隐蔽性证据规则研究

朱慧颖

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

无论是英美法系国家还是大陆法系国家都对口供补强规则进行了大量的研究。然而，隐蔽性证据规则作为口供补强规则中的一种，却没有被其他国家规则化，也无任何研究是针对隐蔽性证据规则进行的。我国于司法解释中规定了隐蔽性证据规则，是史无前例的。并且赋予隐蔽性证据强力的定罪导向，从而使其成为“带有‘定罪公式’ 色彩的证据规则”[1]，这在世界上是绝无仅有的。隐蔽性证据规则作为我国特有的规则，与我国当前的刑事司法环境有着密不可分的关系，也与被补强的口供的特点、隐蔽性证据本身的特点、侦查人员对隐蔽性证据的信赖与渴望以及隐蔽性证据规则的内在结构等有关[2]。

目前，我国有许多学者对隐蔽性证据规则进行了研究。秦宗文教授认为，虽然隐蔽性证据规则的确立有着经验支持，但在实践中却由于口供被污染、司法工作人员自身的因素、规则本身的模糊等原因导致在应用隐蔽性证据规则时背离了该规则本身的目的。秦教授认为，我国在实施隐蔽性证据规则时应平衡风险与效率，以多元化的方式应用隐蔽性证据规则。高源等学者，则主要对“先证后供”和“先供后证”两种不同情形下隐蔽性证据规则的功能进行研究，并提出了适用隐蔽性证据规则时的注意事项。万毅等学者则对实践中在适用隐蔽性证据规则时所遇到的问题进行了分类总结，并提出了相应的风险防范措施。还有学者对隐蔽性证据在实体和程序方面进行了深入研究及对侦查中隐蔽性证据如何适用进行了研究总结。本文从隐蔽性证据规则现有的法律依据出发，讨论隐蔽性证据的两大特点，进而通过典型案例识别出司法实践中使用隐蔽性证据的五大风险点，针对隐蔽性证据规则的风险给予四点防控意见。

一、隐蔽性证据规则的法律依据

我国现行的《刑事诉讼法》并没有明确的法律条文对隐蔽性证据规则进行阐释，仅在两个司法解释中对此作出了规定。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)第34条对隐蔽性证据规则的适用作出规定，有学者认为该规定是对口供补强规则的细化和完善[3]。2012年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》( 以下简称《刑事诉讼法解释》)第106条扩大了隐蔽性证据规则的适用范围，即不限于死刑范围[4]。

《死刑案件证据规定》第34条和《刑事诉讼法解释》第106条的内容基本一致，其旨意都是为了规范隐蔽性证据规则的适用，指出只有指隐蔽性很强的物证、书证才能适用隐蔽性证据规则，但对其他类型证据尚无明确规定。有学者认为，除了犯罪嫌疑人、被告人口供外，隐蔽性证据可通过其他七种形式表现出来[5]。但无论是《死刑案件证据规定》还是《刑事诉讼法解释》中对于隐蔽性证据规则的规定，都只认可了书证和物证可作为隐蔽性证据补强口供，其他类型的证据不被认可为隐蔽性证据。

我国上述两个司法解释中的两个条文对隐蔽性证据规则进行了相应的规定，使得隐蔽性证据规则从经验层面上升到了法律层面，但仍具有一定局限性。首先，规定内容较为简单，司法实践中，适用隐蔽性证据规则时所遇到的问题难以依据上述司法解释得到妥善解决。其次，上述条文中对于“其他证据”的界定并不明晰，导致在实际应用时，法官对“其他证据”的理解存在个人主判断的差异，引发同类案件不同判的争议。为了使隐蔽性证据规则能在司法实践中得到更好的应用，避免更多冤假错案的发生，要加强对隐蔽性证据规则的理解，在其规范的范围内严格适用。

二、隐蔽性证据规则的特点

(一)隐蔽性证据规则是证明力规则

不同于英美法系国家的证据规则法典化[6]，也不同于大陆法系国家自由心证的证据制度，我国既没有形成完整而详细的证据规则体系，也没有通过法律明确赋予证据的裁判者自由判断证据证明力的权力[7]。构建证据规则体系是我国的当务之急。关于构建我国证据规则体系的观点很多，但无论是何家弘教授的以静态和动态区分证据规则的观点[8]，还是樊崇义教授以规范证据能力、规范证据证明力和规范证据运用区分证据规则的观点[9]，都认为证据补强规则是证据规则体系中的规范证据证明力的规则[10]。而隐蔽性证据规则作为口供补强规则的一种，属于证据补强规则的体系范围内，因此，其当然是证明力规则。

(二)隐蔽性证据规则具有明确的定罪导向

隐蔽性证据规则之所以具有如此明确的定罪导向，与以下三个方面有关：

1.隐蔽性证据的特点

隐蔽性证据规则具有明确的定罪导向，与隐蔽性证据的特点密切相关。隐蔽性证据是对一类含有隐蔽性信息的证据的统称，具有间接性、细节性、特殊性等特点，换言之，即其具有隐蔽性，是与案件没有关联的人无法得知的证据。以社会一般人的角度来看，能够知晓隐蔽性证据的被告人都必然与案件有关联。人们不会相信世界上胡编乱造也可以供述出案件中极其细节、特殊的证据。而且按照人趋利避害的本性，是不会在如此糟糕的境遇下做出对自己不利的供述。所以，当隐蔽性证据出现时，被告人的嫌疑值就会骤增，如果还能与该案的其他证据相互印证，“铁案”就这样诞生了。

2.隐蔽性证据规则是积极的法定证据主义

大陆法国家的证据规则不对证据的证明力大小强弱作出明确的法律限制，但其仍然受欧洲中世纪法定证据制度的影响，针对被告人口供确立了补强规则，成为大陆法国家自由心证原则的例外[11]。尽管我国对被告人的口供也同大陆法国家一样，确立了补强规则，但中国的证据法以限制证据的证明力为核心理念，带有欧洲中世纪曾普遍实行的法定证据制度色彩[12]。我国目前出台的证据规则都在一定程度上对单个证据的证明力进行了限制，不同种类间证据证明力的大小也有区分。但我国从正面肯定证据证明力的规则，是世界上鲜有的。隐蔽性证据规则积极地确定了隐蔽性证据的证明力，即根据被告人口供获得的隐蔽性证据只要满足了法定要件，符合证据相互印证规则，即可认定被告人有罪。正是因为隐蔽性证据规则属于积极的法定证据主义，法官可根据该类证据积极认定被告人有罪，使得隐蔽性证据规则具有明确的定罪导向[13]。

3.基于对隐蔽性证据规则条文的理解

根据《刑事诉讼法解释》第106条规定的内容来看，侦查人员掌握的隐蔽性证据符合该条的规定则“可以”认定被告人有罪。“可以”是可能或能够的意思，在该条规定中笔者认为应当理解为“能够”，即“能够”认定被告人有罪，而不是理解为“可能”的意思。如果理解为“可能”，那么该条规定的立法目的就无法达到了。制定该条规则的立法目的是为了解决实践中对于口供得到了隐蔽性证据的补强时能否作为定罪根据的争议，如果将“可以”理解为“可能”则还是赋予了法官一定的自由裁量权，实践中的争议也无法得到解决。其次，结合其他的规定，例如，《刑事诉讼法解释》第105条中，也用了“可以”二字。对此处的“可以”权威解释认为，在实务界长期以来间接证据如何定案的经验总结以及学术界对运用间接证据定案的研究已较为成熟的情况下，“可以”应系当然推理。比照权威解释对《刑事诉讼法解释》第105条的规定，因此，第106条中中的“可以”也应系当然推理。

三、实践中适用隐蔽性证据规则的风险

由于司法实际中审判人员对隐蔽性证据规则的过度信赖，也造成隐蔽性证据规则在适用时会出现一些问题。我国近几年出现很多冤案，其中一些冤案就与审判人员在适用隐蔽性证据规则时背离了规范本身有关。

(一)司法人员对隐蔽性证据的过度信赖

无论在什么案件中，隐蔽性证据对于侦查人员来说都像是在黑暗中的曙光。且隐蔽性证据具有细节性、特殊性，一般人都会认为“如若不是本案的凶手，又如何能知道这么多一般人都难以发现的细节呢？”因此，侦查人员对隐蔽性证据极为信赖。在陈满案中，原审审判长就曾说过：“这个案子没有任何错误。百分之百不是冤案。”审判长之所以会这么说，是因为陈满的口供中提及到了本案中一个重要的具有细节性的关键证据，该隐蔽性证据使得审判人员坚信陈满有罪,在案件其他间接证据与陈满的口供存在矛盾的情况下仍然认定陈满有罪。在佘祥林杀妻一案中，问讯人员的逻辑思维是：如果你没有罪，怎么会交待出那么多细节？基于这种思维,司法人员怎能不信赖隐蔽性证据。我国目前的司法环境及隐蔽性证据的特点导致司法人员对隐蔽性证据的信赖程度高，甚至过分信赖。

(二)隐蔽性证据范围的扩张

我国明确将隐蔽性证据的范围限定为物证、书证。除此之外的其他类型的证据都不能作为隐蔽性证据的形式。在司法实践中，隐蔽性证据范围扩张的现象极为普遍，在有些案件中，被害人的供述、同案犯的供述、证人证言都可以被当作隐蔽性证据。例如，在案件的言词类证据中出现了隐蔽性的细节，司法人员也会认为该类证据与隐蔽性的物证、书证有相同的证明效果。

隐蔽性证据规则作为口供补强规则之一，在适用过程中要对被补强的口供进行区分。办案过程中，有以下两种情况，即“先证后供”和“先供后证”。在先证后供的情况下，虚假口供、刑讯逼供等现象更容易发生。反之，在先供后证的情况下，发生刑讯逼供的可能性较小，口供具有较高的可信度。大部分法官会认为，在先证后供的情况下对口供的真实性判断需要更加谨慎，权威解释认为，这样的口供才需要严格的隐蔽性证据进行补强。对于先供后证的情况，则不需要如此谨慎。不必严格地将证据类型限定在物证、书证的范围内,从而导致隐蔽性证据的扩张。

(三)口供受到污染，造成虚假补强

冤假错案发生的最大原因之一就是口供受到污染。口供属于言词证据，具有不稳定性、反复性等特点。犯罪嫌疑人在供述自己的作案过程时很可能存在避重就轻、记忆不准确、表达不清晰、刻意隐瞒重要事实等情况，导致口供的真实性存疑。在实践中，存在串供、刑讯逼供、诱供等现象，容易造成口供被污染。而且口供的载体是讯问笔录，故呈现在法庭上的口供经过了双重的创造。双重创造过程中，口供遭到污染的可能性更大。在口供被污染的情况下，适用隐蔽性证据规则只能虚假补强口供，造成错案的产生。

口供的污染可以划分为有意污染和无意污染两种。

1.口供无意被污染

(1)侦查人员泄漏案件细节

讯问是获取犯罪嫌疑人口供的重要途径。侦查人员讯问的目的是让犯罪嫌疑人完整且真实地供述自己的作案过程,但多数犯罪嫌疑人不会如实地供述自己的罪行。面对这种情况，讯问人员一般会告诉犯罪嫌疑人警方已掌握了案件的重要证据，无论犯罪嫌疑人是否如实供述都能定犯罪嫌疑人的罪,犯罪嫌疑人自己供述犯罪过程还能构成坦白,可争取从轻处理。为获取犯罪嫌疑人的信任，讯问人员会向犯罪嫌疑人展示其所获取的一部分证据，从而造成口供的污染。例如，在一起父亲杀害儿子的案件中，父亲与母亲都被列为犯罪嫌疑人，在讯问母亲的过程中为了使母亲相信警方已经掌握了案件的重要证据，讯问人员向其展示了带有被害人皮肤组织的花洒软管。母亲为了包庇其丈夫，虚假供述是其用花洒软管将儿子绑在椅子上，在掌掴儿子的过程中致其后脑撞击到电视柜，致其死亡。由于侦查人员在讯问过程中将案件的隐蔽性证据泄漏了，无意中使母亲的口供受到了污染。

(2)犯罪嫌疑人从其他途径了解到案件细节

除了由于侦查人员的失误泄露案件细节外，犯罪嫌疑人还有可能通过其他途径了解到案件的细节。例如，在一起投毒案中，被害人怀疑是平日与自己有嫌隙的邻居作案，于是到邻居家门口破口大骂，并将投毒时间、地点及毒药的种类等信息曝光。后公安机关将邻居列为犯罪嫌疑人，邻居供述了投毒时间、地点及毒药的种类与公安机关掌握的情况一致。虽然缺乏进一步的证据，但公安机关认为投毒的时间、地点及毒药的种类都属于隐蔽性信息，非作案人不会知道，故将邻居移送起诉[14]。在此案中，邻居可通过被害人的谩骂获取案件的隐蔽性信息，在此情况下，由于邻居可通过其他方式知晓案件细节，故其口供是在已经被污染的情况下作出的。

2.口供有意被污染

为了尽早破案，或在案件中形成闭合的证据链，侦查人员会擅自篡改犯罪嫌疑人的口供，使其口供与案件的隐蔽性证据相吻合。在陈满案中，侦查人员就将口供中的“左手抱住他的头部，右手持菜刀在他脖子上砍了二刀”改成了“右手抱住他的头部，左手持菜刀在他脖子上砍了二刀”。除了直接篡改犯罪嫌疑人的口供外，侦查人员还会通过反复讯问、诱导讯问等方式使得犯罪嫌疑人所供述的内容与其所掌握的证据相互印证。在徐东辰杀人案中，侦查人员讯问其与被害人发生性关系的时间，徐东辰最初的几次回答都使侦查人员不满意，直到最后徐东辰回答：“是天快黑了的时候吧”，才令侦查人员停止对发生性关系时间的讯问。在审判过程中，控方不会承认侦查人员有故意篡改被告人的口供、对被害人诱供等行为，还会强调根据被告人的口供获取到了的隐蔽性证据，被告人的口供能够得到补强，从而应该认定被告人有罪。隐蔽性证据具有极强的证明力，法官难以发现侦查人员存在故意诱使被告人提供受到污染的虚假口供的情形，从而导致冤假错案的发生。

(四)替身犯的存在

由于替身犯的存在，司法人员在适用隐蔽性证据规则时应持更加审慎的态度。替身犯为了使侦查人员相信其就是案件的真凶，一般会主动供述所知晓的案件细节，特别是故意供述案件的隐蔽性证据，提升自己的嫌疑值。例如，在一起刑事案件中，被告人李某投案承认自己打死了堂兄，并告知公安机关杀人所用刀具的地址[15]。根据李某的供述找到凶器的现场属于隐蔽性证据，该证据可补强其口供。但法官在对案卷进行审查时发现，李某最初对案发现场的描述并不是很准确，且其杀人动机不强。反倒是李某儿子的杀人动机更强烈，因此，法官怀疑此案会不会是李某替其儿子顶罪。但由于该案证据无法证明李某儿子有罪，且再次提审时李某对案发现场的描述与案件其他证据一致，最后还是认定李某犯故意杀人罪。假设李某真的是替身犯，杀人所用刀具的地址是李某从其儿子处获取的，那么该隐蔽性证据反而会成为错案的强力催化剂。在适用隐蔽性证据规则时，一定要先确认是否有替身犯的存在，只有在确定被告人不是替身犯时，才可正常适用隐蔽性证据规则。

(五)隐蔽程度把握的分化

隐蔽性证据是指一类含有隐蔽性信息、不易被人所发现的证据。我国现行法律及司法解释并没有对“隐蔽性证据”的定义进行明确规定，因此，对于一个证据是否属于隐蔽性证据，在不同案件中不同的法官会有不同的理解。实务界对于有些证据，一致达成共识都认定其为隐蔽性证据，例如，埋尸的地点。但对于有些证据，实务界难以达成共识，只能个案判断。例如，在聂树斌杀人一案[16]中花衬衣就是隐蔽性证据。当时的法官认为如果不是凶手，是无法得知花衬衣的存在的。但花衬衣是否符合隐蔽性证据的主要特征——隐蔽性，恐怕没有唯一定论。在此案中，花衬衣不属于绝对的隐蔽性证据，办案人员只要去到现场就能够发现。在实务中，对于具有相对隐蔽性的证据是否符合司法解释中对隐蔽性证据的要求是需要法官结合案件进行判断的，但由于主观意识上存在差异，会出现不同的结果。也正是因为隐蔽程度把握的分化，成为实践中隐蔽性证据规则适用的隐患[17]。

四、适用隐蔽性证据规则的风险防控

(一)录音录像制度的完善

我国《刑事诉讼法》第123条规定了“应当”对讯问过程录音录像的情形，说明我国的录音录像制度还没有全面适用于所有的案件。但随着我国录音录像技术的发展，录音录像制度全面适用是我国社会主义法治的必然要求。录音录像制度能够制约侦查人员的倾向性、诱导性、逼迫性的讯问，也能够准确完整地记录犯罪嫌疑人的完整供述，避免讯问过程中犯罪嫌疑人的口供被污染。但由于我国现阶段案多人少的情况，要求法官对每个案件的录音录像都全面进行审查是不现实的，要保障录音录像制度发挥其最大的作用还需另辟蹊径[18]。在一个审判中，法官处于中立地位，控方与辩方处于对立面，而录音录像制度是为了对控方收集证据的方式进行监督，如果赋予辩方查阅录音录像的权利，则能更好地实现监督目的。在审判过程中，法官只需对辩方不认可的那部分录音录像进行审查。赋予辩方查阅录音录像的权利能够充分利用司法资源，减少不必要的法庭调查，又能起到保证犯罪嫌疑人的口供在讯问过程不受污染。

(二)保密制度的完善

隐蔽性证据的主要特征就是具有隐蔽性，除了案件的亲历者，其他人一般不可能知道。隐蔽性证据的信息一旦被泄漏，那么隐蔽性证据就失去了其价值，无法起到补强犯罪嫌疑人口供的作用。因此，在建立隐蔽性证据的保密制度。特别是在先证后供的情况下，侦查人员要特别注意自己的讯问方式，通过出示真假证据等讯问技巧攻破犯罪嫌疑人的心理防线时，要注意避免隐蔽性证据信息的泄漏。侦查人员在传递隐蔽性证据过程中，也要做好保密工作，例如，不在审讯室门口交流沟通案件有关的隐蔽性证据，避免审讯室内的犯罪嫌疑人听到交流的内容。也要做好犯罪现场的保密工作，禁止除侦查人员以外的其他人接近犯罪现场。有些相对隐蔽性证据是可以通过观察犯罪现场获取的，故做好现场的保密工作也是极其重要的。

(三)区分绝对隐蔽性证据和相对隐蔽性证据

绝对隐蔽性证据是只有作案人才知道的，但相对隐蔽性证据除了作案人知道以外侦查人员通过勘查也能够知道。在适用隐蔽性证据规则时，要注意区分绝对隐蔽性证据和相对隐蔽性证据，对于相对隐蔽性证据的运用要保证被告人的口供完全没有受到污染，且与案件的其他证据的印证程度高。如果不能排除被告人口供被污染的可能性则不能根据相对隐蔽性证据对被告人定罪。而绝对隐蔽性证据只能在先供后证的情形下出现，其可信度更高。在运用绝对隐蔽性证据时只要涉及到该绝对隐蔽性证据的口供没有受到污染则可采信。隐蔽性证据具有高度的证明力，但绝对隐蔽性证据的证明力要绝对高于相对隐蔽性证据。因此，在适用隐蔽性证据规则时，必须要区分绝对隐蔽性证据和相对隐蔽性证据，才能准确把握不同案件中隐蔽性证据的补强程度。

(四)区分重罪案件和轻罪案件

对于重罪案件和轻罪案件，适用隐蔽性证据规则时又有不同之处。

1.重罪案件中隐蔽性证据规则的适用

重罪案件是指可能判处十年以上有期徒刑及以上刑罚的案件。隐蔽性证据多出现于杀人、强奸等重罪案件中，侦查人员为了尽快侦破案件，采取非正常手段取证的可能性更高，造成虚假补强的可能性也更高。将隐蔽性证据规则适用于重罪案件时，应考虑以下两点：一是是否存在隐蔽性证据虚假补强的可能性；二是口供是否存在反复的情况。在重罪案件中，犯罪嫌疑人不会一被提审就将案件过程及细节交待得很清楚。一般需要经过多次讯问，才能获取完整的口供。对于案件中隐蔽性证据的供述，犯罪嫌疑人出现反复的情况，则口供的真实性难以确定。在庭审中，要让被告人对自己的口供进行确认，只有在反复确认下，被告人仍认可口供的真实性时，该口供才能作为定案的根据。

我国目前最重的刑罚是死刑立即执行，最高的刑罚决定了对于可能判处死刑立即执行案件的证据也要适用最严格的标准。在这类案件中，对隐蔽性证据规则的理解要区别于其他案件，按照我国司法解释的规定，隐蔽性证据是根据被告人的口供所获取的具有隐蔽性的证据，但对于可能判处死刑立即执行的案件，仅根据被告人的供述获取到了隐蔽性证据还不足以补强被告人的口供，还需要有非派生证据对被告人的口供加以补强时才可将被告人的口供作为定案的根据。

2.轻罪案件中隐蔽性证据规则的适用

在轻罪案件中，合法相关证据的真实性往往不会被怀疑。例如，在先供后证的情形下，口供的真实性几乎不会被怀疑。若被告人当庭认罪的案件，则无需录音录像的佐证,只要口供得到隐蔽性证据的补强即可作为定罪的根据。在先证后供的情形下，只要口供不受到污染，排除逼供、串供、诱供等可能，口供的真实性即可得到保证。但由于认罪认罚从宽制度[19]的出现，会导致隐蔽性证据虚假补强口供的情况增多。在轻罪案件中，由于判刑不会太重，侦查人员一般会告诉犯罪嫌疑人如果其认罪认罚可能会免除刑罚，审判阶段所耗费的时间也会缩短，不承认反而对其不利；犯罪人员担心“不承认”反而要承受更加不利于自己的后果，从而作出虚假陈述[20]。为避免此种情况的发生，应当确保犯罪嫌疑人是自愿认罪认罚，保证犯罪嫌疑人在有律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。在轻罪案件中，如果能够确保犯罪嫌疑人的口供是自愿供述的，则根据其口供获取到了隐蔽性证据就可起到补强作用。

3.注意某些特殊类型的犯罪

隐蔽性证据规则适用于所有的案件，但对于不同案件，法官在适用隐蔽性证据规则时应尽到不同的审慎义务。在实践中，有两大类案件较为特殊，在适用隐蔽性证据规则时要保持高度的警惕。第一类是可能存在“替身犯”的案件。此类案件中，被告人与真正的犯罪嫌疑人往往存在特殊关系，被告人要么是为了利益；要么是为了某种情感而代替他人认罪。在可能存在“替身犯”的情况下，盲目地适用隐蔽性证据规则只能促进虚假补强。因此，如若不能排除存在“替身犯”的可能性，则不要轻易适用隐蔽性证据规则。第二类案件是犯罪嫌疑人是未成年人、不能完全辨认自己行为的人，在适用隐蔽性证据规则时也要比一般案件更为谨慎。未成年人及不能完全辨认自己行为的人心智跟大脑都不够成熟，容易受到他人的影响。被告人是这类人时，隐蔽性证据规则的运用应审慎严格[21]。

五、结语

我国目前对于隐蔽性证据规则的研究甚少，但其在司法实践中的作用却是不可忽视的。在实践中，很多案件一旦出现隐蔽性证据，就往定罪结案的趋势发展。正是实践中过度地强调隐蔽性证据的证明力，使得隐蔽性证据具有鲜明的定罪导向。如果不规范隐蔽性证据规则的适用，会导致不堪设想的后果。因此，在适用隐蔽性证据规则时不仅要重视隐蔽性证据本身，也要保证其与案件的其他证据能够相互印证，确保隐蔽性证据规则的正确适用。