雇佣救助之属性及法律适用探析

陈志强

（浙江大学光华法学院,浙江 杭州 310008）

2018年1月6日晚，巴拿马籍油船“桑吉”轮与香港籍散货船“长峰水晶”轮在东海海域碰撞，“桑吉”轮失火，32人失联，相关海域形成10平方公里的油污带，溢油情况非常严重。事发后，中日韩各方派出多艘船舶紧急开展海难救助活动。14日中午，燃烧多天的“桑吉”轮突然发生爆炸，沉入海底。“桑吉”轮发生事故以来，一直牵动着各方神经，如何开展“海难救助”成为社会各界关注的焦点。其实，海难救助一直是海事海商领域关注的重点话题，特别是随着海洋经济的发展，各种海难救助形式性不断涌现，雇佣救助就是其中之一。雇佣救助是指救助方依据被救助方的请求实施救助，不论救助成功与否，都按照约定的费用收取报酬的行为。虽然我们可以从一些海商类书本和文献中找到这一词汇，但是我国《海商法》对此却并未明文规定。因此，学理界对雇佣救助本身以及与此相关的一些制度争议很大。

一、雇佣救助是否属于中国《海商法》中的海难救助

我国《海商法》第九章专门规定了海难救助的相关内容，从该法第一百七十九条的表述可以看出，救助方对遇难船舶和财物的救助，如果救助成功，则救助方可以取得救助报酬；如果救助失败，则一般情况无权要求报酬。由此可以看出，传统海难救助的一个重要特征就是“无效果无报酬”，救助方的报酬和救助的效果紧密相连。但是，从“海难救助”的文字表面来看，并不能得出这样一个结论，似乎只要是发生在海上或者与海洋相通的水域的危险，为法律所认可的、自愿的救助就属于海难救助。因此，我国海商法界对于雇佣救助到底属不属于传统的海难救助就存在争议。总体来看，有两种截然相反的观点：

（1）部分学者认为，雇佣救助并非海难救助。比如海商法学界权威司玉琢教授认为，雇佣救助与传统的海难救助虽然字面上都有“救助”的含义，但是二者存在着本质上的差别。他认为，海难救助有两个最重要的标准，即存在救助行为的客观标准和为了获得法律规定的报酬主观标准，而雇佣救助从事的不一定是救助行为，目的也不是为了获得按“无效果无报酬”原则计算出来的救助报酬，因此并不是传统的海难救助；王彦君、张永坚具体分析了雇佣救助中被救助人拥有指挥权原则、救助的行为和方式基于当事人的合同约定等六大典型特点。认为其与海难救助主要存在两大区别：第一，自救与他救；第二，报酬和结果是否有联系。

（2）与上述观点相反的是，有学者认为雇佣救助应该包含在海难救助之中。比较有代表性的就是傅廷中教授，他认为传统的关于海难救助的四要件理论仅仅是针对“无效果无报酬”的救助所确定，而1989年《国际救助公约》和《海商法》中的规定只包含救助活动须发生于海上或与海相通的可航水域、被救财产处于危险当中、救助标的物是船舶或其他财产三个要素。按此分析，雇佣救助就符合海难救助的构成要件，可以归为海难救助。笔者比较赞同傅廷中教授的观点。雇佣救助是市场经济发展的产物，随着市场经济的发展，海上危险也变得复杂多变，如果一成不变，坚守传统的报酬和效果相挂钩的原则，不利于提高救助者的积极性，也不利于海运行业的快速发展。雇佣救助最先从实践中慢慢发展出来，是实践的产物，是被救助人的一种积极自救的行为，符合自由平等原则和市场经济原则，可以弥补传统海难救助的不足，应该大力鼓励和支持雇佣救助的发展。以发展的眼光看问题，不仅仅对于“雇佣救助”，对于整个海洋经济、海事海商法律的发展，乃至对于我国提出的海上强国战略都大有裨益。

二、雇佣救助的法律适用

相对于传统的海难救助而言，雇佣救助是近些年来随着海洋海运行业的发展逐渐衍化而来的新鲜事物。不管雇佣救助到底属不属于海难救助，或者说其与海难救助有什么不同，既然现实中已经有了雇佣救助形式，就应该弄清楚其应该适用什么法律，用什么法律来规范其发展。那么，雇佣救助能不能适用我国的《海商法》或者一些其他已经制定出的成文法？还是处于法律监管空白的范畴？

司玉琢、吴煦、王彦君、张永坚等学者认为，雇佣救助不适用于《海商法》第九章，但他们的分析思路却不尽相同。司玉琢、吴煦对《海商法》第179条规定从不同角度进行解释，认为雇佣救助合同只适用《海商法》第九章外其他章节的相关规定。原因很简单，就是《海商法》第九章是专门规定海难救助的，对于雇佣救助自然不能适用，这也与他们对雇佣救助和海难救助的性质看法一致。王彦君、张永坚也坚持《海商法》第九章规定应严格适用于按照无效果无报酬原则签订的救助合同，不适用于雇佣救助合同。有学者认为，雇佣救助的特点使它与劳务合同有几分相似，不过这种劳务合同是发生在海上罢了。救助方与被救助方是雇佣救助合同的双方当事人，只要救助者按照合同的规定，诚实信用，无过错地按照合同规定实施了救助行为，则无论能不能为被救者方挽回损失，其都可以依照合同的约定获取报酬，这种报酬是救助这一“海上劳务”的对价。行为发生的地点并不必然成为其法律适用的障碍或者说影响因素。比如，傅志军认为雇佣救助行为是发生在海上的一种劳务行为，由于传统的海难救助不能简单被看成一种劳务，因为无法取得救助效果就相当于白白付出了劳动，因此雇佣救助并不适用传统海商法关于海难救助的法律规定。但是其本身作为一种海上劳务的形式，可以适用民法和合同法中的一般规定。傅廷中的观点别具一格，他深刻分析了雇佣救助的特点以及我国《海商法》中关于海难救助的规定，其认为对于雇佣救助而言，《海商法》的规定存在一个矛盾，只能另辟蹊径，即《海商法》可用来辨别合同性质，《合同法》的规定用于计算具体救助金额的数目以及方式。傅志军和傅廷中的观点并没有把雇佣救助牢牢限定在海难救助的框架之中，突破《海商法》狭隘的视角，从更广的视野来检索法律适用，把它放到民事法律行为之中，认为其可以适用合同法的相关规定，视角新颖独特，有利于在现有的法律体系之下解决雇佣救助的法律适用难题。

三、从“加百利”轮海难救助案透视雇佣救助

2016年7月7日，最高法院公开开庭再审“加百利”案。至此，历时四年的“加百利”号轮海上救助纠纷最终尘埃落地。最高法院的宣判，让“加百利”轮案成为中国海商司法领域乃至学术界的最具代表性的案例，使得海商司法界和学术界对1989年《国际救助公约》和《海商法》有了新的认识，司法界人士和各学者不得不重新思考雇佣救助这一新的海难救助形式。该案的争议焦点很多，但主要集中在以下两点：（1）如何理解1989年《国际救助公约》和《海商法》中规定的救助合同；（2）该案所涉雇佣救助合同的性质以及法律适用。以下就围绕这两点，从最高法院的判决视角出发，对雇佣救助作简要分析。

（一）关于1989年《国际救助公约》和《海商法》所规定的救助合同

最高法院再审认为，1989年《国际救助公约》和《海商法》并没有禁止对救助报酬进行约定，因此可以依当事人的约定形成雇佣救助合同。由此可见，最高院认为《国际救助公约》和《海商法》规定的海难救助并没有排斥雇佣救助这一类型，而是将其包含在其中。首先，通观《救助公约》和《海商法》全文，我们找不到“海难救助”的定义，但是却有条文对救助作业进行了介绍。如《国际救助公约》第一条(a)项、《海商法》171条。其次，《海商法》第175条规定，救助合同的成立须双方意思表示一致，只要救助方和被救助方就救助相关事项取得一致协议，救助合同就成立，这也符合意思自治原则。本案中南海救助局和船东就“加百利”号货轮的救助达成了一致，应该认定为救助合同成立并有效。最后，《海商法》是不是只规定了一定要取得救助效果，救助方才能要求报酬呢？从该法179条规定可以看出，“无效果无报酬”是一般原则，但是该条规定并没有完全将救助报酬和救助的效果牢牢对应，如果其他法律另有规定或者合同另有约定，即使救助没有成功，也可以获得报酬。按照客观解释和文义解释的理解，“合同另有约定”可以清楚看出，当事人可以就报酬支付问题进行意思自治，法律并没有将雇佣救助排除出去。从目的解释理解，《海商法》鼓励在危险时刻进行海难救助，雇佣救助正是被救助人积极寻求救助的表现，符合立法目的。综上所述，雇佣救助并不是一种完全独立于《国际救助公约》和《海商法》之外的救助行为，而《国际救助公约》和《海商法》中“合同另有约定”也并未禁止当事人之间的意思自治。

（二）关于本案所涉合同的性质及法律适用

最高法院认为，案件双方经过协商约定报酬与救助结果无关，且金额计算以另一套标准进行。因此，本案所涉合同属雇佣救助合同。首先，一、二审法院依据《海商法》第一百八十条规定对约定费率予以调整，属适用法律错误，应依据《合同法》的相关规定进行规范。南海救助局根据船东的请求，对搁浅的“加百利”号进行救助，并且约定报酬获得与救助效果无关，完全符合雇佣救助的内涵，双方当事人之间成立的合同应属于雇佣救助合同。其次，对合同法律适用问题，从表面看最高院的判决似乎存在内部矛盾，一方面认为《国际救助公约》和《海商法》没有将雇佣救助排除在海难救助之外，法律允许当事人对救助报酬的确定另行约定；另一方面又认为广州海事法院和广东高院依据《海商法》第一百八十条规定所做判决是适用法律错误。为什么会出现这种情况呢?笔者认为，这只能说我国《海商法》在立法的时候出现了法律漏洞。《海商法》出台于1992年，至今已经过去了二十多年，虽然认为海难救助可以包括雇佣救助等一些其他的合同救助，但是可能由于当时海洋经济不发达，海上救助形式比较单一，雇佣救助出现的较少，大家在对其了解不多的情况下只规定了“无效果无报酬”救助合同的报酬支付相关问题，没有将雇佣救助的报酬支付标准和条件作具体规定。因此，《海商法》中关于救助报酬的计算对于雇佣救助合同并不适用。《海商法》与《合同法》相比属于调整海商领域的特别法，在特别法没有规定的时候适用一般法。因此，关于本案当事人之间成立的雇佣救助合同的报酬计算适用《合同法》是应有之义。

当然，这只是《海商法》并无明文规定下的权宜之计，并不能解决以后出现的类似问题。二十多年来，海洋经济发展日新月异，全球各大洋中均可见往来中国与世界各国的商贸船只，我国港口货运总量已经多年位居世界第一。此外，《对外贸易法》《船员条例》《国内水路货物运输规则》等与《海商法》密切相关法律相继出台，其中不乏有很多规定与《海商法》相矛盾。并且，由于当时我国立法技术不成熟，《海商法》中有很多规定都有国际公约、海事惯例的影子，甚至是直接移植而来。随着国际立法的不断更新发展，旧惯例的突破以及新惯例的普遍接受，现行《海商法》的规定已经不能很好地与国际相衔接。最后，正如上面提及，《海商法》本身还存在诸多漏洞，需要进一步完善。这些都是亟需解决的现实问题，迫切需要启动对《海商法》的修改与完善工作。

四、结论

随着“一带一路”战略的深入推进，我国海洋经济迅速发展，海上航运业扮演着日益重要的角色，这些都迫切需要一个更加安全、公平合理的海上秩序。为此，我们应该顺应市场经济发展的潮流，顺应“一带一路”政策与海洋强国战略的推进，鼓励不同种类的海难救助形式。从“加百利”号轮海难救助案可以看出，传统的“无效果无报酬”的海难救助形式已经不能满足时代的要求，盲目固守“无效果无报酬”不符合市场经济的发展规律，不利于我国海洋经济的发展。雇佣救助是一种新形的海难救助形式，区别于传统的海难救助，其符合自由主义市场下的自由交易原则，有利于提高经济主体的积极性，鼓励被救助者积极寻找方式开展自救，降低损失。因此，我们应该以开放的心态接受雇佣救助，一方面，以更加开阔的视野来理解《海商法》中的规定，用《民法》《合同法》的一般原则弥补《海商法》的漏洞；另一方面，要顺应经济发展趋势和国家政策的推进，对现行《海商法》进行修改完善，重视新的立法，用法律为经济发展保驾护航。

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