性骚扰概念的界定以及“泛性骚扰”和“灰色地带”

2018-10-25刘春华

职工法律天地 2018年20期

刘春华

（215000 苏州工艺美术职业技术学院江苏苏州）

复杂概念的澄清、概念范围的界定有助于学术研究的展开。鉴于性骚扰概念的庞杂多变，本文在罗列重要国家和地区的性骚扰概念后，阐述“性骚扰概念之我见”。由于立法界、学术界、民间以及不同国家公民对性骚扰的认识往往不同，性骚扰这一概念出现了范围扩大或范围缩小的变形，更多的时候是范围扩大，作者进而提出了“泛性骚扰”概念并指出“泛性骚扰”概念中有一段处于道德与法律接壤区的“灰色地带”，“灰色地带”中的行为是否性骚扰往往难以确定。

一、性骚扰概念归纳

作者考察了以麦金农女士为代表的学术界、美国平等就业机会委员会、欧盟、香港地区和台湾地区的性骚扰定义，归纳了“与性有关”、“不受欢迎”、“权力”、“言语类”、“身体类”、“环境类”、“目光表情类”等关键词，确定了作者所认为的性骚扰概念。

（一）其它国家和地区的性骚扰概念

20世纪70年代，较早提出性骚扰概念的女性主义法学家麦金农认为“从广义角度而言，性骚扰是指处于权力不平等条件下强加于人的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，以解聘雇员相威胁，提出下流的要求并强迫与其发生性关系”①。可以看出麦金农提出的概念主要指的是职场性骚扰，强调了骚扰者和被骚扰者处于权力不平等的背景下。在以后的司法实践中，麦金农进一步提出性骚扰可以分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。交换型性骚扰是指性骚扰者为了得到性方面的好处而承诺给被骚扰者加薪、升职等，若被骚扰者不答应其性方面的要求则会被辞退或给予其他不利益；敌意环境型性骚扰是指性骚扰影响了被骚扰者的工作环境，例如有性内容或性别歧视意味的谩骂、玩笑、评论或者在工作场所粘贴与性有关令人尴尬的图片等。

1980年，美国平等就业机会委员会发布的《性骚扰指南》（EEOC Policy Guidance on Sexual Harassment）中的“性骚扰”定义为：“在下列三种情况下向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求及其他言语举动，均会构成性骚扰：①明示或默示凡顺从该性骚扰者，即可获得个人在工作上的条件；②员工顺从性骚扰行为，或拒绝性骚扰行为，会影响到是否雇用该员工；③性骚扰行为之目的或结果，不合理地干涉员工的工作表现，或产生胁迫、敌对或侵犯性的工作环境”。②前两种情况为交换型性骚扰，第三种为敌意环境型性骚扰。

1991年11 月欧盟通过的《反性骚扰议案施行法》（Code of Practice on Measures to Combat Sexual Harassment）中的性骚扰定义为：“性骚扰是指违背意愿的性本质行为，或其他基于性之行为而影响男女工作时之尊严者而言，包括不受欢迎的肢体、言词或非言词行为……性骚扰的基本特征是该行为违背相对人之意愿，且应由个人决定何种行为可被接纳或对其具有冒犯性。为性关注（sexual attention）者如果已经知道相对人将之视为具有冒犯性而仍执意为之，性关注即构成性骚扰；性骚扰如果具有相当严重性，即可构成法律上的性骚扰。使性骚扰有别于受欢迎并具有相互性之友好行为者，是行为之违背意愿特质”③。虽然欧盟在《反性骚扰议案施行法》中的性骚扰定义表述有繁琐拖沓之嫌，但因其具备以下几个特点历来为学术界、司法界重视和称赞：首先表明了由美国的性别歧视立法模式向欧洲国家人格尊严立法模式的转变；其次，认为仍有些性骚扰未被归入交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰之中；再次，指出具有相当严重程度的性骚扰才是违法行为，这就等于在说不具有相当严重程度的性骚扰可以由道德约束；最后，明确性骚扰与性友好行为的区别在于是否违背接受者的意愿。欧盟的性骚扰概念于我国反性骚扰立法有着重要借鉴意义。

1995年我国香港地区制定了《性别歧视条例》，随后又制定了《性别歧视条例雇佣实务守则》。《性别歧视条例》明确了性骚扰的概念：“任何人（不论如何描述其身份）①如对一名女性提出不受欢迎的性要求，或提出不受欢迎的获取性方面的好处的要求；或就一名女性作出其他不受欢迎并涉及性的行径，而在有关情况下，一名合理的人在顾及所有情况后，应会预期该女性会感到受冒犯、侮辱或威吓；或②如自行或联同其他人作出涉及性的行径，而该行径造成对该名女性有敌意或具威吓性的环境，该人即属对该女性作出性骚扰。涉及性的行径（conduct of a sexual nature）包括对一名女性或在其在场时作出涉及性的陈述，不论该陈述是以口头或书面作出。性骚扰的条文须视为同样地适用于男性所受的待遇”④；从以上条款可以看出香港地区法律判定性骚扰的三条原则：首先，性骚扰分为两类：不受欢迎的性要求；制造敌意或威吓环境型的涉及性的行径。其次，要符合主客观要件。“主观要件即是被骚扰者自身感受‘不受欢迎’或‘具有敌意或威吓性’，而客观要件即是‘在有关情况下，一名合理的人在顾及所有情况后应会预期该女性会感到受冒犯、侮辱或威吓’，只有同时具备了主观要件和客观要件，才可能被认定为性骚扰”⑤。再次，引文最后一句表明被骚扰者可以是男性。第一句则表明性骚扰既可以发生在同性间也可以发生在异性间。《性别歧视条例雇佣实务守则》进一步列举描述了哪些行为是性骚扰：“①不受欢迎的性要求— —例如挤眉弄眼、淫亵动作、触摸、抓弄或故意摩擦他人身体；②提出不受欢迎的要求以获取性方面的好处，例如向对方暗示在性方面予以合作或容忍其性要求会有助对方的事业发展；③不受欢迎的口头、非口头或身体上涉及性的行径，例如在性方面有贬抑成份或有成见的言论、不断追问某人的性生活；④涉及性的行径，藉此营造一个在性方面有敌意或具威吓性的工作环境，例如在工作场地高谈与性有关的淫亵笑话、展示有性别歧视成份或与性有关的不雅图片或海报”。作者认为香港地区有关性骚扰判定要满足主客观要件的规定非常值得大陆地区的反性骚扰立法借鉴。

我国台湾地区2006 年2月5日施行的《性骚扰防治法》将性骚扰定义为：“本法所称性骚扰，系指性侵害犯罪以外，对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为，且有下列情形之一者：一、以该他人顺服或拒绝该行为，作为其获得、丧失或减损与工作、教育、训练、服务、计划、活动有关权益之条件。二、以展示或播送文字、图画、声音、影像或其它物品之方式，以歧视、侮辱之言行，或以他法，而有损害他人人格尊严，或造成使人心生畏怖、感受敌意或冒犯之情境，或不当影响其工作、教育、训练、服务、计划、活动或正常生活之进行”⑥。从以上描述可以清楚知道台湾地区的性骚扰排除了性侵害犯罪。

（二）“何为性骚扰”之我见

综合以上各国和地区的性骚扰概念，作者从内涵与外延两个层次将何为性骚扰概括如下：首先，对其内涵进行界定：性骚扰是指将程度严重的性侵害犯罪排除在外，对他人实施的“与性有关”的“不受欢迎”的行为。被骚扰者可以是男性或女性。性骚扰可以发生存在权力⑦不平等因素的工作、教学等环境中，分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰，也可以发生在权力平等的公共或私密场合。其次，从外延方面对其定义，可以用分类的方法辅助对于性骚扰外延的认识。以行为类型为标准的分类，基本可以囊括性骚扰行为的所有外在表现形式，分为言语性骚扰例如讲个人性经历和黄色笑话，既包括当面讲也包括用电子设备发送此类内容；身体性骚扰是指故意碰触别人身体的敏感部位，强行与别人身体接触或者身体或手的动作有性暗示，例如在公车上故意紧贴他人身体；目光表情性骚扰是指淫荡的表情、色迷迷的盯视；环境性骚扰是指在工作、公众场合悬挂与性歧视、性侮辱有关的淫秽图片。

本文论及的性骚扰正是作者此处定义的性骚扰，将程度严重的性侵害犯罪排除在外，而一些程度不够严重的性侵害行为如猥亵，因其在职场、学校性骚扰以及公共场所性骚扰中是骚扰者的常用手段，所以仍属于本文所讨论的性骚扰范畴。

二、“泛性骚扰”与“灰色地带”

经过上文对其它国和地区概念的梳理以及作者对性骚扰定义的归纳，性骚扰的概念似乎明晰了起来，但是学术界和实践中，由于接受主体的身份不同，造成了性骚扰概念“千人千面”。

（一）认识主体差异催生的“泛性骚扰”概念

认识主体身份的差异导致了他们对性骚扰概念认识的差异。例如立法机构颁布的概念和学者认识的不同。美国学者菲茨杰拉德就提出，要以连续的观念看待性骚扰，认为性骚扰包括程度轻微的性别骚扰直至最严重的性侵害。我国有的学者也主张可以按照概念的涵盖面分为广义与狭义性骚扰：广义的性骚扰指全部针对女性的性犯罪及性侮辱，相当于菲茨杰拉德的“性骚扰”。狭义的性骚扰，排除如强奸、轮奸、奸淫幼女等严重犯罪，而着眼于对女性的侮辱（包括言行）、猥亵、调戏、纠缠等行为。

又如不同国家对性骚扰认识的差异。正如性骚扰概念在欧洲有过接受困难，最终为其人格尊严立法模式吸收一样，这一概念传入中国后也有一个本土化的过程，出现了所谓的“窄化和泛化”。中国有着不同于西方的文化传统和具体国情。欧美人对于公共场合人与人之间的距离有着文化上的先天规定和心理标准，欧美公共场所人群密度低于中国，这些都使得欧美的性骚扰主要被限定在了工作领域；而漫长的封建社会赋予中国人性观念的保守，国人对于公共场合人与人之间的距离并没有什么特别的规定和心理标准，加之人口众多，公共场所往往拥挤不堪。这些都导致了中国出现了大量的发生在公共或私密场合的平权型性骚扰，这是此种泛化的第一层含义，也是中国普通百姓对于性骚扰的一般认识。另外，此种泛化还认为“只要是一方通过语言的或形体的有关性内容的侵犯或暗示，给另一方造成心理上的反感、压抑和恐慌，都可构成性骚扰”。⑧“把所有关于性的不愉快交流全部放到了性骚扰的概念中，而不再严格限定在权力层级中，也不再把性行为的方式作为一个考量”⑨。概念的“窄化”则是指将性骚扰限定在男性对女性的骚扰，这样就把女性对男性以及同性间的性骚扰排除在外了，显然不利于性骚扰受害人权利的保护。

学者对此概念界定的扩大化和此概念进入中国后的泛化造就了另外一个庞杂巨大的“泛性骚扰”概念，它包括性侵害犯罪也包括一些徘徊于道德和法律之间、程度不严重、更适于以道德来约束的非法律意义上的性骚扰行为。因此有的学者感慨：“性骚扰是具体多样的，而作为一个语词，它却是模糊不清的，难以寻找到一条本质的线索将它们集合到法律规范中来，毕竟有些性骚扰行为只是道德问题，如何将这类性骚扰排除在法律定义的范围之外是一个技术难题”⑩。

（二）“灰色地带”中行为是否性骚扰难以确定

如果我们用一条直线按照从左到右的顺序来表示符合道德的行为、违背道德的行为、违法的行为和犯罪的行为，“泛性骚扰”这一概念将覆盖违背道德的行为、违法的行为和犯罪的行为这段颇长的距离（如下图）。而其中的道德标准，因为不同国家的历史文化的不同和个人经验的区别会产生差异；同样，法律也因国家和文化的不同而有不同。这就会造成同一行为在不同国家在判定其是否性骚扰时会产生差异；而即使是同一行为在同一国家，不同的人，甚至是法律工作者，在判定其是否性骚扰时，可能也会产生差异。这种模糊和漫衍在从违背道德到违法这部分最明显。我们可以把这段称为“灰色地带”。而对于灰色地带中的一些行为究竟是否性骚扰或者这些行为已经被认定为性骚扰但究竟应当由道德来约束还是由法律来规制，是立法者和学者们存在争议之处，也是我国反性骚扰立法在明确概念时需要注意之处，留给更多学者探讨。