论我国法院附设ADR制度的规范化重构

高 峰

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

20世纪60-70年代，美国法院出现的案件堆积如山的困境，我国法院当前正面临着同样的问题，大量社会纠纷未经前置程序的“拦截”即诉至法院，积案久拖不决或者在“审限”的逼迫下匆忙结案而导致审判质量下降。1998-2002年，全国地方各级法院和专门法院共收案2960万件，比前一个五年上升了22%。①2008年至2012年，全国法院共收案5610.5万件，与十年前相比增加了89.5%，这些案件中绝大多数未经调解而直接诉至法院。②纵观各国解决“诉讼爆炸”问题的路径，ADR多元化纠纷解决机制几乎成为绕不开的必由之路。党的十八届四中全会明确提出“完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”的要求。2015年4月，最高人民法院院长周强在眉山会议上强调：“优化法院内外资源配置，努力在全社会树立‘国家主导、司法推动、社会参与、多元并举、法治保障’的现代纠纷解决理念”，完善多元化纠纷解决机制成为法治建设和司法改革的重要内容之一。

一、美国法院附设ADR的涵义及实证效率

多元化纠纷解决机制，又称“替代性纠纷解决机制”，英文缩写为ADR(Alternative Dispute Resolution)，是指一切诉讼外纠纷解决方法的总称。③从美国司法实践来看，ADR采用的方法多为调解、仲裁和谈判。④根据纠纷解决主体进行分类，ADR可以划分为：(1)民间ADR；(2)行政ADR；(3)司法ADR；(4)其他临时性纠纷解决机制以及自力救济和私力救济。⑤司法ADR又称“法院附设ADR”(Court-Annexed ADR)，是最为直接和成效显著的法院纠纷解决功能替代手段，在程序上前置于诉讼阶段。⑥由于其直接实用性，法院附设ADR应当成为我国新一轮司法改革多元化纠纷解决机制首先规划构建的制度。美国是法院附设ADR制度最为成功的国家之一，其先进实践经验可以为规范化改造中国“东方经验”的法院调解制度、促进诉讼外矛盾纠纷解决提供有益参鉴。

作为世界ADR制度的发源地，美国各级法院都会使用某些形式的替代性纠纷解决方法，案件未经过完整的诉讼程序就解决的比例逐年增长。1980-1993年间，美国法院民事案件撤销或被和解的占55%、庭前终结的占34%、移送或发回的占7%、进入审判程序的仅占4%。而且，美国ADR机制下进入审判程序的案件比例还随着法治的发展不断减少，至1999年，进入审判程序的民事案件中仅占2.3%。⑦法院附设ADR还渗入了上诉程序，并在争议较大的上诉案件中取得了较高的和解率。州和联邦的上诉法院都有民事诉讼强制调解的“项目”，如马萨诸塞州上诉法院1993年创建的“会议项目”，该项目选择特定民事案件加入，组织当事人在由律师或退休法官担任的“独立会议顾问”面前举行“和解会议”。1999年，在入选“会议项目”的418件案件中，取得和解的有144件，该年度总和解率为34.5%。1993-1997年间，该法院通过“会议项目”的平均和解率为39%。⑧因此，法院附设ADR作为一种准司法性质的程序，在美国的司法实践中已被证明是有效的，可以起到分流法院案件、减少当事人对抗、降低诉讼成本以适应社会多元化司法需求的作用。

二、美国法院附设ADR制度的模式

美国作为现代ADR发展最快的国家，法院附设ADR自身也呈现“多元化”的趋势，其模式种类繁多，且自身处在不断发展、完善过程中。

(一)法院附设调解(Court-sponsored Mediation)

美国法官自身是不参与调解的，案件移交非营利团体的调解协会来进行调解，法院附设ADR的调解程序依据法院的具体规则确定，有的案件按照规则必须交付法院附设ADR进行调解。如果一方当事人拒绝调解方案，案件就转入法庭审理程序。如果在后续审判中，拒绝法院附设ADR调解方案的当事人没有得到比附设ADR调解方案更为有利的判决结果时，将承担拒绝调解后对方当事人所支付的诉讼费用。⑨值得一提的是，美国的诉讼费用包含审理费用(Costs)和律师费(Fees)，而律师费一般是比较高昂的。

(二)法院附设仲裁(Court-annexed Arbitration)

在法院的强制或建议下，当事人可以参加诉讼前置的法院附设仲裁程序，而且这种仲裁裁决并非终局性的。在诸种ADR形式中，法院附设仲裁是最接近于审判的一种形式，仲裁与审判程序很相似，但是更加简单。仲裁员可以由1名执业律师担任，也可以由1名退休法官担任或者可以由3名执业律师组成的仲裁小组担任。法院附设仲裁使用审判性的听审程序进行，最终由仲裁员作出裁决，任何一方当事人都可以拒绝接受裁决结论，并要求将案件交由独任法官或陪审团按照诉讼程序审理。⑩

(三)早期中立评估(Early Neutral Evaluation)

早期中立评估和调解在某些方面有类似之处，但具有更明显的非正式特征，通常早期中立评估者由“专业权威人士”担任，一般为当地在纠纷领域有专长的、有威望的律师。早期中立评估程序一般在案件进入诉讼，但尚未开始审理准备的诉讼早期进行。一般由当事人双方先作简短陈述，“专业权威人士”听取陈述后，对双方观点合理性和提供证据的证明力做出评价，并提出无拘束力的解决方案。通过早期中立评估程序，案件事实和法律问题的信息在诉讼早期就传递给当事人，从而降低当事人不切实际的预期，促成双方达成和解，节约司法资源。○11

(四)简易陪审团审理(Summary Jury Trial)

简易陪审团审理是一种促进早期和解的方法，主要运用于双方当事人分歧很大，和解谈判已陷入僵局、正式审判尚未开始的情形。不同于其他法院附设ADR程序，简易陪审团程序一般由法官主持，通常由6人组成。简易陪审团审理一般不要求证人出庭，也没有直接的交叉询问，通常仅由律师进行一小时的开庭陈述。陪审团随后休庭商议并分别作出评估意见。在此过程中，当事人往往对自己在正式审判中所处的地位有更理性的认识，从而有利于达成和解。如果未能达成和解，案件便进入审前会议和正式审判阶段。兰布罗斯法官长达六年实践表明，150个案件中只有5个无法通过简易陪审团审理达成和解。○12

三、我国法院附设ADR制度的规范化建构

对比美国等西方发达国家的ADR制度，我国非诉讼纠纷解决机制处于低效率的“手工作坊”式阶段，缺少的正是“法院附设ADR”制度。然而，我国究竟应采取何种法院附设ADR形式，需要综合考虑我国的司法体制、法治环境和文化传统。一方面，我国有以民间调解和行政性调解为代表的“人民调解制度”；另一方面，我国还有诉讼调解、和解制度和司法调解传统。笔者认为，相比其他形式的ADR，法院附设ADR采用调解为主、其他ADR方式为辅的建构模式，对现有法院调解进行ADR规范化重构，成本更低廉、更具有现实可行性。

(一)更新司法ADR理念

在法院附设ADR理念上，我们应该摈弃权力主导的“司法职权主义”，纠正由法院“大包大揽”解决民事矛盾的不切实际观念，倡导“当事人主义”自治理念。法治社会的前提是尊重当事人的自治权和处分权，法律调整的意义在于为社会提供自由活动的范围和空间。诉讼意义上的自治理念，是指调动当事人的主观能动性，鼓励当事人协作、协商解决纠纷的精神，倡导当事人权利处分的意志自治，让当事人在纠纷解决过程中发挥主导作用。尊重当事人的自治权不但有利于发现案件的事实真相，而且有利于消除当事人对案件处理结果的怀疑、抵触心理。

(二)对法院附设ADR进行立法规范

我国《民事诉讼法》第85条把“事实清楚、分清是非”作为法院调解原则之一，“事实清楚”要求调解必须进行严格的调查，“分清是非”要求调解人做出主观判断，均具有浓厚的职权主义色彩。在这种对调解的要求下，会无理由地增加当事人诉讼成本、占用有限的司法资源，且易导致“压制型调解”的出现。调解的精髓在于当事人自愿、自由处分自己的合法权利，应立法明确法院附设ADR调解的“当事人主义”自治处分原则，摈弃“事实清楚、分清是非”原则。在法院附设ADR的立法进程中，为保持法律的稳定性和统一性，可以先出台暂行性规定。也可以就法院附设ADR制度单独立法，类似美国1998年通过的《ADR法》，待时机成熟后再考虑是否将法院附设ADR通过修改《民事诉讼法》纳入其中。○13在立法的设计方面，应充分考虑ADR自身的本质特点，一方面，应该处理好实体法与程序法的关系，不宜在法院附设ADR的设计中融入过多实体法性质的内容，明确其程序法的制度设计理念；另一方面，在制定法律时须确保法院附设ADR的灵活性，立法中明确法院附设ADR的调解原则，具体条文应当采取粗线条的模式。

(三)建立单独的法院附设ADR机构

首先，贯彻严格的“调判分离”原则，可以对一些法院的“诉前调解中心”进行改造，成立专门的“法院附设ADR中心”，并在人员和程序两方面确保“调判分离”。其次，建立绩效化的考评机制，调动调解人员积极性。将部分ADR调解案件的诉讼费作为法院附设ADR机构的日常经费，保证法院附设ADR机构的正常运转。再次，科学化ADR调解人员选任机制。随着司法改革法官员额制和法官精英化的推进，一部分法官将从审判岗位上分流出来成为法官助理，ADR程序的独立性要求主持人不应是案件的员额法官。在目前司法改革的背景下，由法官助理来主持庭前调解工作，可以减轻员额法官的工作量，有利于法官助理业务技能的提升，调动其工作积极性。法官助理分流简单案件和审前终结争议的能力可成为衡量法官助理工作的一个重要标准。另外，还可以考虑将民间调解机构的调解人员、法院转岗分流人员、退体法官、具有法律从业资格的律师等专业人员纳入法院附设ADR机构，这些人员不但拥有法律知识，同时还具有丰富的法律经验，适宜担任调解人员，也可以赋予双方当事人对调解人员的选择权，促进法院附设ADR调解的多元化。

(四)完善程序及制度保障

1.严格“调判分离”程序。ADR程序上应严格遵循“调判分离”原则，调解中双方为达成协议所做的陈述、让步、承诺等，如最终没有达成协议进入审判程序的案件，诉前调解记录一概密封后归入卷宗，不得作为法官裁判的依据和考量因素，也应禁止参加过ADR诉前调解的法官助理担任审判过程中的法官助理。

2.强制适用法院附设ADR。设定一定的排除适用条件，强制性地将大多数民商事案件纳入法院附设ADR中进行前置处理，提高法院附设ADR的利用效率，发挥其案件过滤作用。

3.独立的ADR程序。首先，法院附设ADR不适用审判程序，而依专门的调解程序进行，或者以专门的程序法加以规定，也可规定相对独立的法院附设ADR程序。其次，可充分借鉴美国早期中立评估制度的方法，通过在调解中进行早期中立性评估，将案件事实和法律问题的信息在诉讼早期传递给当事人，降低当事人的不切实际预期，可以有效促成双方达成和解和调解。

4.激励性与惩罚性的诉讼费政策并行。一是为吸引更多的当事人采用法院附设ADR实质解决争议，应建立激励机制，在简易程序收费标准上再酌情减免部分诉讼费。二是可以借鉴1999年英国《民事诉讼规则》及英国法院Dunnett v Railtrack、Hurts v Leeming等判例确定的规则，对于“无充分理由拒绝法院调解”的，即使该当事人在后续的诉讼中胜诉，法院同样有权判决其承担案件的诉讼费用。○14三是可以借鉴《美国联邦民事诉讼规则》，所有民商事案件当事人必须在审前进行一次司法和解，如果当事人未能和解或合意后反悔的，案件将进入审判程序，若和解提议比最终的判决对胜诉方更有利，则司法和解后发生的一切用于诉讼的额外费用由胜诉方承担，包括律师费。

(五)强化法院附设ADR制度优势

首先，发挥附设法院调解机构的优势，保持适度的制度刚性，如申请法院诉前保全措施、法院令状，对拒不出席调解的当事人处以罚款等。对法院附设ADR出具的调解协议，进行高效快捷的司法确认，赋予司法强制执行力。其次，加强我国法院附设ADR调解制度的同时，提高诉讼规范化程度，强化执行力度，确保强制执行的威慑力，提升司法权威。再次，摈弃背离诉讼本质特点的、不切实际的高效廉价民事诉讼改革倾向。在公正、效率、诉讼成本等方面，体现法院附设ADR与诉讼的显著成本差距，引导当事人理性选择适用法院附设ADR制度。

[ 注 释 ]

①数字解析：中国特色社会主义审判制度[N].法制日报，1998-12-25(1).

②<最高人民法院工作报告(2013年度)>.

③See Elizabeth A.Martin.Oxford Dictionary of Law，Oxford University Pressk，2002.24.

④宋冰.程序、正义与现代化[M].北京：中国政法大学出版社，1998：427.

⑤陈艳恩.浅议替代性纠纷解决机制(ADR)[J].学术论坛，2010(7)：165.

⑥孙建.论司法ADR[J].山东行政学院山东省经济管理干部学院学报，2004(6)：52.

⑦Terrence Dunworth &James S Kaklik，Preliminary Observations on Implementation of the Pilot Program of the civil Justice Reform Act of 1990，Stanford Law Review 1303，1311(July 1994).

⑧The Harvard Review Association，Development In The Law-The Paths Of Civil Litigation：ADR，the Judiciary，and Justice：Coming to Terms with the alternatives，Harvard Law Review May，2000.

⑨白绿铉.美国民事诉讼法[M].北京：经济日报出版社，1996：116.

⑩沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京：中信出版社，1991：90.