民初大理院判例制度创设论略

敖海静

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

近年，为治理司法腐败，提升司法裁判的可预见性和公信力，学界提出改革案例指导制度，主张逐步建立司法判例制度。法律史学界有不少学者为应此新风，且囿于英美判例法社会基础与运行机理的独特性，遂转而探究我国民初大理院创设的判例制度。1927年，南京国民政府成立的最高法院延续了民初大理院的判例制度。由此可以看出，中国近代延续此制度有近半个世纪，对近现代中国司法制度的现代化产生了重大影响①。本着不厚今人、不苛求古人的唯物史观和探史求知的学术态度，笔者拟就这一判例制度的创设历程进行初步的探究和分析，以求增进对司法判例制度运行机理的理解。

一、晚清大理院的设置

清季末年，为应对外有列强环伺、内有革命风潮的严峻形势，清廷开始了变法修律的浩大工程，并拟就改革蓝图，推行预备立宪新政，究其目的乃企图撤废领事裁判权，并在法律现代化方面追赶先进、图强自立。自此，西方的现代法律思想不但开始输入中国的知识界，更开始在制度建设方面影响中国政治体制与法律体系的变革，延续了两千余年的中华法系洞开大门，开始了与世界其他法律文明的交锋和对话。

（一）晚清大理院的设置

清光绪三十二年（1906年），清朝开始筹设中国历史上第一个具有现代意义上独立的司法机关——大理院，以期司法符合宪政主义的分权原则，并颁行《大理院审判编制法》，采用四级三审制。在此司法独立愿景下，清廷将原有的大理寺改组为大理院，翌年又将刑部改组为法部，让其掌理司法行政事务，不再办理案件审判事务。同时，正式厘定大理院官制，规定其为全国最高审判机关，并有法律统一解释权[1]12–17。大理院的设立，标志着中国司法现代化进程的正式展开。

《大理院审判编制法》第19条规定：“大理院之审判，于律例紧要处表示意见，得拘束全国审判衙门。”然，于后还附有一行小注：“按之中国情形须请旨办理。”[2]382由此可窥见清廷统治集团对由大理院掌理法律解释权的丝丝疑虑。不过，在1910年正式颁布的《法院编制法》中却无该附注[2]329，这或许与内忧外患的形势日益严峻密切相关。

（二）部院之争

中国晚清的司法现代化改革重点在划分行政权与司法权。在有关制度规划的论争中，法部与大理院两部门围绕权限如何划分的问题始终存在着争论，且日渐白热化，“甚至到了你死我活的地步”②。

这场部院之争最终以大理院的优势确立而告终，法部逐步淡出案件审判领域，其权力被缩减。然而，法部始终掌握着法官考试与任用之权、司法行政权限，且毋庸会同大理院办理，大理院则职掌审判与统一解释法令事务。由此，我们可以看到，清廷在司法改革问题上已经清楚地意识到，确有必要将审判权从行政权中独立出来。然而，可能基于皇权最终控制上的必要，抑或单纯部院在权限划分时的对抗结果，作为行政机关的法部仍然牢牢掌握着法官的考试、训练和任用权限，以此来确保司法行政机关对审判机关一定程度的控制。

此外，大理院官员的选任半数以上都是从法部调任，这除去政治权力争夺的考量外，也确有现实因素的约束：一方面，较有审判实务工作经验的官员多是原法部官员；另一方面，熟悉新法律或西方法律的人才确实匮乏。这就造成虽然有新式的法院和法律，却由于多数司法裁判官都是科举、旧刑部官员出身，他们对于大清律例的熟悉程度远高于新式法制。学者韩涛考察其所收集的晚清大理院司法文书也表明，这些司法裁判官仍旧习于大清律例的传统法制[3]304–351。

（三）学界对晚清大理院的历史评价

晚清大理院虽是中国最早具有现代意义的最高法院，但欲在短短6年间（1906－1911年）改变经两千余年演变形成的法律制度，确属不可能之事，况且时值清帝国内忧外患日渐严重之际，预备立宪终已不及革命风潮，清朝统治者最终被迫结束王朝帝制而走向民主共和。依据黄源盛、韩涛等学者的研究，笔者将学界对晚清大理院与司法改革的评价简要整理如下。

第一，人事方面。清帝国虽然引入了新式法官考试制度，但试办与分配主要集中于京师地区的地方审判厅，即使宣统二年（1910年）所举办的全国性法官考试，最终通过者仍然是分配至地方初级审判厅和检察厅。这些新式考试训练出来的人才，绝大多数都未进入大理院。大理院人事多来自于旧制的法部，当时大理院推事中90%以上出身于科举，虽然也有少数留学日本的法政专业毕业生和通过考试进入大理院者，但他们多数担任大理院候补司员，尚未承担实际职务或仅为额外司员。这些少数留学生资历尚浅，在守旧氛围中无法完全发挥所学。

第二，司法实践方面。一般而言，晚清大理院会直接引用律例作为裁判依据，但在晚清社会急剧变动、法律变迁严重滞后的情况下，大理院也会直接引用更具针对性的章程，民事方面也会适用情理、习惯等非成文法源。若考究其判词，就可以发现无论用语或形式，其判词与传统司法判词并无二致[1]20–21。《大清新刑律》的制定虽然强调了罪刑法定等现代刑法原则，禁止比附援引，但在实践中这些原则并未得到切实遵循，在大理院的刑事审判实践中仍然经常可见比附援引加减罪等。

总之，在大清帝国内忧外患之际，欲以成立仅6年的大理院变千年之法制，诚属不能。然而，晚清大理院的设置确是中国迈向司法现代化的第一步，其未竟之业即交由民国大理院逐步完成。

二、民国大理院的判例制作：一个概览

1912年元旦，中华民国正式成立，是年3月10日，根据南北和议就任临时大总统的袁世凯即令：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。此令。”[4]因此，前清《法院编制法》即有法源依据而得以援用，大理院依此法律仍为最高审判机关，并有法令统一解释之权，大理院首长改称院长，掌院内司法行政。前清法部改称司法部，首长称司法总长，掌理一般司法行政事务，例如法院人事调动与经费编列等。

大理院判例是指大理院就其所审判终结的案件具有创新意义，或可补充法律不足，或为阐释法律意旨，其见解具有抽象规范价值的案例。只有这样的案例，才始予选辑，著为判例，而并非所有大理院的裁判都是判例[1]114。

根据 1916年《大理院判例要旨汇览（二年度）》附录《大理院判例汇览及大理院解释文件汇览编纂规则》，判例汇览编纂形式分为上、下两栏，上栏附判例要旨与参考的判决例字号、法令、解释号次等，下栏则为裁判原文[5]。由此可知，大理院原本计划出版包含裁判全文的判例汇编，而非判例要旨汇编。可能考虑到编辑上的精简、传播上的便利以及经费所限等因素，最后只录裁判要旨，不料却成今后定制。今言大理院判例者，即指判例要旨之谓。即使1916年《大理院判例要旨汇览（二年度）》收录的判例也仅有要旨而已，尽管其附录的编纂规则有所谓下栏“裁判原文”，仍无所改变。1918年大理院公布的《大理院编辑规则》已不复见刊载裁判原文之规定[3]259–261。后来于1919年出版的《大理院判例要旨汇览》③在体例上也与上述民国二年度版本相同。

关于判例要旨的制作，制定判例部分应较为简易，而变更或撤销判例则十分复杂。当各庭裁判做成后，书记官将其记载于判决例便览簿，庭长若认为此裁判深具重要性，即令书记官摘录裁判要旨并通知各庭。而后，大理院判例要旨汇览编辑处即节取这些大理院判决例，并与曾为该案评议的法官再三审定，确定其节取符合裁判原意，之后送交院长检阅，最后便予以编辑刊出④。因此，编辑处的“节取”是一个抽象化、一般化的过程，故须请原参与裁判的法官再三审定，以求符合裁判原意。

判例须变更或撤销者，若是各庭见解与先前判例有歧义时，则应开总会审判之⑤。实际上，大理院自开院至闭院似无经总会审判的裁判，其解决方式是如前后判决例有出入，则以后例为准。1916年6月22日大理院统字第460号解释谓：“判例与法令解释有歧异者，应以最近判例或解释为标准。”之所以以后例为准，可能是由于大理院有统一解释法令之权，且审判权与解释权合一，遵循大理院统一解释法令会议来解决见解歧异问题。当各庭判决与大理院裁判成例有抵牾时，由各庭庭长及法官陈述意见，若见解一致，则成新例，若有不同见解，则召开“民事或刑事推事全员会议”⑥，全院各庭法官三分之二以上出席，二分之一以上同意议决之⑦。院长检阅后，即送编辑处编辑刊出。由于以后例为准，因此似乎无须召开总会审判之，即可达到统一法令见解的目的。

三、民国大理院创设判例制度的背景及判例地位

（一）现代法制不备的时代背景

翻开六法全书即可发现，民国基本的实体法——民法与刑法，分别于1929年10月10日与1928年9月1日才施行。民国大理院时期所适用的法律相对不太完备，当时民事部分的主要法源是1910年的《大清现行刑律》中的民事有效部分，主要的刑事法源是将1910年的《大清现行刑律》与民国国体相抵触部分删除后而成的《暂行新刑律》。具有讽刺意味的是，仅凭民国元年临时大总统袁世凯的一纸命令，该“暂行”新刑律竟“暂行”长达17年之久。

由于军阀割据、混战，北洋政府政权更迭，议会立法效能不彰，甚至根本无法运作，甚难期许其能制定新法。立法机关功能不彰，开启了大理院的“立法”契机。除了权限划分和立法程序的事实障碍外，当时在民商事立法方面也存在着立法技术上的困难。由于民国初年正值中国社会剧烈变动时期，传统观念与西方法政思潮相互激荡，如何整合本土法制和西方法政制度，对民商事立法也构成了现实挑战。大理院通过日常裁判活动，在民事方面除援用《大清现行刑律》中的民事有效部分为法律依据外，还将部分民商事领域的法律草案，如1911年的《大清民律草案》，以“条理”方式引为裁判的法律依据。由于立法困境以及现代法制实践的需求，大理院遂开始“司法兼营立法”，通过判例创新规范、解释法律，以补充法律漏洞[1]105–107。

首次编辑判例要旨汇览的编辑处处长、大理院庭长姚震在编辑序言中表示，编辑判例要旨的理想是“公之于世以供将来立法之参考”，他意识到这“不啻以司法之职，而兼立法之事”，而主要原因确实是法制未备，不得不为[6]姚震序。时任大理院院长的董康也在序言中写道：“夷考东西各国其最高法院之裁判，关于条文之援用、律意之发明，往往足以引申法意，而补所未备，名曰判例，与议院立法案功用同等，各级法院奉为圭臬。即征诸吾国前清刑律律文，仅三百八十有九，而例之为文，乃多至一千三百二十有七，庶乎广博矣！洎其定谳轻重，仍兼权于情法之平，遇有疑义，仍参考历年之成案、曹司之说帖，如昔人所辑《刑案汇览》诸书是，亦今之判例类也。”[6]董康序由此可见，时人编辑大理院判例要旨时对传统中国大清律例模式以及《刑案汇览》此类司法案例书已经有一定的认识和参考，同时更多参校了融合西方国家判决先例的概念，希望通过判例来补充当时法制的不足，甚至更进一步追求“以供将来立法之参考”。大理院确实是在有意识地尝试以判例制度作为民国法制现代化的切入口。

（二）县知事兼理司法与统一法令适用

民国初年，设置新式法院的地方区域其实是相当有限的。这一方面是因为中国幅员辽阔，各地发展不均；另一方面则是由于军阀割据、财政艰困。未设置新法院的地方仍旧延续晚清旧制，由县知事兼理司法，即由地方行政首长同时掌理当地司法审判事务。此项政策屡经更易，1913年才在未设新法院的县级地方设立审检所。然而，1914年，民国北京政府又废止了这项制度，而另订《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定将各县司法审判与行政事务委由县知事处理。1916年，虽曾改设司法公署，欲将地方司法与行政职能彻底分离，然并未真正实行，实践上依旧由县知事兼理司法。在整个民国北京政府时期（1912－1928年），地方行政官员掌理司法事务一直都是一种常态⑧。

根据 1935年时任国民政府司法院院长居正的统计，1926年未设普通法院，暂袭县知事兼理民刑事审判事务旧制的县级地方仍占全国司法机构的 92%，至1935年时虽然降至59%，却仍超过半数[7]。究其原因，主要在于财政匮乏，法院硬件设施建设不足，加之现代司法人才紧缺，同时由于财政困难影响待遇，基层司法人员大量流失。此外，一般民众对于行政兼理司法的传统体制并无太多抵触，对分权体制和新式法院也认识不足，遇有纠纷仍习于找县知事处理，加之地方军阀干涉司法，这种现象在地方层面尤为严重。所有这些反倒使得作为最高司法机关的大理院由于司法总长、大理院院长与诸推事的坚持，相较起来尚存一丝司法独立之印记[8]274–282。这就为大理院通过创设判例制度引导地方司法实践提供了一定体制上的动机和基础。

为回应县知事兼理司法的现象，避免人民权利因县知事对新式法律审判知识的不足而受损害，除继续沿用原已存在的上诉救济渠道外，北京政府仍然延续了晚清的复审制度，即县知事审判完毕之后，不待当事人上诉，法律所规定之上级司法机关即自动对案件进行复审和裁判，以纠正县知事的审判错误。北京政府于1912年10月公布了《复判暂行简章》，规定复判机关为各省高等审判厅或其分厅，复判范围为被判处死刑、无期徒刑以及一、二等有期徒刑等重刑且当事人未予上诉的刑事案件。但这一规定往往导致兼理司法的县知事在刑事审判中的轻刑化倾向。为此，北京政府于1914年修订了《复判暂行简章》，正式称其为《复判章程》，规定对于经县知事审判的地方管辖之未经第二审审理的所有刑事案件，均应复判。因此，那些曾经上诉但又撤回，或因上诉程序不合法而未经第二审审理的案件，得以重新获得覆判的机会，如此县知事不至为规避覆判而重罪轻判[9]。

民国北京政府时期法制未备，加上各种单行法规并陈，法令适用多不一贯，值此法律变革之际，各级法院对法律条文之含义多有疑义，经常需要通过大理院对法令进行统一解释。对于县知事为避免复判和学习新式法律与审判知识的动机而言，大理院解释例提供了法令统一适用的说明，判例可作为其裁判时学习、参考乃至遵循的对象。尤其就民事领域来看，《大清现行刑律》中民事有效部分与其他单行法、习惯等尚不足以建立统一完整的民事法律体系。大理院在此杂乱无章的法律规范和日滋纷繁的民事案件的情形下，开创出判例，造法之余也确实有助于审判实务领域的法律统一适用。

此外，大理院除有终审裁判权之外，更有统一法令解释的权力。《法院编制法》第35条规定：“大理院长有统一解释法令必应处置之权，但不得指挥审判官所掌理各案件之审判。”1919年的《大理院办事章程》第203条规定：“大理院关于法令之解释，除法院编制法第三十五条但书情形外，就同一事类均有拘束力。”此种权限为当时各国最高法院所未有。大理院的法律解释仅就法令无明文规定的事项或关于法令中有疑义者为限，具体事件不在解释范围之内。以今日之理解，此法律解释即就法令做抽象审查解释，其效力具有一般拘束力。大理院有最高审判权，并以之为贯彻法令见解统一的后盾，此种解释权与审判权合一的权限使得大理院实际权威大幅增长，当时全国各级法院无不将其解释例与判例奉为圭臬，作为审判事务的金科玉律。

（三）大理院推事的法律专业权威

民国大理院造法能获得其实效性的另一个因素是，当时大理院推事乃当时的现代法学精英，其中绝大多数都是留学海外的法政专业毕业生，其就所裁判案件而表示的法律见解极具专业权威。此外，大理院也能坚守司法独立，对于来自行政权的压力，多能表现出誓不屈从的抵御姿态，这也是其受时人信赖的缘故。

据学者黄源盛统计，1912―1927年间，曾担任大理院推事（含院长、庭长）的共计81人，已查明履历的有76人，其中47人曾留学或游学日本学习法政专业，13人曾在欧美学习法律，14人毕业于国内法律院校，另有2人为旧时科举出身，但均经过新式司法培训⑨。黄源盛认为，大理院推事的学识能力迥异于当时的下级法院，大理院特别强调启用和拔擢新人，看重留学东西洋法律院校且在社会上素有声望的人士。同时，大理院推事中曾负笈游学者，也多为旧学科举出身或曾仕于前清政府，对于经史子集和旧朝律例亦有相当根底[1]52。例如，1916年编辑《大理院判例要旨汇览》的两位重要人物——时任院长的董康和编辑处处长兼庭长的姚震，均是贯通旧学和新学的人士。董康曾为前清法部候补郎中、大理院刑庭推事，于1912年留学日本研习法律⑩，姚震曾为前清法科进士、法部员外郎，还是日本早稻田大学的法学士⑪。由此，我们或许可以在很大程度上推测《大理院判例要旨汇览》的编辑会受到大清律例模式的影响；与此同时，大理院推事在案件裁判上所表示的见解也有专业性权威，下级法院和兼理司法事务的县知事可以之为学习和遵循的样板。

一般而言，民国北京政府的司法要比国民政府时期更具独立性，这主要体现在两个方面：其一，北京政府相当强调法官不党，一再要求有党籍身份的法官退党⑫；其二，大理院在对抗来自行政权的压力时，经常表现出力争不屈从的态度。

当然，北京政府之所以严令禁止法官入党，也自有其背后的政治算计，主要原因在于袁世凯要压制国民党与共和党在政治和司法上的影响力。由于这两个党派拥有较多法律人才，如果允准其党员成为法官，则会对袁世凯在政治上操控司法、打压异己造成障碍。故而袁世凯一方面要求法官不得具有党籍，一方面也欲通过扩大县知事兼理司法的范围以使行政权能够侵入司法权[8]281–282。对此，司法部门则给予了回应，通过加强复判制度以减少县知事兼理司法可能产生的流弊。从司法实例来看，大理院抵御行政权压力的著名案例莫过于朱学曾严守法律案。袁世凯要求司法总长令总检察长向大理院起诉江苏民政厅长应德闵侵占罪，大理院民事第三庭庭长朱学曾（1885－1924年）经依法预审调查认为证据不足，遂即决定免诉。袁世凯不以为然，遂命平政院查办朱学曾，但详查后并未发现任何不法之处。为此，舆论哗然，纷纷批评袁世凯干预司法，袁氏恼怒下令训饬：“该推事株守法例，未免拘牵！”学者黄源盛评价此事道：“适足为大理院坚持独立审判立下有力的证据。”[1]53

大理院造法除因时代与统一法令适用所需之外，也因为其法律专业与审判独立而能获得实效性，为各级法院和当时人民所遵循、信赖。大理院针对当时成文法大量阙如和不完备的状况，大胆运用判例予以填补，肩负起兼营立法的任务，不仅维系了法制变革的过渡，同时也推动了司法的现代化，而“制定法”与“判例”的巧妙结合当属民国大理院的另类风采。

四、现代司法的实验与转化：在古今中西之间

本文前述内容已经说明，大理院判例制度的生成与对大清律例模式的承袭有密切关系。大理院判例的选编流程与大清律例模式具有相似性：其一，两者都是通过司法行政权的作用而选编出来的；其二，两者都有一般化或抽象化的著成过程，内容上都相对简约精要；其三，汇览编辑体例采用律后附例的方式，但同时以具有现代成文法典形式的六法分类编排，在供法官查询与该法条相关判例方面甚为便利；其四，民国大理院首次编辑判例汇览时，院长董康为之作序，序言中提到比较东西各国法制以及前清刑律有关例文和《刑案汇览》编辑的故事。由以上论据，应可推论由大理院所创设并为后来最高法院所承袭的判例制度，实乃大理院推事承袭中国传统判例制度并与现代西方司法运作体制进行整合而来。

大理院判例制度所具有的中西整合、古今融贯的特征使其成为法制转型与本土化的重要中介机制。大理院推事的专业法律素养也使其在造法需求的契机中具备回应社会需求的客观能力，他们有能力整合旧制的判例制度，协助大理院开创以司法之职同时兼职立法的空间，通过对个案的法律解释，将新旧交替、歧义纷生的法律条文统一适用，使旧观念面对新规范和旧制度面临新社会时得以适切转化运用，并获得本土化的新生理解。他们甚至进一步基于民间传统和习惯，在符合民国共和、平等精神的限度内，或变通地适用成文法律，或对成文法漏洞进行填补，乃至创设原本继受法中没有的制度。笔者下面试举例说明之。

第一，阐释法律。例如对于“善意”的解释，大理院3年上字第1148号民事判例称：“法律所称善意，即不知情之别称，并非善良意思或好意之义。故善意占有云者，即确信其占有之物为自己所有，而于他人所有并不知情之谓。”[1]116

第二，创设规范。永佃权的创设，即是从判例而来，当时法律中并没有永佃权的相关规定。该则判例针对《大清民律草案》中的规定进行了修正，创设出具有中国本土特色的永佃权制度。《大清民律草案》继受欧陆民法时，规定设立永佃权“须设立书据”，其消灭只能“因涂销其设定登记而消灭”。民间永佃权行使的传统习惯则与该规定有所不同。故而，大理院4年上字第137号民事判例称：“佃权之成立应具有一定之要件。习惯上亦有一定之标准，不能以原契据内无永佃字样即可断定为非佃权。”之后，大理院6年上字第2250号民事判例确立，永佃权的确定可经契约中内容推定，不必明文书写。由于这两则判例的存在，北洋政府在起草第二次民律草案以及后来的国民政府制定民法典时，均放弃永佃权须经书面设定始有效力的规定。

第三，否定旧习。对于民间的某些传统习惯，大理院有时也未必如前述判例那样给予肯定，反而加以否定。例如，对于卖业先尽亲房的习惯，大理院在4年上字第282号民事判例中称：“卖业先尽亲房之说，则以该邑习惯为据，兹姑不论是否有此项习惯之存在，既属限制所有权之作用，则于经济上流通及地方之发达均有障碍，亦难认为有法之效力。”无独有偶，大理院 3年上字第733号判决也宣布“习惯法成立要件有四，而以无背于公共秩序者为要件之一。本案上告人主张之旧习惯具备其他条件与否，兹且不论，然其因船长之故意或过失致他人之损害而可以免责，则因贪利而为过重之积载或过量拖带，将毫无民事上责任，牟髦他人之生命财产，其弊何可胜言！是故此项旧习即使属实，而为公共秩序计亦断难予以法之效力”[10]。当传统习惯有悖于社会安宁、公众福祉、经济流通、公共政策及善良风俗时，即不被大理院所肯认，此系以近代西方民法的新概念作为过滤、淘汰旧有习惯的理由。

第四，变通成文法。大理院判例对于“别籍异财”的禁止性规定做了灵活变通的适用。《大清现行刑律》中民事有效部分规定：“父母在，子孙不得别籍异财”，违者处十等罚。此条文在注重家族、伦理、义务本位的传统中国法文化里是理所当然的。然而，它却限制了家庭成员处分财产的权利，有碍商品流通与经济往来，与私有财产精神也不相符。对此，大理院3年上字第616号民事判例称：“现行律载祖父母、父母在者，子孙不许分财异居，其父母许令分析者听等语，是子孙之分财异居非经父母许可，即为违法。然人情常有所偏，父母每多爱憎。若孤子之于继母，庶子之于嫡母，或孀媳之于舅姑，其情同陌路，而是难复合，犹故意不许令分析者，则审判衙门斟酌两造之情形，自可依请求，用判决以代母若姑之许可而听其分析。”此判例表明，在上述情形下，可以审判代替家长之许可，对“别籍异财”的禁止性规定做了灵活变通的适用[1]118。

第五，漏洞填补。《暂行新刑律》关于强奸罪的定义是：“对妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法至不能抗拒，而奸淫之者，为强奸罪。”此处显然是以男性为犯罪主体，而对妇女帮助他人实施强奸的行为如何处理却未做规定。为填补这一立法上的漏洞，大理院6年上字第7号刑事判例称：“妇人与人相奸后，听从奸夫纠邀帮助强奸同居孀嫂以图钳口者，亦构成强奸之罪。”由此，大理院通过判例的形式对强奸罪的犯罪主体做了扩大解释，以解决因为法无明文规定而无法处罚强奸罪的女性帮助犯的问题[8]324。然而，对于刑事法而言，这种做法确有违罪刑法定之原则，此恐怕是大理院推事当时未及思虑的问题。

根据学者黄源盛的评价，16余年来大理院在权衡中西法理方面所取得的经验与成就，已为后来创制民法典奠定了扎实基础。诸多由民事判例确立的具有指标性意义的民事法律原则，不但为南京国民政府立法院创制民法典时所采用，在司法实务上也直接成为民事审判的依据。如果没有大理院十余年的努力，立法院显然无法在初建的短短两三年内就颁行如此庞大的民法典[1]180。

此外，大理院推事尝试通过权变的方式与新的法学解释方法的运用，企图在《大清现行刑律》民事有效部分创设出以权利为本位的近代意义上的民事法律规范，以使其与近代法学学理相融合，甚至时而将律文“旧瓶装新酒”转化法律意义，以解决新时代所产生的社会纷争问题。大理院在成文法框架之下对判例的灵活运用，对法律原则的巧妙阐释，以及稳妥地填补成文法的疏漏，极好地缓和了对当时中国社会而言有些理想化和西方化的新式法律与近代中国相对落后的社会现实之间的紧张关系，不仅维持了社会变迁中的法秩序，也推动了中国法律现代化的进程[8]321–322。大理院的判例制度不仅在一定程度上承袭传统中国的判例制度，而且有意识地整合了欧陆法系中判例所具有的阐释和填补制定法以及英美法系判例法创设规范的功能，且于继承固有法制与继受外来法制、固守传统与全盘西化之间，表现出相当程度的协调古今中西的兼容性和创造性。

五、大理院判例的效力、正当性与权威性

就大理院判例制度的根本性特征而言，这一制度有别于西方的判例法制，既非欧陆法系的司法判例，更非英美法系的判例法，而是传统中国判例文化的续造，但其续造过程受到了西方判例法制的影响。此外，大理院判例在性质上具有准法律地位，也具有实质性拘束力，即不仅具有事实上的拘束力，而且同时具有法律上的拘束力⑬。

大理院判例制度究其本质，既非德国、日本式样的司法判例，更非英美法系的判例法。与它们相比较，大理院判例虽有诸多相似模仿之处，然而却有一个最大的差异，即大理院判例实乃指判例要旨部分，而要旨来源可以是判决全文中的任何部分，并没有如英美法那样区分判决理由和附带意见；而德、日所编辑的判例集，部分虽有整理要旨，但必附有事实与理由，且其选编不过是单纯的编辑工作，不似大理院兼有立法地位。另需要特别强调的是，经由大理院诸位推事通过司法行政作用所选编出来的判例要旨才是判例，其他未被选中的裁判（判决先例）都不是判例。

无论英美法系还是欧陆法系，裁判一旦做出，之后即是判决先例，经过历次最高法院维持此类事实而构成的法律见解成为最高法院历来的见解，在英美法系有法律上的拘束力，在欧陆法系也具有事实上的拘束力，此裁判即构成所谓判例。但是，大理院判例之所以有法律上的拘束力，是因为大理院兼营立法，它具有准立法机构地位而使其判例具有准法律的性质，而未必如西方国家那样因其判例已经构成法院（法官）关于特定问题的历来法律见解而得到效力上的确认。本文前已述及，大理院推事确实有尝试以判例作为民法现代化实验的意图，以供将来立法参考。

大理院判例制度的创设不仅是受外来法制影响的结果，更继承了固有法制，是整合两者、续造中国判例文化的结果。即便我们撇开大理院判例在外在形式上与西方国家判例制度的差异不谈，两者之间仍有不容忽视的中华法系的因素存在。正是因为大理院站在传统与现代、固有传统法制与现代法律文明之间，进行了整合熔铸的工作，才使得自身独具特色。如此，大理院判例的性质与效力虽仍未彻底脱离成文法系的印记，却因为民初社会对司法造法的独特现实需求，以及其对固有法的继承和对外来法的继受，而使得自身具有了准法律的性质，具有了事实和法律上的双重拘束力。

总体来说，大理院判例被当时社会普遍视为法规，被认为具有法律效力，除了当时独特的社会现实造就的契机外，大理院自身的专业权威和社会的承认、接受对于缔造其判例的司法权威与正当性也发挥了重要作用。大理院诸位推事通过司法行政作用选编的判例，让表示于裁判文书中的法律见解以要旨这种便于流通的方式传播出去，在很大程度上促进了各级法院尤其是兼理司法的县知事，对法律的正确理解和统一适用。这不仅通过司法行政作用强化了大理院裁判的实际效果，同时也深化了法律转型和被社会接受的程度。

从历史角度看，中央司法机关兼营立法的功能，在传统中国即已存在，例如清代刑部除了具有审判职能外，其下辖的律例馆即负责编修《大清律例》，《大清律例》经皇帝御览后颁行。由此可见，传统中国也是通过司法行政作用来创设法律的。大理院以判例造法，在新法制尚未完备之际，适时延续并转化这一传统立法机制，对当时社会而言或许不但不陌生，而且其正当性还是可接受的。同时，对于当时既熟悉旧制又学习过西方法律的大理院推事而言，续造这种传统机制，以其司法行政作用兼而立法，不仅在实际操作上没有障碍，还可借此缓和新旧法制之间的冲突，循序渐进地将自西方继受而来的法律概念、制度和精神实践于本土社会。

另外，大理院推事所具备的法律专业权威也强化了判例的实质效力。尤其在当时县知事兼理司法的现实背景下，县知事未必具有充分的法律知识，其兼理司法活动必须仰赖大理院的指导。同时，大理院集审判权与法律解释权于一身的存在状态也塑造了大理院的权威性。上述这些因素帮助大理院续造了新的判例文化。在专制皇权瓦解、儒家司法式微之后，大理院判例获得了新的且深具权威性的法律“宣告”和“诠释”功能。

最后，在近代法制转型的过程中，大理院推事还扮演着破译者和转译者的角色。他们既有传统中国法律知识的背景，又深具现代法律学理的涵养，从士大夫转型为专业司法官，在民主共和法制的蓝图下，他们期许自己能引领中国走出皇权专制、迈向现代宪政法治国家。身为破译者，他们通过所继受的西方法律、法学观念来检验传统主流法律文化，检讨并反思中国人社会生活中的常识和习惯，创造出具有启发性、合乎当时法治认知、合乎情理之水平的法律文化形态⑭。身为转译者，他们一方面通过法律解释适切地将西方法律观念植入本土社会，另一方面，在体认到须采取有别于西方的法律解释路径才能获得本土社会的认可时，他们便认真思考并甄别本土的文化元素，以之作为分析事实、解释法律的基础，赋予固有符号具有启发性且可被本土社会理解的意义，抑或创造出可被本土社会理解的新符号或新解释⑮。

然而，大理院判例制度以司法行政为核心的运作逻辑也为司法实践留下了后遗症。在法制尚不完备的过渡时期，大理院兼职立法或可容许，但在成文法典已逐渐完备的情况下，运用司法来创设规范的必要性就已大大降低。当国民政府成立之后，立法权即由立法院掌握，在所谓“行宪”之后，更有“国民大会”存在，最高法院判例若还具有准法律性质，则恐难具备正当性。此外，当初大理院编辑判例汇览时，原本有意刊出裁判全文，无奈为传播便利和受困于财政经费短缺，不得已只编辑摘录要旨刊出。最高法院承继此制度，似乎并未体察到大理院的原意和无奈，反而认为判例制度就是如此，习惯就是如此，历来做法就是如此，编辑刊出的仍然只有判决要旨。

总而言之，大理院推事身兼破译者和转译者两种身份，在传统与现代、固有法制与继受法制之间来回往返，沟通融贯，创造出了既具特色又颇有实效的判例制度，不仅回应了当时的社会变迁需求，引领民初的法律、社会走出帝制的格局，也为后来的最高法院缔造司法权威奠定了基础。

说明与致谢：本文曾提交武汉大学法学院举办的“中国传统法文化与司法文明”学术研讨会讨论。感谢陈晓枫、项焱等学界前辈的评议。一如成例，文责自负。

注释：

① 1949年国民党败退台湾之后，这一判例制度在台湾得到延续，对台湾地区审判实务有着深远影响。台湾地区“最高法院”选编判例要旨制度仍然存续至今。从这里可以说，这一判例制度已具百年历史。

② 见韩涛的《晚清大理院：中国最早的最高法院》（法律出版社2012年版）第122页。关于部院之争的专门叙述和研究，可参见张从容的《部院之争：晚清司法改革的交叉路口》（北京大学出版社2007年版）。

③ 1919年和1924年，大理院分别出版两个判例要旨汇览，前者称《大理院判例要旨汇览正集》，后者称《大理院判例要旨汇览续集》，现均收于郭卫编纂的《大理院判决例全书》（台北成文出版社 1972年版）。此版本亦被称为《大理院判例要旨汇览正集》。

④ 此段例言可参见郭卫编纂的《大理院判决例全书》（台北成文出版社1972年版）第848页。

⑤ 《法院编制法》第37条：大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事庭或刑事庭或民刑两庭之总会审判之。参见蔡鸿源编纂的《民国法规集成：第31册》（黄山书社1999年版）第12、13页。

⑥ 《大理院办事章程》第206条：虽有谓创设新例亦适用本条流程，但应系指创设解释例而言，至于判例之创设似乎非循此流程，否则判例要旨汇览编辑处即无须在编辑时请原参与审判的法官，再三审定确认符合原义，因其即可能参与决议，在决议中可表达意见或进行审定。因此，循此流程的话，决议通过，即可送交编辑处准备刊出，似无须所谓“再三审定”。参见民国九年司法部参事厅编纂的《司法例规补编（第三次）》（司法部总务厅第四科，1920年版）第204页。

⑦ 《大理院办事章程》第219条。参见民国九年司法部参事厅编纂的《司法例规补编（第三次）》（司法部总务厅第四科，1920年版）第205页。

⑧ 见黄源盛的《民初大理院与裁判》（台湾元照出版公司2011年版，第40页）。关于审检所、县知事兼理司法、司法公署制度演变的详细论述，可参见桂万先的《北洋政府时期审判制度研究》（中国政法大学出版社2010年版）第282－290页。

⑨ 见黄源盛的《民初大理院与裁判》（台湾元照出版公司2011年版）第110页。关于大理院各推事的详细履历，可参见《民初大理院历任院长及推事略历一览表》，载黄源盛的《民初大理院与裁判》（台湾元照出版公司 2011年版）第64、82页。

⑩ 董康不仅精通法律之学，在旧学和古典文献方面也颇有建树，是传统戏曲、版本目录学方面的著名学者，还是当时冠及一时的藏书家和刻书家。参见李玉安、陈传艺的《中国藏书家辞典》（湖北教育出版社 1989年版）第309、310页。

⑪ 关于董康和姚震的履历情况可参见黄源盛的《民初大理院与裁判》（台湾元照出版公司2011年版）第71、78、79页。

⑫ 当时司法部一再发布相关通令，如《法官不得入党通令》（1912年）、《法官一律不准入党电》（1912年）、《法官如有未经呈明脱党或并无党籍者迅即呈报通令》（1913年），以及《严查法官入党令》（1914年）等。参见国民政府司法部参事厅编写的《司法例规》（1917年）。

⑬ 需要强调的是，这种观点只适用于大理院判例，后来的最高法院判例则并不具备如此特征。两者之间存在一些差异，例如最高法院时期（1928－1949年），成文法典已逐渐完备，创设规范的必要性与现实需要已经大为降低，而且审判权、法律解释权也已经分离。虽然同为终审法院，但最高法院却不具有任何准立法机关的地位，其所做的判例也不具有准法律性质，在理论上不具有法律上的拘束力。

⑭ 例如大理院对禁止“别籍异财”的变通，对“卖业先尽亲房”习惯的否定等。参见黄源盛的《民初大理院与裁判》（台湾元照出版公司2011年版）第118、151、153页。

⑮ 例如大理院对永佃权的解释和创设，参见大理院4年上字第137号民事判例；大理院6年上字第2250号民事判例。

[1] 黄源盛．民初大理院与裁判[M]．台北：元照出版公司，2011．

[2] 上海商务印书馆．大清新法令：1901―1911[M]．北京：商务印书馆，2010．

[3] 韩涛．晚清大理院：中国最早的最高法院[M]．北京：法律出版社，2012．

[4] 蔡鸿源．民国法规集成：第31册[M]．合肥：黄山书社，1999：259．

[5] 黄源盛．民初大理院司法档案的典藏整理与研究[J]．政大法学评论，1998(59)：22．

[6] 大理院判例汇览编辑处．大理院判例要旨汇览：二年度[M]．北京：大理院，1916．

[7] 居正．二十五年来司法之回顾与展望[M]//范忠信，尤陈俊，龚先砦．为什么要重建中华法系：居正法律文选．北京：中国政法大学出版社，2009：243．

[8] 桂万先．北洋政府时期审判制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2010．

[9] 李春雷．中国近代刑事诉讼制度变革研究[M]．北京：北京大学出版社，2004：202．

[10] 尹萍．民初大理院援用习惯之考量因素探析：以《大理院判例要旨汇览》（1912－1918）为主要考察文本[J]．山东大学学报，2012(5)：60．