用新型权、商标权、成为专利代理人的权利、日本航空器的所有权、航空业经营权、质权和抵押权。②参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第52页及以下。

（六）英国法

外国人不能拥有或部分拥有在英国港口注册的英国船只和悬挂英国旗帜航行的英国船只以及英国航空器的所有权，不能成为英国的有限责任公司的成员。非经英国就业大臣批准的特许，不得在英国工作。③参见李启欣：《战后两个英国〈国籍法〉的比较》，载《政法学刊》1988年第2期。

（七）我国台湾地区法

在台湾地区，台湾籍以外的人不能取得如下权利：土地权、渔业权与矿业权、担任船长权、受工业奖励权、经营民营公用事业权、交易所经纪人或会员担任权、律师、会计师从业权、医生及类似职业从业权、农工矿技师执业权、台湾籍分公司股东董事或监事担任权。④参见史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1970年版，第78页及以下。总之，“法律”对台湾籍以外的人充满怵惕之心。

五、我国法对自然的外国人民事权利能力的限制

（一）具体规定

在外国人的法律地位问题上，与《民法总则》第14条采用的宇宙主义立场相反，我国实务部门的立法完全采取国家主义的立场。

2004年国务院和中央军委联合发布的《国防专利条例》第8条规定：禁止向国外的单位和个人以及在国内的外国人和外国机构转让国防专利申请权和国防专利权。⑤CLI.7.55510.

2017年《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》是一个全面限制外国人（含港澳台人）在中国的民事权利能力的立法文件。规定了外国人被禁止或受限参与的下列行业的清单：1.农林牧渔业；2.采矿业；3.制造业；4.电力、热力、燃气及水生产和供应业；5.批发和零售业；6.交通运输、仓储和邮政业；7.信息传输、软件和信息技术服务业；8.金融业；9.租赁和商务服务业；10.科学研究和专业技术服务；11.水利、环境和公共设施管理业；12.教育；13.卫生和社会工作；14.文化、体育和娱乐业。⑥CLI.2.296568.

按2017年国家统计局发布的《国民经济行业分类》，我国现行行业分为20个，即农林牧渔业、采矿业、制造业、电力、热力、燃气及水生产和供应业、建筑业、批发和零售业、交通运输、仓储和邮政业、住宿和餐饮业、信息传输、软件和信息技术服务业、金融业、房地产业、租赁和商务服务业、科学研究和专业技术服务业、水利、环境和公共设施管理业、居民服务、修理和其他服务业、教育、卫生和社会工作、文化、体育和娱乐业、公共管理、社会保障和社会组织、国际组织，其下分为97个子行业。①参见国家统计局：《国民经济行业分类2017》，On http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjbz/hyflbz/201710/t20171012_1541679.html，最后访问时间：2017年10月31日。

上述者只有建筑业、住宿和餐饮业、房地产业、公共管理、社会保障和社会组织、国际组织等6个行业无禁止或限制外国人进入的规定，禁止和限制的力度和广度相当大。考虑到国务院办公厅的上述文件只适用于自由贸易试验区，国际组织不被列入是事理之性质使然。

对外国人的能力限制有禁止、经批准后允许、必须由中方控股三种形式。为节约篇幅，本文只介绍禁止事项。

由上可见，20个行业有14个禁止外国人入内，我国“限外”的力度很大。这可能是2018年4月开始美国发动贸易战的一个原因。经过中美双方的折冲，习近平主席在2018年4月10日上午博鳌亚洲论坛2018年年会的开幕式上发表题为《开放共创繁荣创新引领未来》的主旨演讲中称，要放宽外资金融机构设立限制，扩大外资金融机构在华业务范围，拓宽中外金融市场合作领域。另外告知制造业已基本开放，目前进行限制的主要是汽车、船舶、飞机等少数行业，下一步还要放开汽车行业的股比限制。②参见朱一梵、李栋、赵爽：《习近平扩大开放四大举措系列解读之一：四角度理解大幅度放宽市场准入》，On http://finance.people.com.cn/n1/2018/0411/c1004-29920192.html，最后访问时间：2018年4月16日。由此可以预见中国限外的力度要减小，但不会完全取消。

负面清单制度并非我国首创，该制度最初起源于1834年普鲁士建立的第一个超国家的德意志关税同盟，③参见樊正兰、张宝明：《负面清单的国际比较与实证研究》，载《上海经济研究》2014年第12期。理路是法不禁止即自由。④参见李猛：《中国自贸区法律制度的构造及其完善》，载《上海对外经贸大学学报》2017年第2期。目前有70多个国家实行准入前国民待遇加负面清单的投资制度。⑤参见孙婵、肖湘：《负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示》，载《重庆社会科学》2014年第5期。

（二）限制理由

我分析，如上限制主要有如下理由：

1.国家安全。包括农业生产的安全和战略物资的管控安全。为此设立如下“禁止”：（1）禁止投资中国稀有和特有的珍贵优良品种的研发、养殖、种植以及相关繁殖材料的生产（包括种植业、畜牧业、水产业的优良基因）。（2）禁止投资农作物、种畜禽、水产苗种转基因品种选育及其转基因种子（苗）生产。（3）禁止投资稀土勘查、开采及选矿；未经允许，禁止进入稀土矿区或取得矿山地质资料、矿石样品及生产工艺技术。（4）禁止投资钨、钼、锡、锑、萤石的勘查、开采。（5）禁止投资放射性矿产的勘查、开采、选矿；（6）禁止投资放射性矿产冶炼、加工。

2.中国传统资源保护。从久远来看，我国因为丧失对丝绸、瓷器、茶叶三大传统资源的垄断导致近代的积贫积弱；从近期来看，我国因为景泰蓝制作技术泄密承受损失，所以，保护我国传统的资源是个重要问题。为此设立如下“禁止”：（1）禁止投资中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产。（2）禁止投资象牙雕刻、虎骨加工、宣纸和墨锭生产等民族传统工艺。（3）禁止不可移动文物及国家禁止出境的文物转让、抵押、出租给外国人。（4）禁止设立与经营非物质文化遗产调查机构。

3.国家垄断。我国对于烟草、彩票一直实行国家专营，而义务教育作为国民性的养成场所和设施，当然归国家专管。为此设立如下“禁止”：（1）禁止投资烟叶、卷烟、复烤烟叶及其他烟草制品的生产、批发、零售、进出口。（2）禁止发行、销售境外彩票。（3）不得举办实施义务教育机构；外国宗教组织、宗教机构、宗教院校和宗教教职人员不得在中国境内从事合作办学活动，中外合作办学机构不得进行宗教教育和开展宗教活动；不得在中国境内投资宗教教育机构。

4.意识形态管控。为此设立如下“禁止”：（1）禁止投资设立和经营各级广播电台（站）、电视台（站）、广播电视频率频道和时段栏目、广播电视传输覆盖网（广播电视发射台、转播台〔包括差转台、收转台〕、广播电视卫星、卫星上行站、卫星收转站、微波站、监测台〔站〕及有线广播电视传输覆盖网等），禁止从事广播电视视频点播业务和卫星电视广播地面接收设施安装服务。（2）禁止投资广播电视节目制作经营公司。（3）禁止投资电影及广播电视节目的引进业务，引进境外影视剧和以卫星传送方式引进其他境外电视节目由新闻出版广电总局指定的单位申报。（4）禁止投资设立通讯社、报刊社、出版社以及新闻机构。（5）禁止投资经营图书、报纸、期刊、音像制品和电子出版物的编辑、出版、制作业务；禁止经营报刊版面。但经中国政府批准，在确保合作中方的经营主导权和内容终审权并遵守中国政府批复的其他条件下，中外出版单位可进行新闻出版中外合作项目。（6）境外传媒（包括外国和港澳台地区报社、期刊社、图书出版社、音像出版社、电子出版物出版公司以及广播、电影、电视等大众传播机构）不得在中国境内设立代理机构或编辑部。（7）禁止投资电影制作公司、发行公司、院线公司，但经批准，允许中外企业合作摄制电影。禁止投资和经营文物拍卖的拍卖企业、文物购销企业。（8）禁止投资和运营国有文物博物馆。（9）禁止设立文艺表演团体。

5.限制外国竞争。为此禁止外国人作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员从事经营活动。

（三）国务院办公厅的负面清单的空间效力

这一负面清单只适用于自贸区。什么是自贸区？是两个或两个以上的国家或行政上独立的经济体之间在WTO最惠国待遇基础上达成协议，相互分阶段取消商品贸易的障碍，相互进一步开放市场，成员经济体的厂商的商品可以自由地输入和输出，但是各成员对区外的贸易伙伴仍旧维持原有的贸易壁垒的一种区域贸易合作形式。①参见郭婷：《中澳自贸区建立对中国乳品进口的影响研究》，内蒙古农业大学2013年度博士学位论文。

或问，在自贸区外是否适用这一负面清单？我的答复为肯定。按照举轻明重的解释规则，在自贸区内对外国人的权利能力尚实行如此严格的限制，在自贸区外对外国人权利能力的限制应该更加严格。而且，关于个体户的非外国人资格要求早就在自贸区外实行，可见于2011年《个体工商户条例》第2条。

六、简短的结论

外国人是一个大类，其中包括许多小类，每类在内国的法律地位都有所不同。而且，除了自然的外国人外，还有拟制的外国人，他们是内国的前国民，被内国剥夺了国籍或公民资格下的公法和私法内容，从而被视为外国人。非独此也，在国民与外国人之间，还有中间身份的人，本文认为他们的法律地位接近于外国人，以准外国人称之。

《民法总则》的第14条慷慨赋予全体地球人在中国的平等民事权利能力的规定是个涉外规范，因为“自然人”与“公民”并不等值，前者除包括公民外，还包括外国人和无国籍人，因此，上述第14条可改写成“外国人、无国籍人与中国公民在民事权利能力的享有上平等”的行文，但这样的表达并不真实，因为无论古今中外，外国人通常是一种低下的身份，不可能与内国人平等，友国人、轻度外国人、外交人员例外。

除了荷兰等国少有的例外，世界各国民法都或多或少限制外国人的权利能力，我国有限制外国人权利能力事项的清单，从它可见：我国法律对外国人严密设防。对外国人的限制有威猛型和温和型两类，我国属于前者。这或许是导致欧美国家不承认我国的市场经济地位的原因以及中美贸易战的原因。贸易战的压力导致我国政府减少限制外国人权利能力的领域，但无论怎样减少，外国人恐怕都达不到他们可能在荷兰享有的地位。所以，以《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》为代表的我国限制外国人权利能力的次级立法与《民法总则》第14条冲突。如何解决？我建议在未来的司法解释中给该条后者加上“以未被立法和司法限制为限”的但书。①有这样的但书的立法例不完全列举如下：1.《瑞士民法典》第11条第2款：“在法律范围内，人人都有平等的权利能力及义务能力”。2.1990年《朝鲜民法典》第19条第2款：“公民的民事权利能力平等，法律设有限制的除外……”3.新《越南民法典》第16条：“个人的民事权利能力不受限制，法律另有规定的情形除外”。这样，《负面清单》等次级立法就可作为一个“立法限制”存在了。

须注意的是，《负面清单》所指的外国人到底有哪些类型？《清单》本身已说明适用于港澳台人。但它适用于绿卡人吗？我选择肯定的答案。它适用于非法居留于中国的外国人吗？我选择否定的答案。

《负面清单》对于助人理解本国公民与外国人、无国籍人的能力差别居功至伟，但它的立法位阶太低，缺乏普遍性（没有明确可适用于自贸区之外）。这些都有待改进，应把这方面的规定上升到《外资企业法》的层次。②参见王峰：《外资企业法修订：自贸区负面清单经验推向全国》，载《中国外资》2016年第12期。