承包土地经营权抵押制度架构——基于安徽宿州市抵押模式探析

王　涛

1　承包土地经营权抵押制度提出背景

1982年的中央1号文件《全国农村工作会议纪要》明确指出“包产到户、包干到户都是社会主义集体经济的生产责任制，标志着农村土地家庭联产承包责任制在我国的确立。家庭承包制是由包产到户演变而来的地权体制”，体现在农村土地产权结构上，就是农村集体土地所有权和家庭土地承包经营权的分置，简称农村土地的“二元结构”[1]。2014 年 《关于引导农村地区土地经营权有序流转发展适度规模经营的意见》提出 “坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置”，将传统的二元结构转化为三元结构，也使得土地经营权成为一项符合社会主义市场经济的权利。

现行国家政策层面上所称“土地经营权”抵押，表现为两种形式：一是承包土地由承包农户自己经营，权利表现形式依旧是土地承包经营权；二是农户将其承包的土地的土地经营权让渡给农业经营主体，权利表现形式是农业经营主体的土地经营权。土地经营权抵押因此主要可以分成两个部分，一是具有承包权的农户使用承包土地经营权去进行抵押贷款，；二是农业经营主体使用土地经营权进行抵押，权利实质则是土地承包经营权分化出来的土地经营权。

国务院2015年《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》在全国确立232个地区开展承包土地的经营权抵押贷款工作，全国人大授权试点地区暂停《中华人民共和国物权法》第一百八十四条等相关法律条款在试点地区的实施，为土地经营权抵押工作开展提供了政策支持。宿州市埇桥区在成为试点地区后，为推动土地经营权抵押工作的开展，先后出台了《埇桥区农村土地流转经营权抵押登记暂行办法》、《埇桥区农村土地承包经营权抵押贷款实施意见》、《宿州市埇桥区农村承包土地的经营权抵押贷款试点工作方案》(以下简称《工作方案》)从抵押条件、评估机制、风险管理等多方面对土地经营权抵押贷款流程做出规制，旨在放活农村资产，赋予农民更多财产权利。

宿州在《工作方案》明确试点结束前实现1亿元的贷款目标。截至2017年7月宿州土地经营权抵押贷款总额只达到2000万元，贷款发放的额度与宿州农业发展实际需要的资金支持相差甚远。本文旨在厘清宿州推行土地经营权抵押过程中遇到的导致贷款业务推进缓慢的问题，为今后更好发挥土地经营权抵押的功效、制定更合理的制度提供建议和根据。

2　承包土地经营权抵押制度存在的问题

2.1　土地经营权价值无法充分实现

当前我国土地经营权的法律性质尚不明确，使得多数金融机构对于为其提供相关金融产品望而却步。虽然有学者提出“土地经营权”被与“土地承包经营权”分置，被赋予物权性质[2]，也有学者进一步提出土地经营权是定位在土地承包经营权这一用益物权之上设定的用益物权[3]，但法律尚未明确其权属，并且其权利界限、存在期限也尚不清晰，给金融机构开展经营权抵押业务带来许多的不确定性。法律地位的不明确致使权利的行使存在障碍，抵押权人实现其抵押权的过程实质上是抵押财产权利转移的过程，而假如抵押物的财产权利无法进行正常的转移，抵押权人获得的抵押权将毫无意义[4]。

土地经营权抵押尚在探索阶段，当地政府部门和金融机构对经营权抵押的价值认定均持谨慎的态度。《工作方案》指出应将土地经营权及地上(含地下)附着物作为抵押物，实践中金融机构也将经营主体已支付的经营权租金、预期收入、地上附着物等纳入评估范围。除此之外，宿州市还设立了反担保的模式，暨经营主体将土地经营权抵押给第三方担保公司，第三方担保公司作为保证人进行贷款，两种方式均体现出土地经营权尚未发挥出其单独作为抵押物的价值。

2.2　现行机制无法有效控制抵押风险

2.2.1新型农业保险匮乏，农业保险机制并不健全农业产业及相关产业容易受市场因素和自然因素影响，且缺乏农业保险的保障，未来收益存在很大的不确定性，影响贷款人的还款能力。宿州提出的政府—保险—银行共担责本质上有助于经营权抵押的推广。但农业本身基础薄弱，农业生产易受自然灾害的影响，农产品交易易受市场风险的影响，保险公司不愿为大型经营主体量身定做农业保险，缺乏保险助力也是金融机构不愿放贷的重要原因，反映出当前我国总体农业保险体系并不健全。我国当前农业正从自耕自种的体系转变为规模化、集体化生产，而国家出台的政策农业保险还只针对自耕自种的传统农户，可供农业经营主体选择的传统农业保险补偿金额太低，如遇风险只能获得很低的风险补偿；而经营主体又无法负担昂贵的商业保险，农业保险的缺位不利于保障新型农业的健康发展。对于理性的资金提供者而言，如果资金安全得不到保障，为他人提供资金不仅不能使其获得增益，反而要受到损失，他是不可能自愿提供资金的。因此，资金安全保障问题如果得不到解决，资金需求者便不可能通过金融机构获得资金[5]。

2.2.2行政保障未起到消弭风险的作用宿州市埇桥区建立2000万元的风险补偿金，并设立行政主导的担保公司为农户提供反担保业务，意图促进本地区土地经营权抵押业务的开展，但只降低了金融机构贷款的风险，本质上并未减少传统农业存在的市场风险和自然风险，政府做了金融机构的承保人。而银行也只是在2000万元的限度内开展业务，金融机构既可以完成开展经营权抵押的政治任务，又有政府的风险补偿基金承担风险，表现出金融机构缺乏开展经营权抵押业务的积极性。行政色彩的存在使得市场供需双方没有实现有效对接，导致资金价格信号失真，因此，试点地区行政化主导的土地经营权抵押模式难以具有可持续性发展的可能[6]。

2.2.3抵押物处置规则尚不完善宿州市《工作方案》明确贷款人无法偿还贷款时将土地经营权通过埇桥区产权交易中心挂牌流转，对于无法流转的，由埇桥区农地经营托管中心引入第三方进行托管。但由于交易规模、人员配置等原因区产权交易中心只能维持简单运营，并不能切实有效的对经营权进行流转。人员及机构受到限制一方面是由于政府投入不足，另一方面也表明当地对该平台需求力度小，甚至是说该地区由于多种原因对于受让抵押物的意愿及需求很小，如当前土地经营权转让须经过发包方同意并原则尚在本集体经济组织成员内部转让，由于此种限制，抵押物很难找到合适的受让方。“乡土社会成员之间负有互通有无、守望相助的道德义务与责任。他们万万不肯冒着‘见死不救’之行径可能被曝光的危险，受让被处置的土地承包经营权”[7]。

3　完善承包土地经营权抵押制度的建议

3.1　多举措实现土地经营权价值

3.1.1明确土地经营权法律地位国家即将对《农村土地承包法》进行修订，目前提交的草案当中，就对承包经营权抵押贷款进行了明确规定：“承包方可以用承包土地经营权向金融机构融资担保。第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方或其委托代理人书面同意，可以向金融机构融资担保”。 通过法律而非政策对土地经营权问题进行明晰，可以明确土地经营权作为抵押物的价值，可使银行增强贷款意愿，也有助于维护农民个人对土地生产、使用、抵押的权利。

3.1.2明确土地经营权的抵押价值价值评估必须找准正确的参照对象和价值参照体系，这有助于使借贷双方对抵押物确立一个合理的价值评估区间，再由经营主体的经营风险综合决定其最终价值，评估主体上应当选定专业的第三方评估机构，可在保障其对抵押物价值的专业认定基础上保持其中立性，有助于满足借贷双方的信赖利益。

3.1.3助力建设信用体系实现土地经营权价值最大化实践中存在贷款人凭借土地流转证即获得贷款的情形，对于信誉度高、还款能力强临时无法提供抵押物的贷款人，银行会主动为其使用流转经营权证办理贷款。从中可以看出，经营权抵押存在其适用之处，银行可对信用高的客户进行经营权抵押贷款，因此，助力金融信用体系建设有助于信誉度高的农业经营主体发挥土地经营权抵押价值。

3.2　多方位举措降低贷款风险

3.2.1鼓励保险公司积极承保农业风险在经营权抵押过程中，只有保险公司真正的参与到农业新型经营的经营中来，为其提供合适的保险，方可降低银行的风险，给银行提供贷款吃下一颗定心丸。长期以来，我国保险公司不愿在农业上设计太多的保险品种，认为其利润空间不足以其进行相关业务拓展，更不愿为当前农业新型主体设计完善的保险方案，但实际上，新型农业主体能带来的利润是巨大的，规模化经营的方式本身有效降低自然灾害的风险，新型农业主体的农场状况、财务能力以及风险承受能力都比传统农户优越的多，在推动保险公司针对新型农业经营主体设计保险方案过程中，应该学习世界其他国家农业保险的可取之处，目前世界上有40多个国家在发展农业保险，美国的农业保险无疑是当今最具有代表性的保险制度模式，经过80多年的发展，农业保险已经成为美国农民和农场主最有效、最主要的保证基本种植收益的方法。适当借鉴美国关于农业的既有做法，汲取经验，从而建设具有我国特色的农业保险体系，这将使我国的一系列土地政策都将从中受益。与此同时政府部门也应积极主动的引导保险公司为经营主体设计专门的保险方案，真正的实现政府—保险——银行共担责，将有利于降低农业经营风险和金融机构的贷款风险。

3.2.2由市场机制调节抵押风险市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，经济体制改革核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。经营权抵押制度的设立应尊重市场规律，使得市场在资源配置中起到决定性作用。宿州埇桥区的风险补偿金用于补偿金融机构无法收回的贷款，并不断推进政府—保险公司—银行的风险承担机制。对于试点地区的农地政策推广进行贴息或设立风险基金是合理且必要的，但是市场是理性的，政府不应当专注于设立风险补偿基金来促进土地经营权贷款制度的发展，而应设立制度去促使市场产生积极的反馈，让市场起主导作用。

3.3　创新机制助力抵押物流转

当前宿州虽然出台了一系列制度去引导抵押物合法处置，但效果尚未显现。金融机构理论上存在多种途径可以将土地经营权进行处置，如申请法院强制拍卖，或者依据协议进行拍卖等等，但农村由于乡土人情的作用使得集体经济组织内部很难有人愿意成为受让方。抵押物处置难的根源有两点，一是土地经营权剩余价值不确定，二是受让人范围存在局限性。

3.3.1保障土地经营权价值稳定政府进行贷款物价值评估时，往往考虑的是地上(含地下)附着物以及已经缴纳的剩余租金价值，而在处置抵押物时，其地上(含地下)附着物的价值必会有减损，如大棚和其他农业基础设施往往几年价值就会大打折扣，并且贷款存续期间剩余租金价值也在逐年递减，最后处置的抵押物实际上只是与承包人履行流转合同的权利，而且还可能遭遇承包人不愿与第三人履行合同的情形。党的十九大报告中提出，第二轮土地承包到期后再延长30年，这将有利于稳定土地经营权价值。承包合同的稳定将有利于土地流转合同的稳定性，将使得现有经营主体敢于更加合理的修缮土地上覆盖的的基础设施，与此同时扩大生产经营，将有助于土地经营权抵押的价值稳定乃至于扩大。但在贷款期间，金融机构应当时刻关注抵押物其他的可能导致价值减少的情形，对于价值明显减少的抵押物应当要求贷款人提供其他担保物，另外政府应当向农户加大宣传党的十九大报告关于农村土地的政策，使得农民在签订流转合同时敢于扩大期限扩大范围，并不断弘扬社会主义契约精神，使得农民切实履行合同义务，在遇到应依法处置土地经营权情形时保障土地流转合同的继续履行。

3.3.2合理扩大受让人范围传统小农经济和乡土社会的局限致使本土农户很难成为抵押物的受让方，采取多方面激励措施吸引其他地方的农业经济组织参与到抵押物的受让中来将成为解决抵押物处置难的一个重要方法。当前机械化生产和规模化生产的普及，大量资本有进入农业的意愿，信息的不对称致使生活在城市里的人无法及时有效的获得全国各地的土地流转信息，充分发挥产权交易中心的作用应以市乃至省为单位搭建一个大型的产权交易平台，信息做到及时更新，使得更多对发展农业经济有意向的人能得到及时有效的信息，如此可凸显土地经营权价值，很好的应对当前抵押物处置难的问题，更可使我国从传统的小农经济发展成为现代化的农业经济；而一旦其他地区的农业经济组织参与到其中，这必然要求政府对其和当地农户采取同等的政策对待，甚至应当采取适当激励措施保障外来经济主体有效实施其权益，在贷款条件上不得设立其他条件。

3.3.3政府进行统一管理如果穷尽“协议转让”、“强制拍卖、变卖”等措施仍无人愿意受让的情形出现，抵押物应当如何处置。在此情形下，若由当地农村集体经济组织或者政府统一进行回购，并将这些土地交由第三方经营机构进行管理，甚至可以将需要流转的土地交由集体经济组织统一对外流转，以集体经济组织作为流转合同签订主体，集体经济组织再将固定流转收入交给承包方，这样有助于保障合同稳定性，也有助于坏账时高效处置抵押物。

参考文献：

[1] 焦富民.“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建[J].政法论坛，2016(09)：29.

[2] 高圣平.承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹配套改革试点模式 [J].法商研究，2016(01)：25-36.

[3] 焦富民.“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建[J].政法论坛，2016(09)：25.

[4] 杨峙林，赵胜利.商业银行探索开发“两权抵押”融资产品的应用研究[J].征信，2016(05)：90-92.

[5] 许明月.农村承包地经营权抵押融资改革的立法跟进[J].比较法研究，2016(05)：1-13.

[6] 陈菁泉，付宗平.农村土地经营权抵押融资风险形成及指标体系构建研究[J].宏观经济研究，2016(10)：143-154.

[7] 郭继.土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路———基于法社会学的分析[J].法商研究，2010(5)：31-37.