纵向垄断协议适用宽恕制度之辨

李 敏

天津师范大学法学院，天津 300387

一、问题提出

由于乳粉企业对下游经营者进行维持转售价格，固定转售奶粉的价格同时限定转售奶粉的最低价格，2013年发改委依据《反垄断法》第四十六条对涉事企业做出处罚决定，同时考虑到企业间违法行为的严重程度、主动配合调查和整改的情况以及是否提供重要证据，分别作出免除处罚或酌情减轻处罚的不同处罚决定。对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据且主动整改的乳粉企业免除处罚。无独有偶，在2014年眼镜企业实施固定转售价格的纵向垄断协议案件中，涉案企业7家其中2家企业被免除处罚。①反垄断执法机构将宽恕制度适用于纵向垄断协议产生热议，有些学者对此持反对意见，也有学者支持此举，但详细论证很少，本文将针对纵向垄断协议适用宽恕制度展开深入探讨。

二、宽恕制度概述

(一)宽恕制度概念

宽恕制度又可称宽大制度、宽恕政策、自首从轻政策等，都是指对检举揭发者法律责任的减免。更具体的定义是，它是指参与卡特尔的公司和个人如果主动向反垄断主管机关揭发卡特尔，或者在反垄断主管机关调查过程中进行合作并提供有关证据资料，则可以获得减轻或者免除处罚的处理。我国《反垄断法》第46条第2款对宽恕制度只是做了大体原则性的规定，具体的操作适用多考察其他国家宽恕制度的确立、发展及成效。

(二)宽恕制度的目的

首先，发现卡特尔。核心卡特尔作为对竞争秩序损害最大的限制竞争行为，已经被各国反垄断法纳入本身违法的行为而无需证明损害存在的后果，一旦被发现，卡特尔成员将面临着令人无法想象的巨额罚款。如此巨大的违法成本使得卡特尔成员在达成卡特尔联盟和随后进行联系时，为了不被发现而采取及其隐秘的方式。

其次，降低调查成本。基于卡特尔成员内部的互相检举和揭发与反垄断执法机构单方面搜集违法证据相比调查成本下降。

最后，威慑卡特尔的形成。除了能节省卡特尔的调查成本，宽恕制度的另一个价值就是从长远来看，宽恕制度能够对卡特尔成员产生威慑作用，使其认识到即便他们行事再为隐蔽，其结成的卡特尔也不是牢不可破的，而是很可能被内部人出卖，这样就起到了限制卡特尔产生的作用。

三、纵向垄断协议不宜适用宽恕制度

对于纵向垄断协议应如何解释，以及能否适用宽恕制度，理论和实践中都存在争议。有学者对此提出反对意见②，持这种观点的学者主要受美欧反垄断执法理论的影响，在美国反垄断执法机关认为纵向垄断协议不具有严重的反竞争效果，尚不构成刑事犯罪，从而只作为民事调查和追诉的对象，也无从适用宽恕制度。欧盟则否定纵向垄断行为的隐蔽性，核心卡特尔以外的垄断协议被发现和调查的难度较小，缺乏适用宽恕制度的正当理由。

(一)违法者之间属于上下游关系

参与垄断协议的违法者往往能秘密达成协议而不留下任何的书面证据，不为第三人所知。在此情况下，利用垄断协议参与者之间可能存在不信任，以免除处罚或减轻处罚为诱饵，诱使违法者向反垄断执法机关告密，从内部瓦解垄断违法。在纵向垄断协议中，垄断违法者之间并非此消彼长的竞争关系，相反违法者之间存在紧密的依赖关系。纵向垄断协议的参加者系同一产业的生产者和销售者或一级、二级经销商关系往往一损俱损，他们彼此之间互相依赖程度高。通俗地讲宽恕制度即“引蛇出洞”，通过撬开垄断协议参与者不信任的缝隙，最终查处具有严重危害性的垄断行为。在纵向垄断协议中，参与者之间互相依赖，不信任的缝隙几乎不存在，所以适用宽恕制度的必要性和意义不大。

(二)行为的危害性和隐蔽性教弱

由于纵向限制是供应商和销售商关于买卖某一特定产品或服务达成的协议，旨在维护经营者声誉、消除搭便车等，在一定程度上促进生产社会化。就垄断行为的危害性而言要比横向垄断协议小，同时隐蔽程度较弱。设置宽恕制度是为了降低那些比较难发现且调查取证难度大的横向垄断行为的查处成本，节省调查取证时间。横向垄断协议是由具有竞争关系的竞争者们协商达成一致意见的垄断协议，垄断协议的参与者都会因此获益，若被查处将面临高额罚款，所以横向垄断协议的违法者们往往心照不宣地维护该协议。在纵向领域，该垄断协议约束的是属于上下游关系的生产者和销售者，若一方为了维护自身利益操控价格必定会将损失转嫁给另一方，从市场的运行规律中可以发现此类垄断协议极易瓦解。

具体到乳粉案中，涉事企业并没有主动向发改委报告垄断行为，均系发改委展开调查后积极配合。该案中9家奶粉企业均参与了维持转售价格的纵向垄断协议，发改委对其中三家给予免于处罚的宽恕待遇。在反垄断执法相对成熟的美国和欧洲也仅仅是对一家企业免除处罚，其他企业可以酌情减轻处罚，适用宽恕制度的同时保障反垄断处罚的严苛。针对三家企业免除处罚的决定降低了反垄断执法的威慑性。

四、宽恕制度对纵向垄断协议适用的合理性

分析宽恕制度原理结合我国《反垄断法》立法及实施的现状可以发现我国宽恕制度对纵向垄断协议的适用不违背宽恕制度的原理，在现阶段具有合理性。在纵向垄断中适用宽恕制度使得执法机关可以更为迅速地获知、定位垄断协议行为，增加反垄断执法效率。

(一)我国《反垄断法》对宽恕制度的规定

我国的反垄断法的体系包括横向垄断协议和纵向垄断协议，《反垄断法》第13条规定了横向垄断协议，第14条规定了纵向阿垄断协议。第七章规定了实施垄断行为对应的法律责任，第46条系参与垄断协议违法者应承担的法律责任，其中第一款是违反垄断法，实施垄断协议的一般法律责任，同时适用两种垄断协议；第二款是对宽恕制度的原则性规定，通过法条的字面意思解读并未区分横向垄断协议和纵向垄断协议。从《反垄断法》的条文看，宽恕制度是否仅适用于横向垄断协议，并没有做出明确规定。从文意解释的角度出发不去扩大解释也不限缩解释，宽恕制度并未区分对待横向垄断协议和纵向垄断协议进行适用。③另外国家工商总局和发改委的相关实施细则也未对宽恕制度是否可以适用于纵向垄断协议做出具体解释。

(二)纵向垄断协议的隐蔽性和危害性

基于危害性和隐蔽性的程度并非完全客观的，存在可以解释的空间，纵向垄断协议是否有严重违法性或足够的隐蔽性不可一概而论。发改委在宽大政策适用和具体处罚幅度上有一定的灵活性。

无可厚非，纵向垄断协议的隐蔽性一般较横向垄断协议的隐蔽性较弱，因为上下游厂商往往必须签订书面交易合同，且交易关系清晰、明确。但相对弱并不意味着完全没有，在某些情况下，这种相对较弱可以通过参与人之间有意识的隐蔽策略来增强。④纵向垄断协议，特别是纵向价格垄断协议，与横向垄断协议具有相似的严重不良后果。在充分竞争的自由市场中，价格是调节市场供求最有效的手段之一。价格的高低、涨落调节生产的资源配置、产品结构、生产规模；调节流通的结构、规模和地区流向；调节消费的结构和规模。调节市场商品的供求关系，若价格被经营者联合控制，就无法在市场发挥杠杆作用。垄断不可避免地导致高价，这些高价最终转嫁给消费者。另外经营者之间的竞争被禁止，排斥市场新的进入者，除了使消费者丧失了选择商品的权利以外，也无法运用市场自身的机制优胜劣汰。长远来看，这将严重损害企业的竞争力，阻碍社会资源的优化配置，不利于社会经济的进步。

另外我国目前处于《反垄断法》的实施的初期，消费者和经营者的反垄断法律意识不高(与美欧反垄断执法环境不同，美欧有完善的私人诉讼制度和行业协会监督管理为反垄断执法保驾护航)主要依靠执法机关的发现和调查垄断行为。由于反垄断执法机关的执法资源有限，不得不依赖宽恕制度查出更多的垄断协议。

五、结语

宽恕制度自创立以来，得到了世界各国的认可，并被广泛应用于各地区的反垄断执法工作。但不同国家和地区的运行机制存在一定的差异，这是不同发展阶段市场条件和法律环境的必然要求。其他国家采用宽恕制度的经验不能作为判断我国纵向垄断协议是否适用宽恕制度的直接依据。我国目前正处于反垄断执法初期，公民的反垄断意识不强，主要依靠反垄断执法机构查处垄断行为以维护充分自由竞争的市场经济秩序。从我国现行反垄断法的立法框架和实施情况来看，在纵向垄断协议中运用宽恕制度并不会破坏宽恕制度的运行机制，而是具有特殊的价值。但是这种合理性并不是一成不变的，如果反垄断法在未来改变其对纵向垄断协议的立法态度，私人诉讼机制逐步完善，中国的市场条件、竞争文化和公民的反垄断意识越来越成熟，这种合理性将会消失。

[ 注 释 ]

①孙先锋.七家眼镜商价格垄断遭罚 反垄断调查或成常态[N].中国联合商报，2014-06-02.

②毕金平.反垄断法宽恕制度适用行为对象研究——兼评我国奶粉价格垄断案[J].安徽大学学报(哲学社会科学版)，2015.

③时建中.对反价格垄断行政执法机制和体制的延伸思考[J].中国物价，2013.

④洪莹莹.反垄断法宽恕制度的中国实践及理论反思[J].政治与法律，2015.