贩卖毒品罪之居间行为刍议

陈鹏飞

(重庆市北碚区人民检察院，重庆400700)

在毒品交易过程中，居间行为十分常见，居间行为对于毒品交易的实现有着至关重要的作用。贩卖毒品中的居间行为无疑有着一定的社会危害性，但对其定性却有着较大的争议，立法也没有作出明确的规定，在司法中也存在着困惑，因而有必要对贩卖毒品中的居间行为进行探讨。

一、贩卖毒品中的居间行为概述

(一)立法上的居间行为

立法对介绍贿赂、介绍卖淫等居间行为进行了规制并单独成罪，但没有对贩卖毒品中的居间行为纳入刑法典并单独成罪，对贩卖毒品中的居间行为的立法主要体现在司法解释之中。1994年最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，该解释规定:“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”这是立法最早对居间行为的表述。2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”，这是立法对居间行为的重申，并且对之前的解释进行了一定的修正。该规定是目前适用居间行为的主要法律依据。在之后的《禁毒法》中也有类似的规定。

立法的一系列规定，是处罚贩卖毒品中的居间行为的法律依据。但是，立法并没有明确对居间行为进行解释，到底何为居间行为，司法实践中仍然存在着争议与困惑。

(二)学理上的居间行为

学理上，对于居间行为的解释较多，但没有形成统一的认识，总体而言，主流的解释有两种:

第一种解释是借鉴民法上的居间概念，认为贩卖毒品中的居间行为是指居间人向委托人报告毒品交易的机会或提供媒介服务，以促使委托人与第三人达成毒品交易的行为。该观点基本上是套用《合同法》第四百二十四条的规定，认为贩卖毒品中的居间人是接受委托人的委托，为委托人服务，只与委托人发生关系，这种借鉴型的解释得到了不少学者的认同。第二种解释认为，毒品犯罪中的居间行为是指为促成毒品交易的实现，从中予以引荐、沟通、撮合。相对于第一种解释，这一解释比较宽泛，并不拘泥于民法中的委托关系，主要考察居间人在整个毒品交易过程中实施的行为和所起的作用。

笔者赞同第二种解释。第一种解释主要是借鉴民法中的居间概念，直接套用于毒品犯罪。借鉴民法中的居间概念，对于分析判断贩卖毒品中的居间行为性质固然有一定的参考价值，但是也存在着不可忽视的问题。民法与刑法毕竟分属于不同的部门法，约束不同的社会领域，贩卖毒品中的居间行为涉嫌刑事犯罪，刑法需要将这类行为进行规制，防止毒品的泛滥。而民法对居间进行规定，主要是保护交易，维护市场秩序，二者在方式、目的上均存在较大的不同。因此，分析贩卖毒品中的居间行为套用民法概念是不科学的，不符合司法实践，应该站在刑法的角度来分析理解居间行为。

二、贩卖毒品中的居间行为的定性争议

贩卖毒品中的居间行为是否构成犯罪以及如何构罪，理论与司法实践均有争议，主要存在着共犯说、无罪说与依附说三种主流意见。要理性地定性居间行为，有必要对这三种意见进行分析与评判。

第一种意见认为，贩卖毒品中的居间行为一律构成贩卖毒品罪的共犯，应当以贩卖毒品罪论处。其理由主要在于，居间人通过自己的积极行为为贩毒者和购毒者牵线搭桥，毒品交易得以实现离不开贩毒者、购毒者与居间人的共同努力，居间人的行为与贩毒者的行为存在交集;居间人主观上明知贩毒者要贩卖毒品，客观上为毒品顺利卖出有积极行为。因此，无论居间人是为购买毒品者还是为贩卖毒品者提供信息，居间介绍，均构成贩卖毒品罪的共犯。［1］1994年《解释》也明文规定:“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”因此，居间人的行为符合刑法上的共同犯罪构成要件，构成贩卖毒品犯罪的共犯。笔者认为，这一观点有一定的合理性，但也有值得商榷的地方。该观点忽视了共同犯罪所应具备主客观条件，只有居间人主观上明知他人实施毒品犯罪，并在共同故意的主观条件下实施了共同犯罪行为，才能认为构成共同犯罪。贩卖毒品中的居间行为并非是千篇一律而是各不相同，不分具体情形地将居间行为一律纳入犯罪范畴，有扩大打击面之嫌。并且，1994年《解释》虽然也是持这种观点，但其是对《全国人民代表大会关于禁毒的决定》的解释，在《禁毒法》生效之后，该解释已经失去了解释的法律基础，因此1994年《解释》不能作为判断的依据，更何况2008年《会议纪要》已经修正了这一观点。

第二种意见认为，贩卖毒品中的居间行为不构成犯罪。其主要理由在于，刑法将居间介绍卖淫、居间介绍贿赂的行为规定为犯罪，却没有将居间介绍贩毒行为规定为犯罪，可见对贩卖毒品中的居间行为进行刑事处罚有违罪刑法定原则。另外，居间人多是提供信息，并无贩卖毒品的故意，也无贩卖毒品的行为，即使有部分协助贩卖毒品的行为，也是十分轻微的。因此，贩卖毒品中的居间行为不应构成犯罪。［2］笔者认为，该观点有失偏颇，虽然刑法未设立介绍毒品罪，但不代表居间行为就不能构成犯罪，关键要看居间行为在贩卖毒品过程中所起的作用以及居间人的主观认识。刑法未将居间介绍毒品的行为纳入调整范围，并非该类行为危害性小，而是居间行为并非单纯的行为，往往与其他毒品犯罪构成共犯，能够按相关共同犯罪处罚，没有必要单独成罪。另外，贩卖毒品中的居间行为并非都是传递信息等轻微的情节，往往是有更积极的行为促成毒品的流通，具有相当的危害性。

第三种意见认为，贩卖毒品中的居间行为是否构成犯罪要看是受哪一方委托。其理由主要在于，居间人是受委托人的委托而进行居间撮合、协调，因此居间人也只能与委托人构成共同犯罪。如果系贩卖毒品的人委托，则可以构成贩卖毒品的共同犯罪，如果系购买毒品的人委托，则看购买毒品的人是否构成犯罪，反之则不以犯罪论处。笔者认为，该观点虽然在操作上具有一定的优势，但对居间行为的理解有失机械。居间人虽然往往受到一方的委托而实施居间行为，但居间人的行为往往作用于贩卖毒品者与购买毒品者双方，对买方与卖方都有协助作用，仅仅根据是谁委托的来判断性质有失偏颇。并且，该观点是基于民法中的居间概念而得出的结论，上文已经论述，这种理解不正确，故该种观点没有合理的依据。

三、毒品交易中居间行为的理性定性

一般而言，毒品交易中的居间行为主要包括三种:一是居间人为贩卖毒品者寻找毒品买家而在买卖双方之间实施的居间行为;二是居间人为购买毒品者寻找卖家而在买卖双方之间实施的居间行为;三是带有为贩卖毒品者寻找买家和为购买毒品者寻找卖家双重性质的居间行为。

1.居间人为贩卖毒品者寻找毒品买家而实施的居间行为，以贩卖毒品罪共同犯罪论处。对于这一情形，一般比较容易判断，2008年《会议纪要》规定:“…明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”根据这一规定，为贩卖毒品者寻找买家而实施居间行为，就是明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，不管居间人是否牟利，都以贩卖毒品罪的共犯论处。在主观上，居间人明知贩毒者实施贩卖毒品的犯罪行为却予以积极的协助行为，可以认为是与贩卖毒品者形成了意思联络，存在着共同故意;在客观上，居间人为贩毒者积极寻找买家，其行为属于贩卖毒品的帮助行为。不管居间人是否受到贩毒者委托，只要居间行为符合主客观两方面，就可以构成贩卖毒品罪。

2.居间人明知其购买毒品是为了贩卖的，可以与购毒者构成共同犯罪。事实上，这一类居间行为与上一情形在本质上并无区别，仍然属于“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍”。根据司法解释，以贩卖毒品为目的而购买毒品的行为也属于贩卖毒品罪范畴，因此，居间人明知他人购买毒品是为了贩卖而为其居间介绍，其行为就是贩卖毒品的一个组成部分，与购买毒品者产生了共同故意，构成贩卖毒品罪的共同犯罪。反之，如果居间人并不知道购买者购买毒品并不是用于毒品犯罪的，则不构成犯罪。另外，还有观点认为，如果购买毒品者购买了超过《刑法》第三百四十八条规定的数量的毒品时，居间人也可以与毒品购买者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。笔者不赞同此观点，居间人是否构成非法持有毒品罪应当考察具体案情。固然，购买毒品者购买超过《刑法》第三百四十八条规定的数量的毒品时，可以构成非法持有毒品罪，但不能因此而认定居间人也可以构成共同犯罪。购买不等于非法持有，购买是一个行为，非法持有是一个状态，购买者购买毒品之后是否会进行非法持有，居间人往往不知情，因此就不存在共同犯罪故意。居间人的职责是居间协调、提供便利，其行为仅仅及于毒品交易的完成，交易完成后购买人如何处置该毒品，已经完全超出了居间人的预见能力之外，同时，居间人也往往未接触过该毒品，更不用谈控制毒品。

3.居间人在买卖双方之间实施居间行为，可以与构成毒品犯罪的一方构成共同犯罪。居间人在买卖双方实施居间行为，是实践中最为常见的情形，要成功促成毒品交易的实现，仅仅在一方进行周旋是难以完成的，往往需要在双方之间进行牵线、搭桥，因此，居间人的行为就涉及到买卖双方。对于这一情形，居间人有帮助贩卖毒品者寻找毒品买家的故意与行为，应当成立贩卖毒品罪。在实践中，存在着一些职业居间介绍人，他们本身并不贩卖毒品，而是掌握着一定的毒品交易信息，并以介绍毒品交易为业，从中获取利益。对于这一行为如何定性，有观点认为应当独立构成贩卖毒品罪，但笔者不以为然，因为居间介绍毒品买卖未被刑法单独规定为犯罪，并且该行为也不是独立的行为，而是依附于一定的犯罪行为，尽管其行为恶劣，也只能以贩卖毒品罪共同犯罪论处。［3］需要说明的是，居间人为双方提供帮助行为，如果明知购买毒品者购买毒品是为了实施毒品犯罪的，那么，居间人就构成想象竞合犯，从一重处罚。

［1］赵秉志，于志刚.毒品犯罪［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2003.

［2］谭光文.毒品犯罪中居间行为的处罚问题—建议增设毒品居间罪［J］.云南法学，1995(3).

［3］赵龙城.毒品犯罪中居间介绍买卖毒品行为性质分析［J］.江西警察学院学报，2013(2).