探讨保安处分下的人身危险性

摘 要 保安处分制度以保护社会安全，消除行为人的危险性为己任，行为人的危险性又是保安处分的一般构成要件，通常认为，人身危险性问题是保安处分理论的核心，其“危险性”的重要性可与刑法理论中犯罪构成的概念相比。鉴于此，本文拟对保安处分下的人身危险性进行探究。

关键词 人身危险性 违法者 法益保护 现实表征

作者简介：卢飞，四川师范大学法学院研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-194-02

一、人身危险性的概述

所谓危险性，是指行为人有可能实施违法的行为，或者说行为人有实施违法行为的可能性或盖然性，但这里的可能性或盖然性不是由主观内心决定，而应当是以某种客观事实或实际状况为基础决定的。我国刑法学界对人身危险性主要有三种表述。第一种：“行为人的人身危险性，是指行为人再次实施违法行为的可能性。这种说法将问题确定化，把人身危险性归结为行为人再次犯罪的可能性，有利于司法机关对实际情况的掌握，反映出一种普遍的认识，多数学者赞同此观点。第二种：“行为人的人身危险性是指行为人对社会造成危害的潜在性。”认为人身危险性是行为人未然的或未来的实施危害社会的盖然性，亦可理解为是行为人的存在对社会存有的潜在威胁，固然有其可取之处，但亦难于把握何者为对社会的威胁，且这种情况大多数以行政处罚的手段来解决，不适用处分法定原则。也有学者不赞成上述观点，采取折衷主义，互相补充的方式，表述为：“人身危险性是初犯可能性与再犯可能性的统一”。认为人身危险性不仅仅存在于犯罪后的再犯可能性或盖然性，同时还应当包括可能发生的初次犯罪。现实生活中，行政或司法机关往往关注再犯的可能性而忽视初犯可能性的预防，导致社会中出现一些行政法、刑法难以解决的情况。

笔者赞同上面第三种表述，认为抛开犯罪人以外的其他人即对社会有潜在威胁及犯罪倾向的不稳定分子去探讨保安处分制度下的人身危险性，这样的保安处分是不完整的，也不利于我国社会秩序的稳定。人身危险性不仅指行为人将来可能再次实施犯罪行为，更应当包括其他行为人可能有第一次实施犯罪的倾向。俗话说“防患于未然”，人身危险性不应当仅仅适用于已对社会造成危害的已然犯，更应当适用于可能实施犯罪行为的未然犯（即初犯可能性）。也就是说人身危险性的概念应当适用于所有可能实施犯罪的行为人，而不应以是否有过犯罪行为来判断。将人身危险性分为初犯可能性和再犯可能性是适合我国国情的。所谓初犯可能性，指尚未受到法律处罚的人通过违法行为等各种现实特征表现出来的未来实施危害社会的或然性。这种可能性与再犯可能性一样都是行为人潜在的实施违法行为的可能倾向。相区别的是，初犯可能性的行为主体未曾受到违法行为的处罚，而再犯可能性的行为主体已经触犯法律法规，曾是违法主体。从我国行政法或刑法理论上看，对初犯可能性的主体并未作出明确的规定，亦未划定一个明确范围，只是将这种主体笼统的称为潜在的违法人，很难保障行为人的合法权益，亦容易导致对人权的践踏。

二、人身危险性的明晰

人身危险性并不以主观臆断决定，其应当以立法的形式予以规定。现实中基本有三种立法例：第一是在立法上明确规定危险性的衡量标准。第二是由法官或行政机关根据不同时段的具体情况并结合社会现状进行自由确定。第三种是折衷主义，即先以立法的形式规定危险性的标准，在此基础上行政者或司法者再根据具体事件确定危险性及其程度。笔者赞同第三种，认为其符合我国的实际情况，为了能够有效的保障犯罪人的合法权利，防止行政权和司法权的滥用，行为人的危险性及其程度都必须在立法的基础上，由行政或司法机关经过严格的法律程序予以确定。现行法律法规只是规定了应当从哪些方面来判断行为人的危险性及其程度，并没有规定一个具体的衡量标准，实践中行政和司法机关往往将人身危险性与社会危害性、主观恶性等范畴相混淆，理顺它们之间的关系，是我们认识人身危险性在适用法律上的必由之路。

（一）人身危险性与社会危害性

社会危害性，是指对社会秩序和经济秩序具有危害作用的行为对社会造成一些不确定性的事实现状。社会危害性与人身危险性有一些内在的客观联系，这种联系是通过违法行为的客观表现发生的，行政者或司法者通常用社会危害性来判断人身危险性，但是，社会危害性和人身危险性是两個完全不同的范畴。首先，人身危险性是潜在的未然或已然违法人的人身客观表现，而社会危害性是违法行为人的确定事实。我们能够在违法的概念范畴去寻找社会危害性因素，但无法从违法的概念范畴去寻找人身危险性因素。其次，社会危害性属于已然的违法范畴，是对社会秩序、经济秩序或公民的合法权利业已造成的损害，具有客观性。而人身危险性属于未然的违法范畴，是一种尚未发生的可能性，不具有客观实在性。人身危险性和社会危害性是充分和必要的条件关系，人身危险性是导致社会危害性的必然原因，却并不必然引起社会危害性，属于函数中的充分非必要条件。

（二）人身危险性与主观恶性

我国现行刑法理论在人身危险性和主观恶性的关系问题上存有模糊理念，急需理清。所谓主观恶性，是存在于犯罪人内心中的不法观念，这种不法观念通过不法行为的实施显现出行为人应受道德的谴责，甚至法律的惩罚。人身危险性与主观恶性存在着紧密联系。主观恶性能够反映出犯罪主观方面的事实，反映行为人的主观恶劣程度。同时，主观恶性和人身危险性在某些情况下具有相同的外在特征，如累犯具有多发性，这一点既说明其主观恶性较深，又说明其将来再犯罪的可能性较大。但主观恶性和人身危险性有很大的区别，表现为：

1.两者的主体不同。主观恶性的主体仅为犯罪人，而人身危险性的主体是行为人将来有实施违法行为倾向的违法者。也就是说，主观恶性的主体是固定的已然犯，只有内心不法并实施了违法行为的人的思想才能纳入主观恶性的范畴，成为道德谴责和法律惩罚的对象。

2.两者的性质不同。主观恶性属于已然之罪的范畴，而人身危险性属于未然之罪的范畴；主观恶性的重点在于认定已经发生的客观事实，具有实然性，而人身危险性的重点在于对未来可能性的预测，本质具有或然性。

3.两者的内容不同。主观恶性是犯罪人内心存在的不法品质，将其在犯罪主观方面作为判断的依据，而人身危险性是由有犯罪倾向的人和犯罪人的本身客观性及其相关的生活条件等因素共同判断的犯罪可能性，它以行为人的自我认识、心理控制欲及其行为选择性为主要方面，此外，犯罪人的身心状况、家庭环境以及受教育程度等因素，也是评判其违法的依据。

三、人身危险性的现实表征

人身危险性的现实表征，又称人身危险性的客观表现，是指影响和决定行为人人身危险性的有无及大小的各种已存的内在事实，是我们用来评判人身危险性状况的内在、客观表层征象。根据我国相关法律的规定，结合司法实践的经验，并借鉴外国的立法规定，认为人身危险性的现实表征分为初犯可能性和再犯可能性的事实表征。初犯可能性的表现特征有行为人的身心特征和行为的偶发性等；再犯可能性的表现特征有违法人的生活条件、家庭背景和实施违法行为时的主客观情况等。

（一）初犯可能性的表征

初犯可能性的表征是指反映现实中尚未实施违法行为的潜在危险者将来可能实施违法行为的现实情况。笔者认为，从宪法尊重和保障人权及强化法律保障公民权益的需要出发，应当把作为保安处分适用对象的潜在违法人限定在包含犯罪人在内的违法行为人，事实行为合法的人不属于初犯可能性的主体。更应当立足于我国刑法理论的实际格局，结合我国具体国情，将初犯可能性的范畴在保安处分中独立适用，反对把人身危险性等同于再犯可能性从而将保安处分与刑罚并科。初犯可能性的表征应当是一系列实施情况的总和。其有以下两个方面：

1.行为人的身心特征。以人身危险性理论进行思考，对初犯可能性的现实表征应当是确定的，不需借助于其他的预测手段即能确定并且在行政法规或刑法中有明确的条文规定，只有这样才不会导致实践中保安处分措施的滥用。适用这种处分的主体包括精神病人、吸毒成瘾者、酗酒者、违法的未成年人等。

2.行为的多发性。指行为人有两次或以上的违法行为，从而表现对某种行为的不法倾向，并有很大的或然性去实施更有侵害性的违法行为。在多数情况下，只有存在行为的多发性，才能确定行为人的违法可能性而施以正当、有效的保安措施。当然也存在特殊状况，认定行为人的初犯可能性不需以行为的多发性为客观条件，如对精神病人实施的违法行为，通过法官凭借精神病人的精神状况即能处以强制医疗。

（二）再犯可能性的表征

再犯可能性的表征是指反映已经受到法律处罚的人将来再次实施违法行为可能性大小的现实情况。这些情况主要分以下两种状况：

1.违法者的状况。是指包括违法者的生理状况和能够说明违法者再次实施违法可能性的其他情况。研究分析再犯可能性的现实表征，应当从犯罪人的心理情况入手，只有如此，才能对违法者的再犯可能做出合乎情理的推论。违法者的个人状况，首先是违法者的生理特征；其次是违法者的心理特征，即表现为在违法者身上的那些经常的、稳定的、本质的内心存在。一个人身上的这些特征如果能协调、正常的发挥作用，符合社会发展的需要，人的行为是合法的；如果这些特征不能适用社会的发展，不能正确维持人与社会的和谐关系，或本身存有某些不足，那么就可能使人作出一些违背社会或不法的行为。

2.犯罪的主客观情况，指属于犯罪构成要件的主客观事实和犯罪人在实施过程中的有关情节，这些事实和情节既对犯罪人的主观恶性和社会危害性予以说明，同时也反映着犯罪人再犯的有无和大小。判断主客观再犯可能性的情况有：第一，犯罪动机和目的。犯罪动机是促使犯罪主体产生实施违法行为的思想动静或心理反应。犯罪动机来自人的渴望，它促使行为人明确作为的意义，刺激人将内心的渴望变成现实的存在。第二，犯罪類型。犯罪类型指按照犯罪的内容、性质和危害程度等标准对犯罪所划分的若干种类。如我国刑法分则中将犯罪区分为危害国家、集体的权益的犯罪和危害个人权益的犯罪。也有学者根据犯罪人的犯罪倾向把犯罪分为法定犯和自然犯。法定犯指行为本身没有明显违反社会上的伦理道德，只是由于法律规定而成为犯罪。法定犯是法律规定，本身具有明确性、正当性，不具有罪恶性。自然犯是指勿需法律的规定，其自身就有罪恶性的犯罪。本身具有明显的反伦理和社会素质性，只需凭借普通大众的思想感受就能评价其犯罪性，无须借助于刑法法规。第三，罪过的内容和形式。故意和过失是责任构成要件要素，均属于责任形式，故二者具有相同之处，如故意和过失都表明行为人对法益的保护持背反态度。但是故意和过失又是两种不同的责任形式，在现代刑法中具体表现为，以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外。故意犯罪具有主观意志性，体现着行为人的犯罪倾向，本身具有一定危险性；而过失犯罪不存在人身危险性问题，且只有刑法明文规定才负刑事责任，因此，保安处分的适用对象不包括过失行为人。

参考文献：

[1]陈兴良.人身危险性及其刑法意义.法学研究.1993.

[2]张明楷.外国刑法纲要.北京：清华大学出版社.1999.

[3]苗有水.保安处分与中国刑法发展.北京：中国方正出版社.2001.