代他人购买毒品用于共同吸食行为的司法认定

钱 莹

上海市松江区人民法院，上海 201620

一、一般贩卖毒品行为与代购行为之判断

“代购毒品”问题一直为我国的毒品犯罪研究所关注。毒品犯罪中的“代购”是指代为购买毒品行为，而狭义的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。[1]一般案件中，代购毒品行为与贩卖毒品行为特征高度重合，都有购毒者向相对方交付钱款、相对方向购毒者交付毒品的行为，表面上看都属于财物与毒品的交换，在很多情况下难以区别。许多贩毒者到案后都辩称自己系帮人代购，而其提供的“上家”因没有被抓获，往往很难查证是否真实存在，有无加价销售的证据就更难以获得了。由于毒品犯罪的隐蔽较强，缺乏证人证言、同案犯供述是审判实践中常遇到的情况，如果因为行为人提出上述抗辩使得案件因缺乏证据而陷入僵局，会导致放纵犯罪的后果。因此，考虑到毒品犯罪的危害性和隐蔽性，一般的毒品案件中，仅有行为人辩称有上家存在的情况下，只要行为人和购毒者之间存在毒品和钱款的交易，都推定行为人的行为属于贩卖毒品。这种推定也符合社会一般常理，如果没有利益驱动，一般人也不愿冒这么大的风险将毒品这类违禁品投入流通市场。但行为人提出自己系代购的辩解有合理解释或足够证据证明的，可以推翻上述事实推定，如：1.购毒者与行为人之间有父母子女、兄弟姐妹、夫妻等亲密关系；2.购毒者与贩毒者之间有事先约定好购买毒品的价格和数量，行为人系受购毒者委托向指定的贩毒者购买；3.购买毒品的钱款由购毒者事先交付给行为人等情况。

二、代购中有无牟利之判断

根据《武汉会议纪要》规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，从中牟利的，构成贩卖毒品罪。在认定行为人的行为为代购行为后，确定行为人是否构成贩卖毒品罪的关键点在于确定行为人代购毒品用于共同吸食是否构成牟利。对此，有人认为，代他人购买毒品用于共同吸食行为与《武汉会议纪要》列举的“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”相类似，免费吸食毒品本身就应认定为获取利益或者好处的一种，属于变相加价行为，应当认为从中牟利。但笔者不认同这种观点，笔者认为代他人购买毒品用于共同吸食行为不构成牟利：

(一)代购牟利的“利”为物质利益

无论从社会一般观念、法律规定还是审判实践角度，代购中的牟利的“利”应仅包括物质利益为宜。1.从刑法理论及社会一般观念来看，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。[2]物质利益包括货币、毒品、车辆等可以用金钱衡量的财产性利益。而对就业机会、职位晋升、性服务等非物质利益与毒品的交换，不认为是贩卖毒品。对牟利的代购毒品行为之所以要追究刑事责任，是因为这实质上是一种变相加价贩卖毒品行为，是对贩卖的一种补充。故此处牟利的“利”的外延不应超过贩卖毒品获得的“利”的范围。2.从法律规定上看，《武汉会议纪要》对从中代购中牟利的列举均系物质利益。其规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪论处。”该规定视为从中牟利的一些情况作了列举，即在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，均属于物质利益的范畴。按照该规定的精神，牟利的“利”应与上述列举的利益属于同一性质，即应限制为物质利益。

(二)代购后“共同吸食”行为的定性

以案件为例：甲、乙出资1，000元人民币，委托丙通过其掌握的冰毒销售渠道，购得冰毒，并于甲、乙共同吸食。该案中，首先，行为人不是出于贩卖的目的。行为人购买毒品前，委托其购买的人并无给予其好处的事先承诺，是在代购毒品行为完成后获邀共同吸食的。其次，行为人的代购行为本质上是一种购买毒品的行为。代为购买中购毒人是以自身行为与售毒者完成交易，不存在中间代理的问题。[3]再次，共同吸食的好处无法完全用金钱衡量。故丙代他人购买毒品用于共同吸食行为就不能认定代购牟利，不构成贩卖毒品罪。

[1]张世琦，张锐铭，著.刑法罪名例解)[M].北京：人民法院出版社，2016，8：682.

[2]张明楷.刑法学(下)[M].北京：法律出版社，2016，7：1142.

[3]张军，江必新，张立勇，应勇，高憬宏主编.刑事审判实务教程[M].北京：中国法制出版社，2013，1：567.