试论国际投资仲裁的上诉机制

位玉灵

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

一、引言

国际投资争端是指发生在国际投资领域所形成的外国投资者与东道国政府发生的争端。“解决投资争端国际中心”（ICSID）是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构，它是一个通过调解和仲裁方式，专为解决政府与外国私人投资者之间争端提供便利而设立的机构。国际投资仲裁在解决投资者与东道国的投资争端过程中发挥了极其重要的作用，但是随着时代发展，投资仲裁机制本身也暴露了很多的局限。很多国家开始重新考虑国际投资仲裁这一机制，有的国家为了规避现有国际投资仲裁机制的弊端，在其双边投资条约中引进了国际投资仲裁的上诉机制，打破了仲裁“一裁终局”的局面。

二、国际投资仲裁的正当性危机

近几年来，曾经风靡一时国际投资仲裁机制日益表现出了其内在的弊端，其中在美国、加拿大两国表现更加突出。究其原因，主要归咎于美、加两国作为东道国近几年频繁被诉至仲裁庭，这迫使他们不得不重新思考国际投资仲裁的正当性。经过不断的分析研究，学术界一般认为，国际投资仲裁的正当性危机一般表现为以下几个方面：

（一）裁决不一致问题

由于对案件进行仲裁的仲裁员不同，其国籍、背景、社会经验以及对事物的认知能力差异较大，而且目前并没有统一的仲裁标准，以至于相同或类似的案件由不同的人在不同的国家进行的仲裁，其结果都不相同，这就造成了仲裁裁决不一致的现象。其中比较知名的ICSID 裁 决 的 SGS v.Pakistan案，NAFTA 裁决的 Loewenv.United States 案是错误裁决的典型例子。[1]

（二）投资仲裁透明度缺失问题

目前各个国家之间签订的双边投资条约（BIT）以及多边投资条约（MIT）在规定投资仲裁时普遍缺乏透明度。具体来讲，双边投资条约中很少提到允许第三方参与仲裁，一般仲裁都是秘密、不公开情况下进行的；而多边投资条约一般只规定了多边条约的缔约国才有权得到仲裁案件的书面文件副本并且提交自己的书面意见，其他第三方国家并无这样的权利。[2]由此可以看出多边投资条约中的透明度也是极其有限的，这种争端解决过程的信息不公开、内部研究决定保密以及救济措施有限等等一系列的问题，自然而然的会引发投资仲裁机制的正当性危机。

（三）仲裁会给东道国主权和公共利益带来挑战

无论是双边投资条约还是多边投资条约，大多数的投资条约并没有限制投资者申请国际投资仲裁的前提条件，投资者可以东道国违反了任何一款投资协定为由来申请国际投资仲裁。这就使得投资者不受约束地申请启动国际投资仲裁程序，而不管东道国对其投资所进行的管理行为是基于正当目的还是非法目的。[3]在实践中，东道国的很多行为是基于对本国主权、环保、劳工保护以及立法权等的特殊考虑而实施的管理行为，这样一来，投资者经常指控东道国的行为为“违反了公平公正待遇”或者被认为是“间接征收”，以这样的理由而提起的国际投资仲裁，无疑是形成了对东道国公共利益的一种挑战，严重损害了东道国的权益。

三、国际投资仲裁上诉机制的构建设想

鉴于国际投资仲裁机制的种种弊端，为了避免相同或类似案件仲裁结果不一致，ICSID秘书处在2004年提出建立上诉机构的讨论稿，遗憾的是该讨论稿又被秘书处所撤回，但建立国际投资仲裁上诉机构的构思已经得到很多国家以及学者的认可，学术界也掀起了一股研究国际投资仲裁上诉机制的热潮。关于上诉机制的构建设想，可谓是仁者见仁智者见智，主流观点是设立单一的上诉机构，尽量推行统一的程序性改革。目前主要存在三种设立方案：第一，设立专门的国际投资仲裁上诉法院；第二，改革WTO上诉机制，在其内部增加国际投资仲裁上诉规则，使投资仲裁案件能够直接上诉到WTO上诉机构；第三，在ICSID 设立专门的上诉仲裁庭，提供统一的多边投资仲裁上诉服务。[4]笔者比较认同第三种方案，在ICSID建立一个专门的上诉仲裁庭，具体来讲，首先应当明确上诉仲裁庭的适用范围、上诉机构的组成人员与选任方式、上诉对象、上诉理由及其救济方式等。

四、对国际投资仲裁上诉机制的评析

国际投资仲裁上诉机制已经提出便受到广大学术界的争议，有的学者持乐观态度，认为上诉机制是大势所趋，能够避免国际投资仲裁中一裁终局使当事人无法寻求救济带来的弊端，有效缓解了仲裁程序不透明、仲裁裁决不统一以及仲裁庭过分维护投资者利益的缺陷；也有的学者认为，上诉机制是逆潮流而动，,违背了国际商事仲裁监督制度主要以程序问题作为审查的切入点的大势所趋,损害了投资仲裁裁决的终局性。[5]

笔者认为建立国际投资仲裁上诉机制是大势所趋，对中国来说是利大于弊，但我国属于发展中国家，在国际投资领域扮演的主要是资本引入国的角色，我们必须认识到，绝不能一味的追随发达国家，照搬他们对各种投资仲裁的要求。一味模仿照搬不仅不会增加外资的引入，更会适得其反。我国所接受的国际投资仲裁机制，主要是 ICSID 仲裁机制，在建设上诉机制条件不太成熟的条件下，我国应当谨慎的关注这一建设进程，即使ICSID在未来建设成上诉机制，我国也应该采取分步骤、有区别的接收方式，不能一次性全盘接受。[6]