辩护实质化的本土构建

鲍春晓

(西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710000)

一国律师的发达程度往往反映了一个国家司法文明指数和法治发达程度。以律师为代表的辩方力量的介入与发展，实质上是刑事诉讼现代发展的一个缩影。自1978年律师制度恢复后，中国律师已将法律服务领域覆盖到社会的每个角落。然而在刑事辩护领域，律师服务却呈现一种缓慢的发展，与律师整体业务“爆炸式”增长呈鲜明对比，甚至部分律师将刑事辩护视为执业“禁区”。面对司法实践中辩护的困境，国家启动了“刑事辩护全覆盖”的改革，刑事案件中的每一个被告人都可以得到免费的律师辩护。随着“刑事辩护全覆盖”试点改革的推广，将彻底解决中国刑事辩护率低、辩护难的困境。为防止“覆盖式辩护”带来辩护质量下降、辩护形式化、辩护走过场的情形，需适应诉讼制度改革所带来的诉讼理念的更新，从制度上督促辩护律师尽职维护委托人的合法权益，真正把“有形辩护”变为“有效辩护”，为被告人提供实质化的辩护。

一、从无到有——刑事辩护率低的现状分析

律师作为“控辩审”三方关系中的重要一环，其重要性不言而喻。由于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中，多处于羁押状态，被害人所赋予多项权利由其辩护律师代为行使，且多数被告人不具备与控方抗辩的能力。因此，辩护律师实质上扮演了被告人“守护人”的角色。虽然2012年刑诉法修改扩大了指定辩护的案件范围，但是在司法实践中，大多数刑事案件仍旧呈现一种“有控无辩”的样态，全国的律师辩护率仅在30%。作为一项关乎被告人人权保障甚至控辩平衡乃至影响司法公正的重要力量，律师为什么在刑事案件中“存在感”如此之低，这不得不令理论和实务界进行反思。

（一）刑事辩护执业风险高。从1979年刑事诉讼法制定到2012年的刑诉法修改，辩护从审判前移至侦查阶段，给辩护律师充分的辩护空间的同时，也给律师从事辩护工作带来前所未有的风险。介入阶段的提前，辩护律师可以更早地了解案件、提供法律意见、阅卷、会见、调查取证、制定辩护计划，但也更易激化与办案机关对抗，控辩对抗开始从审判阶段蔓延到刑事诉讼的全过程。由此看来，律师介入阶段提前更像是“甜蜜的陷阱”。首先，会见的风险。面对强势的国家公权力，律师要行使辩护权，需要会见犯罪嫌疑人、被害人，了解案件，对于辩护律师阅卷所了解到的案卷材料需要与委托人进行沟通，稍有不慎，会涉及到泄露案件信息。同时在羁押期间，犯罪嫌疑人的近亲属仅能通过委托律师进行会见，稍有不慎，就存在传递信息的嫌疑。其次，刑法“306条大棒”。律师在调查取证时，又存下私下接触证人、被害人的风险，正常取证与“威胁”“引诱”的界限模糊，在证人当庭翻供的情况下，辩护律师难以自证清白，可能触及刑法第306条罪名。如李庄案等，近些年多发的律师触犯刑事犯罪均由该条所涵盖。最后，与公检法各机关配合相比，辩护律师更像是“孤独的行者”。辩护人只能建立在对案卷材料的梳理和证据的精准把握，与犯罪嫌疑人、被告人会见时所得到的信息只能作为一种参考价值。犯罪嫌疑人有时会隐瞒案情，在辩护中，各自为战，无法形成合力。

（二）律师辩护收费低。我国刑事办案以诉讼阶段作为划分标准，刑事案件收费也与刑事诉讼阶段相对，按照每个阶段向犯罪嫌疑人、被告人收取费用。与民商事案件不同，刑事案件不允许风险代理。因为缺乏财产标的，无法按照比例收费，刑辩律师只能根据律师协会规定的刑事案件收费标准收费。与办理民商事案件相比，辩护律师需要阅卷、会见、调查取证、与办案机关沟通等，是一项“系统性”风险工作。由于刑事案件的定罪权归属于法院，起诉权属于检察院，辩护律师无法承诺结果，提供的仅仅是一种帮助权，参与度低，在罪与非罪、量刑幅度上，检察机关与法院早已形成一种“不言自明的默契”，辩护律师很难起到实质作用。

（三）刑辩律师评价低。刑辩律师在代理刑事案件时，基于我国特有的法治文化传统和社会心理，对为“坏人辩护”的律师评价很低，发出为什么要为“坏人辩护”的疑问。在司法领域存在的所默认的潜规则，“事实上，几乎所有的刑事被告都是有罪的”。“仇恶”“仇富”，渴望一种稳定社会控制效果和司法惩戒心态是我国民众对刑事司法的期待。而对于代理刑事案件的律师更易激起民众内心的反感。其实不仅仅在外部社会，在律师内部，对于“刑辩领域”也是长期视为一种低端业务，与从事非诉等“高大上业务”不可同日而语。与办理民商业务，刑事辩护更像是“刀尖上起舞”。刑事辩护从肇始之初便建立在不平衡的诉讼力量对比之上，在国家公权力强压下为被告人利益据理力争。面对民众的不理解、刑事业务的高风险、低收费，刑事辩护律师迫切需要“破冰”。

二、从“有形”到“有效”——协商、合意理念的引入

随着国家启动“刑事辩护全覆盖”的改革，被告人将在每一个案件中都可以得到辩护服务。从“被告人有权获得辩护”到“被告人有权获得律师帮助”，再到“被告人有权获得律师的有效帮助”，代表了刑事辩护发展的三个重要阶段。“刑事辩护全覆盖”时代的来临，不仅为犯罪嫌疑人、被告人提供了制度的保障，也为刑事辩护业务打开了一扇窗。自1997年刑法制定后，刑法罪名不断增加，“犯罪圈”不断扩大，轻刑化趋势不断凸显，迫切需要程序进行案件分流。如何在简化程序中不减权利，最重要在于保障律师的有效参与，将律师参与协商成为一种制度的措施予以保障。

随着以“审判为中心的诉讼制度改革”和“认罪认罚从宽制度”的不断深入，刑事案件将以认罪与否作为程序适用条件，不认罪的案件按照普通的一审程序审理，认罪案件按照认罪认罚从宽制度进行，程序简化，实现从程序设计上的分流，“两种刑事诉讼程序”并行格局形成。这就给过去的辩护方式带来新的挑战，刑事辩护已经不再是立足于传统的对抗甚至“死磕”，一种新型的辩护理念随着诉讼制度的改革已经悄然出现。在认罪认罚从宽程序中，辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人协商后，保证其认罪的“明知”后，与检察机关达成量刑合意，换取犯罪嫌疑人、被告人尽早的认罪，以获取量刑上的优惠，减少诉累，用一种柔性、协商合意的方式与办案机关沟通，获得最大的程序优惠和刑罚减免，避免案件堵塞，实现“繁者更繁”“简者更简”。制度改革迫切需要辩护律师转变过往的对抗式的辩护，运用不同的理念，避免因辩护全覆盖带来辩护质量的下降，使刑事辩护不仅“有形”更“有效”。

首先，在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚案件中，辩护律师不再是通过申请非法证据排除、举证、质证等方式在庭上反驳公诉方提出的主张，而是用一种更为柔性的、协商的方式代表委托方与控诉方进行认罪与量刑协商，双方由庭上对抗转为庭前协商。根据被告人的基本情况和案情与办案机关沟通，使得办案机关能够接受辩护律师所提出的量刑意见，使被告人最大限度地得到量刑优惠。

其次，针对犯罪嫌疑人、被告人没有能力对公诉方所提出的罪名和罪刑做出准确判断，必须寄希望于辩护律师针对检察机关所提出的起诉意见进行法律分析。辩护律师在充分的阅卷和会见后，分析其可能触及的罪名和针对现有的证据材料能否定罪作出专业判断，不能基于程序的便利就放弃为犯罪嫌疑人、被告人进行无罪辩护的权利。认罪可以沟通，量刑可以协商，辩护律师不需要冒着触及公诉方的风险，在存在无罪、罪轻的情况下放弃调查取证，可能存在部分律师为了迎合办案机关的需要，沦为“认罪认罚劝说人”。辩护律师虽然辩护方式改变，但是其立场必须是基于维护委托人的利益。

最后，“充分性”到“保障性”。普通程序案件，辩护律师需要穷尽一切合法手段维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据我国传统诉讼法理论，辩护律师并不享有独立的辩护权，其权利均来源于被告人，辩护律师仅是被告人权利的“代行者”。但在庭审实践来看，委托人仅就认罪与否与辩护律师达成一致后，具体的诉讼策略均由辩护律师掌握，辩护律师是庭审控方力量实际主导者。在认罪案件中，辩护律师更多体现的是一种程序的参与性和保障性。从侦查阶段开始，了解案情，提供法律咨询，为犯罪嫌疑人申请变更、解除强制措施等;审查起诉阶段，辩护律师就控方所提出的意见进行法律分析，使犯罪嫌疑人能够明确认知到其行为所触犯的刑法具体罪名、应得的刑罚限度以及通过认罪认罚后能够得到的量刑优惠和认罪所带来程序省略的后果，并在场监督见证犯罪嫌疑人签署具结书。在这一程序中，辩护律师更多体现的是程序的参与，全程参与、全程监督、全程保障。正如美国学者费希尔指出：在辩诉交易中，被告人必须真正参与，虽然他们名义上享有认罪或不认罪的绝对权利，但是他们经常会发现，在没有辩护人的情况下自己根本不享有任何保护。辩护律师不再局限于以法庭为中心，而是将辩护不断向审前阶段延伸，以一种平等、协商、沟通对话的方式，与控方达成最有利于委托人的认罪协议。刑事案件全覆盖仅是构建我国刑事案件辩护实质化的第一步，制度变革带来新的辩护理念并不能掩盖当下阻碍刑事辩护推向实质化的诸多困境，实现刑事辩护实质化仍是任重而道远。

三、辩护实质化面临的问题

案多人少的矛盾将会逐步凸显。刑事案件全覆盖意味着所有刑事案件均要有辩护律师辩护。根据司法部官方统计数据，截至2017年年底，我国执业律师人数达36.5万多人，面对日益上升的刑事案件数量，现有的律师人数不能满足刑事案件全覆盖所需求的律师人数。首先，根据2017年度最高人民法院工作报告显示，2016年法院共审结刑事案件111.6万件。以现有的律师人数来承办2016年度的刑事案件就意味着平均一位律师就要办理三件左右的刑事案件，更何况刑事案件办案数量一直呈现一种上升趋势。同时，还要排除兼职律师、公职律师、公司律师由于客观情况难以办理刑事案件的特殊情况，所以办理刑事案件的重任就落在专职律师和法律援助律师的肩上。其次，现阶段法律的市场化和专业化的细分，并不是每一位执业律师都拥有办理刑事案件的技能，也并不是每一位律师都愿意从事刑事辩护业务。而改革的成败与否取决于是否与律师主体利益相契合，律师都是“职业法律人”。当下的制度安排仅考虑了刑事案件需要有律师辩护，并没有配套的微观上的利益保障机制。如果将刑事案件的办案数量当成行政指标强行摊派至每个律师的年度考核标准时，不专业的律师迫于行政压力办理精细化的刑辩，势必影响整体的刑事案件质量。最后，律师人数时空分布不均。以东部沿海省份为例，广东省执业律师达到3万多人，超过2万人的省(市)有4个(北京、上海、江苏、山东)。而在西部法治大省陕西省律师人数仅8千多人，其中6千多人集中在省会西安，律师人数的时空分布不均远远不足以满足刑事案件办案需求，每年仍需要从东部选拔优秀的法律援助志愿律师前去支援，弥补当地律师的空白。在刑事辩护全覆盖下，如何合理分配律师资源，让所有地区的被告人不仅仅有律师辩护，更能得到有效的律师辩护是全覆盖下不得不虑的重要问题。

四、构建辩护实质化的本土路径

（一）设置最低的法律服务清单

刑事辩护领域律师水平不一，在短期内，无法全面提升的前提下，必须要建立最低的法律服务清单，要求辩护律师履行最低的服务。如在侦查期间需会见两次、审查起诉期间保留阅卷记录、审判阶段必须存有庭审笔录，辩护律师需按照指定的法律服务项目履行辩护服务，并根据辩护目录订立辩护卷宗提交司法机关审查，避免一些辩护律师走过场，不会见不阅卷的情况。同时，建立司法机关事后评价考核机制，并结合委托人的相关意见，对一些不履行基本辩护职责的辩护律师予以惩戒，敦促参与刑事案件的律师尽职尽责，不断提升辩护质量。对一些辩护质量高、得到办案机关和委托人好评的优秀辩护律师需增加服务经费，根据其办案领域和特点建立专业化辩护律师人才库，纳入到更高层级的辩护服务中去。将一些重大、疑难、复杂涉及到专业领域的案件优先从优秀人才库中选拔，形成高低有序、奖惩有度的辩护考核服务机制。

（二）律师代理刑事案件的准入机制

辩护律师的服务质量好坏直接影响了犯罪嫌疑人、被告人能否做到罪刑相适应，关乎被告人的人权。但是在当下的法律服务市场中，并没有对辩护律师办理刑事案件有明确而又具体的准入限制。只要被告人能够取得犯罪嫌疑人、被告人的委托，即可办理刑事案件，为保障辩护质量，应当建立刑事辩护准入制度。刑事辩护全覆盖后，刑事辩护需求进一步加大，辩护律师人数虽多，但是能够有效参与辩护人数却很少，设置最低服务机制后，能够提供一个良好的刑事辩护执业环境和打造一批精英的刑辩律师。虽然在短期内，可能会存在一定“失序困境”。但是从长远看，设置最低的准入机制后，可以吸收最优秀的辩护律师参与到刑事辩护工作中，通过办案形成自身的办案领域，进行具体的刑事案件专业化区分，建立精英化的辩护律师队伍。通过优秀律师的辩护服务，有效改善当下刑事辩护服务市场上，职业伦理缺失、执业技能缺乏的困境，提升刑事辩护律师的职业评价和社会评价。通过优秀律师的示范和偶像作用，吸引更多的年轻律师参与到刑事案件中。这必将极大地提高我国刑事辩护的质量，有力地推动司法公正，使刑事诉讼领域中的人权得到更全面、彻底的保障。

五、结语

刑事辩护关乎被告人的基本人权、关乎司法审判质量，直接影响了我国刑事司法的社会效果。刑事案件全覆盖仅仅是走向辩护实质化的第一步，完成辩护实质化仍是一个艰巨的任务。正如熊选国部长所言：“这需要一个过程，应该逐步推动。”理念的更新、诉讼制度的变革，为辩护律师推进辩护实质化提供一个契机，而构建理想化的中国式的辩护路径，仍需要所有法律人不断探索、不断尝试。

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