关于劳务派遣用工中同工同酬问题的思考

李晓渤 吕欣怡

（1.100089 中国青年政治学院法学院 北京 2.100080 北京市八一学校国际部 北京）

截至2016年底，我国有近15万家企业从事劳务派遣相关事务。为维护劳务派遣工作人员工酬权益，规范劳务派遣市场，2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》首次对劳务派遣人员的同工同酬做出明确规定。2012年12月28日全国人大常委会审议通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法修正案〉的决定》（简称《劳动合同法修正案》），其中《劳动合同法修正案》第63条规定：“被派遣劳动者应该与用工单位的同岗位的正式工同工同酬”。此外，人力资源和社会保障部于2014年3月1日开始实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣做出了具体的规定。

一、劳务派遣法律关系分析

从目前各国关于劳务派遣的法律规定以及实务中的案例来看，判断劳动关系的标志在于是否签订了劳动合同。双方签署的劳动协议或合同对劳动者工作时间、地点及工作形式进行具体规定，劳动者则根据协议规定履行其工作履职义务。而在劳务派遣用工关系中，则要有劳务派遣单位、被派遣劳动者以及用工单位三方达成的合意，在此基础之上，各类生产要素才能进行有效配置。用工单位的用人权利以及基于用工关系产生的义务在劳务派遣关系中表现出的更加的复杂。而通过劳动人事立法和司法保护对劳务派遣关系中三方的权利和义务进行法律确认，推动保护各方合法权益，则是确认劳动派遣中劳动关系的重要意义所在。

二、关于同工同酬

（一）同工同酬的法律规定

我国最早是在1994年原劳动部下发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中规定了同工同酬原则。在当时的特定环境下规定同工同酬必须满足以下条件：岗位相同；工作内容相同；工作量相同；工作业绩相同。如此规定是满足当时劳动密集性产业和生产性岗位较为普遍存在的特定背景的，然而随着国民经济现代化和工作岗位专业化不断发展，对于不同岗位的劳动者的工作量、工作业绩在实务中很难去界定，在此种无法确定的情况下，“同工同酬”显然没有实施的条件。此外，我国在《劳动合同法》《劳动法》中的相关规定，为“同工同酬”提供了法律依据。

（二）同工同酬在劳务派遣中的特点

劳务派遣用工不同于双方劳动关系中仅限于劳动关系双方的权利义务关系，劳务派遣关系中存在三方主体，且三个主体之间的法律关系各不相同。出现劳动争议时，劳动派遣关系中的三者间如何进行权利义务分配就成了法律上的难题。

第一，劳务派遣中同工同酬的被保护主体特定。我国《宪法》提出的同工同酬主要目的是消除性别歧视，努力实现男女平等；《劳动法》中规定的同工同酬只是原则性的规定，不关乎民族、性别、地区等，强调的同一单位内的所有从业者能够按照相同的报酬分配机制进行按劳分配。然而劳务派遣中所倡导的同工同酬，主要是为了保护被派遣者的合法权益，保护对象有着特定的局限。此原则更多关注的是不同身份的劳动者不能因身份不同而采用不同的薪酬获取机制，而应当按照相同工作量和工作业绩进行分配劳动报酬。

第二，劳务派遣有三方主体，其中派遣单位是被派遣劳动者法律上的用人单位，双方签订的劳动合同决定了用人单位应当保证被派遣劳动者在用工单位与其正式员工享有同工同酬的权利。被派遣劳动者要接受用工单位的管理，被派遣劳动者按照用工单位对于相关工作的具体要求进行劳动，接受用工单位的指挥和调配，同时用工单位是被派遣劳动者同工同酬权最终的保障者。当被派遣劳动者的同工同酬权益受到侵犯的时候，用工单位要承担相应的责任，我国立法中将这种责任设定为连带责任。

第三，劳务派遣中同工同酬参照对象为用工单位正式员工。传统劳动关系中，同工同酬的比较是在同一单位的劳动者之间进行，而劳务派遣关系中，同工同酬的比较是在被派遣劳动者与用工单位正式职工之间。

三、存在的问题及对策

为了更好的发现劳务派遣用工存在的问题，本文采用了结构式问卷调查方式对A公司的劳务派遣员工进行了调查统计分析，其中关于“同工同酬”情况统计结果（表1）显示，绝大多数员工认为无论从薪酬水平还是工作量来看，都觉得不公平。

表1组织公平感

（一）问题分析

为了解决实践中的问题，首先应从立法着手。笔者认为存在以下几个问题：

1.现行法律中对于落实“同工同酬”的主体责任不够明确

笔者认为这应该是保障被派遣劳动者“同工同酬”权利的前提条件。《劳动合同法修正案》中对于同工同酬进行了规定，而在其之后实施的《劳务派遣暂行规定》同样也明确了要按照同工同酬的原则确定劳务报酬数额和支付方式，但是上述规定在实务中却很难落实，由于其规定过于原则，导致被派遣劳动者“同工同酬”的权益很难得到保障。

2.现行法律中对于何为“同工同酬”没有明确认定标准

首先对于何为“同工”的问题，如上文中提到的劳动部下发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中把岗位、工作内容、工作量、工作业绩相同作为衡量“同工”的标准，虽然感觉较为明确，但是对于如今社会化市场化的各类岗位来讲，如何界定各类岗位则是一个难题。

其次是对于“酬”的范围问题，虽然《劳动合同法修正案》和《暂行规定》对同工同酬进行了明确，但是对于“酬”的范围，包括哪些薪酬福利并没有规定，这就对于被派遣劳动者“同工同酬”权益在实践中的保障埋下了隐患，法律条文很容易被架空。

3.对于劳务派遣用工管理监督缺失

我国对于劳务派遣用工的监督仅规定了县级以上地方人民政府对劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定进行监督检查，但是并未明确对于被派遣劳动者“同工同酬”这一重要权益的监督监管，从仲裁委和法院的案例来看，很少有员工关于同工同酬的主张得到有效支持，这是监管缺失的体现。

（二）完善建议

1.立法明确劳务派遣单位作为第一义务主体

劳务派遣单位宜作为第一义务主体原因如下：第一，被派遣劳动者与派遣单位存在直接的劳动关系，签订了劳动合同。与用工单位相比，派遣单位与被派遣劳动者法律关系明确且先于用工单位建立。第二，从法律地位上来看，无论是派遣单位还是用工单位地位均高于被派遣劳动者，同工同酬权由派遣单位进行主张要比被派遣劳动者自身更具可操作性。

2.用工单位宜作为第二义务主体

基于这种事实上的法律关系，用工单位当然负有维护被派遣劳动者同工同酬权的义务，这种义务与派遣单位的义务相比应当位于次要地位，仅限于被派遣劳动者在用工单位的用工范围内，而对于用工范围的确定则通过派遣协议来确定。

3.立法规定“同工同酬”的标准

如何确定被派遣劳动者在相同岗位上达到了相同的工作量以及工作的质量也要相同等等这一系列的因素应当由用工单位来进行举证，以证明被派遣劳动者是否做到了“同工”，因此对于“同工”的认定标准从立法角度上来讲应该予以明确。而关于“酬”究竟包括哪些内容？传统意义上的“工资”已经不能涵盖所有的报酬，各类奖金、补贴、加班费、高温费、加班费等是否均属于“酬”的范围？在事业单位中跟正式员工身份属性相关的福利是否应予排除？而哪些福利是与身份属性无关且属于“酬”的范围宜通过立法来进行规定。

4.持续完善监督管理机制

劳动行政部门的监督管理是保障被派遣劳动者权益的安全底线，我国立法在不断的提高派遣单位的设立门槛，严格的执行审批制。虽然行政机关在某种程度上保证了派遣公司的质量，但是这种事前的监管并不能完全的保障被派遣劳动者权益，更应当加强对公司设立之后经营中的事后监管，只有做到全程监管每一个环节都不能松懈才能形成良好的行业秩序，从而保障被派遣劳动者的同工同酬权。

综上，“同工同酬”的标准应当既要避免过于原则化同时也要避免机械化，在实践中的认定可能存在多重因素，应该不断完善理论、丰富实践，持续灵活运用，力求公平准确地确定是否“同工”，以及根据同工来获取“同酬”。