FRAND原则与标准必要专利反垄断规制的关系探析

汤 瑞

（西南科技大学，四川 绵阳 621010）

随着技术的不断发展，越来越多的技术标准中包含了标准必要专利（Standard Essential Patents,以下简称SEP）。由于SEP的强制性与必要性，标准必要专利权人（以下简称：“专利权人”）便在SEP的许可过程中获得了强势地位，而FRAND原则便是限制专利权人的一种手段。FRAND原则（即“公平、合理、无歧视”许可原则）是各大标准化组织知识产权政策中本组织成员在许可其SEP时需要履行的义务之一，FRAND原则本身没有确定含义，“公平、合理、无歧视”含义模糊不清，缺乏有效判断标准，一直以来专利权人和被许可人均是在许可谈判中达成一致。但是，专利权人往往并不会遵守FRAND原则，而专利权人违背FRAND原则所实施的行为往往会受到反垄断法的关注。FRAND原则与反垄断法之间似乎存在一定的联系，专利权人某些受到反垄断法规制的行为同样是违背FRAND原则的行为。因此，在对SEP进行反垄断规制的过程中，厘清FRAND原则与SEP反垄断规制的关系及FRAND原则在SEP反垄断规制中的作用有助于更好地对SEP进行反垄断规制。

一、FRAND原则在标准必要专利反垄断规制中的作用

现行的实践中专利权人实施的垄断行为主要表现为滥用市场支配地位，因而对SEP的反垄断规制也主要是从规制专利权人滥用市场支配地位的视角进行。本文在探讨FRAND原则与SEP反垄断规制的关系时，也主要从滥用市场支配地位视角切入。

（一）FRAND原则可以作为垄断行为的认定依据

FRAND原则可作为认定专利权人所给予的许可费是否构成垄断高价的依据。在判断专利权人的行为是否构成垄断高价时，极为重要的一点便是要确定SEP的合理许可费，只有在确定了SEP的合理许可费的基础上才能界定专利权人所给出的许可费是否过高，而FRAND原则便是确定SEP合理许可费的依据。因此，在判断专利权人的行为是否成立垄断高价时，便需要先依据FRAND原则确定SEP的合理许可费，然后将之与专利权人所给出的许可费进行比较，如果专利权人所给出的许可费明显过高，则专利权人的行为成立垄断高价行为。

（二）违背FRAND原则可以作为滥用市场支配地位行为的表现形式

FRAND原则要求专利权人不得拒绝许可其SEP，那么专利权人违背FRAND原则实施的拒绝许可行为便可以成立不当拒绝交易行为。同时，FRAND原则要求专利权人所给出的许可必须“公平”“合理”，不仅是许可费要“公平”“合理”，而且其他许可条件也必须“公平”“合理”。如果专利权人违背FRAND原则的这一要求给出不合理的许可条件或搭售，那么专利权人的行为便有可能成立搭售或附加不合理交易条件的行为。此外，FRAND原则要求专利权人所给出的许可必须“无歧视”，如果专利权人违背这一要求而给出歧视性许可，则其行为便可以成立差别待遇行为。

（三）违背FRAND原则可能被直接认定为垄断行为

一般而言，专利权人违背FRAND原则所实施的行为往往会与我国《反垄断法》所规制滥用市场支配行为挂钩，但也存在与之不挂钩的情形，例如专利权人违背FRAND原则寻求禁令救济的行为。依据我国《专利法》的规定，寻求禁令救济是专利权人在自己专利权受到侵害后的救济方式，但在SEP的案件中，专利权人寻求禁令救济的行为却有可能受到反垄断法的规制。一般而言，当专利权人利用禁令救济来胁迫被许可人接受不合理或歧视性许可条件时，专利权人寻求禁令救济的行为便可以认定为违背反垄断法。对此，国务院反垄断委员会出台的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《指南》）中就明确指出了专利权人寻求禁令救济的行为有可能会排除、限制竞争。而专利权人寻求禁令救济的行为明显不属于《反垄断法》所规制的传统滥用市场支配地位行为（以下简称“传统滥用行为”），并且也没有必要将寻求禁令救济的行为视为传统滥用行为的一种，反而在SEP的背景下，SEP权利人寻求禁令救济的行为本身便可构成一个独立的滥用行为。因此，《指南》中也并没有将禁令救济视为传统滥用行为，而是将其放在了“涉及知识产权的其他情形”中。当然，专利权人违背FRAND的行为不只禁令救济一种，只是在现有司法实践中禁令救济更为常见。但不管专利权人实施的是哪种行为，由于FRAND原则一般均会与社会公共利益及消费者福利挂钩，因而专利权人违背FRAND原则的行为在一定程度上均有可能受到反垄断的关注，而一旦这些行为对公共利益及正常的竞争秩序产生负面影响便会受到反垄断法的规制，因而违背FRAND原则便有可能被直接定为垄断行为。

二、反垄断立法中逐渐重视FRAND原则

我国《反垄断法》立法较早，但是还并未出现SEP，因此在《反垄断法》中并未涉及对SEP的规制问题。但是在近几年中的反垄断单独立法中，却或多或少均会涉及SEP的反垄断规制问题，特别是在专门针对知识产权的反垄断规制立法中，也越来越重视FRAND原则的地位与作用。

国家工商行政管理总局于2015年颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称《规定》）中就明确禁止具有市场支配地位的经营者在其专利成为SEP后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。从这一规定来看，《规定》已经将FRAND原则作为了认定专利权人滥用市场支配行为的一项依据。而2017年公布《指南》中则明确要求经营者必须遵守公平、合理、无歧视义务，只是《指南》将这一义务放在了规制涉及知识产权的经营者集中当中，但还是可以表明《指南》已经赋予了FRAND原则一定的反垄断法地位，明确了FRAND原则在反垄断法中的重要作用。从这些法律规定中可以看到，它们均对SEP的反垄断规制提出了与FRAND原则基本一致的要求，这远远超出了FRAND原则属于专利权人自愿做出的商业行为的范畴，而将FRAND原则转变为了一种强制性的反垄断法义务。此外，从这些法律规定中可以看出反垄断法已经越来越重视FRAND原则在针对SEP的反垄断规制中的重要作用。

三、强化FRAND原则在标准必要专利反垄断规制中的作用

（一）明确FRAND原则的内涵

现有的立法虽然涉及到了FRAND原则，但均是用“公平、合理和无歧视”来表述，并没有具体界定“公平、合理和无歧视”的含义，即立法中并没有明确界定FRAND原则的内涵。而FRAND原则的内涵本身存在很大的模糊性，理论研究中也并没有达成一致认可，而不同的法院也有可能有不同的认识，这便可能导致类似案件处理结果大相径庭。FRAND原则内涵的模糊性在一定程度上导致法律适用的不确定性，这明显违背了法律的基本原则。因此，为了避免这些情况的出现，同时也使得FRAND原则在反垄断法中更好地发挥作用，必须在立法中明确FRAND原则的内涵。此外，考虑到反垄断法的特殊性，在反垄断立法中明确FRAND的原则的内涵必须立足于反垄断法，从反垄断法的视角去解读FRAND原则。具体而言，对FRAND原则内涵的解读应有利于社会公共利益、消费者福利及正常的竞争秩序，对FRAND原则的这种解读也与FRAND原则的基本精神相一致，毕竟FRAND原则的设立目的就是为了防止专利权人滥用权利侵害社会公共利益。

（二）强化FRAND原则在反垄断法中的地位

现有的反垄断法规中虽赋予了FRAND原则一定的法律地位，但是给予FRAND原则的适用空间过窄。《规定》中FRAND原则只是作为滥用市场支配地位行为的一项认定依据，《指南》中也仅仅是在经营者集中当中认可了FRAND原则。这些法律规定并没有给予FRAND原则合适的适用空间，FRAND原则不仅可以在规制滥用市场支配地位及经营者集中当中发挥作用，更可以在针对SEP的整个反垄断规制过程中发挥作用。应当赋予FRAND原则整个反垄断法意义上的地位，要求专利权人实施所有会受到反垄断规制的行为时都应当遵守FRAND原则。只有这样，才能更好地发挥FRAND原则的作用，实现FRAND原则及反垄断法保障社会公共利益的共同目的。

随着SEP的不断增多，我国反垄断法也越来越重视对SEP的反垄断规制，在近几年的反垄断单行立法中均涉及到了SEP的反垄断问题。FRAND原则作为限制专利权人权利的一项重要措施，其在反垄断法中的重要作用已经逐渐得到了反垄断法的认可。虽然现行反垄断立法中已经明确了FRAND的法律地位，但为了使得FRAND原则更好地发挥作用，还需要在立法中明确FRAND原则的内涵并进一步强化FRAND原则的地位。

参考文献：

[1]顾萍,杨晨.域外技术标准化中的标准必要专利权人承诺研究——合同法、专利法与竞争法视角[M].北京：知识产权出版社,2016.

[2]叶若思,祝建军,陈文全,等.关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研 [J].知识产权法研究,2013（2）:11.