最高额抵押财产被查封扣押后的债权确定制度探析

孙 熠

（214000 无锡市滨湖区人民法院 江苏 无锡）

一、一则常见的基本案例

2015年1月1 日，A公司因生产经营需要，以自有厂房于B银行处办理了最高额抵押1000万元。2015年-2016年期间，B银行共计向A公司发放最高额抵押贷款500万元。2017年1月1日，因涉及民事诉讼，C法院将A公司自有厂房依法查封，查封标的1000万元。2017年6月1日，B银行又向A公司发放最高额抵押贷款500万元。此后，A公司因经营不善无力偿还债务，B银行将A公司诉至法院，请求在1000万限额内行驶最高额抵押权。

二、最高额抵押物被查封、扣押时的法律适用

此类案件所涉及的法律依据主要有以下三条，按时间顺序分别如下：①《担保法司法解释》第81条，②《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封扣押规定》）第二十七条规定，③《中华人民共和国物权法》第206条第四款规定。

值得注意的是，《物权法》中并没有将法院通知抵押权人或有证据证明抵押权人知道或者应当知道抵押财产被法院采取强制措施等事由作为最高额抵押债权确定的要件，也就是说《查封扣押规定》中的相关规定，并没有被后来的立法所吸收。对此，实践中也有不同的理解，一种观点认为《物权法》在立法时，摒弃了《查封扣押规定》中的相关规定，应当适用《物权法》的规定，一种观点认为《查封扣押规定》属于程序性规定，与《物权法》并不冲突，属于《物权法》的补充，应当适用《查封扣押规定》，从而产生了争议，也导致了各地法院判决的不同。

三、实践中的审查要点

1.最高额抵押权人应尽到对抵押物权利状态的注意义务

最高额抵押制度是企业连续融资的重要手段，这种担保模式在金融借款案件中尤为常见和盛行。随着不动产登记查询等制度的逐步完善，抵押权人查询抵押物状态完全有实践基础，程序也会越来越便捷。因此，在现有法律框架下，由最高额抵押权人承担审查抵押物是否被采取查封扣押措施的注意义务，可以较好的解决各方利益之间的均衡。

2.最高额抵押权人应当就构成善意取得充分举证

在学术界中，有的观点认为，对于抵押物被查封扣押后所发生的连续债权，如果抵押权人对于抵押物被查封的事实并不知情，则符合善意取得构成要件，抵押权人有权优先受偿。笔者认为，这种观点也是有待商榷的。具体来说，从抵押权人审查抵押财产权利状况之时直至抵押权人新放贷款之时，一般仍然会存在一个时间差，如果押权人已经履行了其应尽的注意义务，但在此时间差之内抵押物被司法机关查封扣押，并且债权设定于财产被查封之后的合理时间内，此时，若仍然适用《物权法》206条第4项将有违公平原则，应当结合《物权法》第106条的善意取得制度来予以认定, 抵押权人应当就自己已尽到审查义务，即善意无过错，进行充分举证。

3.司法机关应严格审查虚假交易行为

在一切民事法律行为中，诚信交易应当作为最基本的原则。然而，当其他债权人申请查封最高额抵押物时，其目的就在于将抵押物变价以实现其债权，而此时如果最高额抵押权无法确定，很可能出现抵押人与抵押权人互相串通，故意在抵押物被查封扣押后，制造虚假交易，虚构新的债权，来对抗已被查封扣押的抵押物的司法查封效力。而当抵押物的价值不足或是持平于最高额抵押权金额的，就会导致查封扣押的目的落空，申请查封扣押的债权人的普通债权也无法得到保障。因此，为了避免出现最高额抵押权人与抵押人恶意串通，出现违背诚信交易的行为，也为了维护法院的司法权威和公信力，以《物权法》规定查封扣押时最高额抵押权即确定更为适宜。

四、最高额抵押权的登记确定制度

笔者认为，将最高额抵押权的确定登记制度化规范化，可以在一定程度上解决这种争议。所谓最高额抵押权的确定登记，是指当发生法定的或约定的事由导致最高额抵押权担保的债权被确定，从而使最高额抵押权变更为一般抵押权，当事人向登记机关申请的登记。我国《不动产登记暂行条例实施细则》对最高额抵押权担保的债权的确定等级做了规定。将来在立法时可以将上述条例内容加以吸收，并且对于申请权利义务人、申请条件、登记内容、登记后果等细节进一步加以明确，即可将最高额抵押权登记确定制度趋于规范和完善。