代持股中股东的法律地位

马云飞

上海徐汇融资担保有限公司，上海 200030

一、代持股的法律性质

对于股权代持，名义股东与隐名股东存在何种法律关系，学界有不同观点。一是信托关系，受《信托法》调整，两者关系为受托人与受益人；二是代理关系，受《民法总则》调整，两者关系为代理人与被代理人；三是委托关系，受《合同法》调整，两者关系为受托人与委托人。这三种思路均可用于解释名义股东与隐名股东之间的法律关系。最为基础的思路是委托合同关系；最为理想的思路是信托关系；介于其间的是代理关系。公司法学者刘俊海教授认为，鉴于信托关系蕴含着委托合同与代理关系均无法创设出来的独立信托财产，信托义务远远高于委托合同中的受托人义务，其权利义务关系的实质就是隐名股东是受益人范畴。

二、代持股的法律效力

基于契约自由的法理，最高人民法院《公司法解释(三)》第24条确认了股权代持关系原则有效、例外无效的态度。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实质股东与名义股东的分离具有一定的合理性，符合契约自由的精神，本身不具有违法性。由于个人隐私与法律规避等原因，例如多个名义股东的背后是一人公司实质，又如打破股东人数的限制，隐名股东与名义股东的身份发生分离的现象并不少见。但规避法律的行为并非当然无效，关键在于被规避的法律性质。这点，在《民法总则》中有所体现，仅违反了任意性规范，当属有效。有些股权代持虽违反了法律规范，但仅违反了其中的管理性规范，仍属有效。只有在违反了强制性规范中的效力性规范，方应确认无效。

三、代持股与债权投资

在实践中，存在一方当事人向另一方当事人提供资金，没有签订借款协议或股权代持协议。建议在严格把握证据的基础上，谨慎区分债权投资关系与股权代持关系。1、倘若有借款合同等证据证明双方之间的借款关系，届时债务人只需向出资人还本付息，股东资格归属用资人。2、如有代持协议等证据认定出资人与用资人之间是股权投资代持，用资人则界定为名义股东。3、既无证据证明争讼双方之间存在债权债务关系，也无证据存在代持股关系，推定显名股东享有股东资格，出资人为债权人。上海高院的民二庭还参考介入因素：出资人有无以股东身份参与公司管理或者享受股东权利。

鉴于变动的市场风险以及名义股东和隐名股东的法律风险，为预防名义股东与实质股东间的利益冲突，鼓励出资人与用资人事先明确约定相互间的民事关系，建议裁判者对股权代持或借贷关系约定不明的情况推定原始出资者为债权人。

四、隐名股东与名义股东的股权转让

(一)对于名义股东擅自转让股权，其问题在于认定究竟名义股东是否是真正的股权权利人。如果隐名股东是以非法律行为的方式，如因法院裁判或继承等法律事实而取得股权，则股东名册及工商登记虽然没有变更，隐名股东仍为真实权利人。名义股东并非真实的权利人，其转让股权的行为构成无权处分，受让人在不知情且无重大过失的情况下善意取得股权。对于善意的认定，鉴于《公司法》第32条第3款规定了股权工商登记的对抗效力，如果受让人已经审查了相关登记，应认为其已经尽到了自己的注意义务，满足善意的要件。

如果隐名股东是通过股权代持协议而控制股权，根据商事外观主义，未经其他过半数股东同意，实际出资人不得向公司主张行使股东权利，则名义股东仍为股权权利人，处分股权的行为合法有效。隐名股东只能通过前述协议对名义股东主张违约责任。

(二)对于隐名股东转让，如前所述，如果隐名股东是以非法律行为的方式取得股权，则股东名册及工商登记虽然没有变更。此种情况下，隐名股东仍为真实权利人，当然可对外转让，其转让行为合法有效。

相反，至于隐名股东通过代持股协议控制名义股东，隐名股东不是真正权利人，隐名股东难以对受让人有效的履行转让协议。需要区分，如果受让人知道隐名股东不是真的权利人，则转让协议有效。如受让人不知道这一事实，其可依欺诈而主张撤销股权转让协议，并追究隐名股东缔约过失责任。

在股权转让有效情况下，隐名股东应促成名义股东与受让人的转让，或先转化为显名股东再向受让人转让。无论什么方法，受让人受让股权或隐名股东成为显名股东，都须要过半数股东同意，且其他股东放弃优先购买权。此外，有限责任公司，过半数股东知道隐名股东为实际股东时，可以法院确认隐名股东股权，则转让合同合法有效。上海高院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(二)》可以援用。