租赁合同中的交易僵局及其破解

孙玮敏

公司僵局是学术界最受亲睐的研究主题。a梁上上：《公司僵局案的法律困境与路径选择——以新旧公司法对公司僵局的规范为中心展开》，载《浙江社会科学》2006年第2期。《公司法》第183条对交易僵局的解决进行了明确规定。然而，公司僵局只是交易僵局的组成部分，即交易僵局不等同有公司僵局。交易僵局当然存在于作为交易法的私法的每个领域。交易僵局往往会损害交易效率，具有不可欲性。本文以一个租赁合同解除所形成的交易僵局案例为分析对象，系统阐释租赁合同纠纷中出现的三种典型交易僵局及法律的解决途径。

一、租赁合同中交易僵局问题的提出——以（2015）吉民一字第29号判决为基础

案情简介：2010年7月1日，双龙公司与民生银行签订《房屋租赁合同》，合同约定了2个月的免租期以供民生银行装修，合同有效期为2010年7月1日至2018年8月30日。年租金190万，从第四年开始每年递增10%。2012年9月28日，民生银行向双龙公司发出解除通知函，通知载明两点：第一，该行由于营业面积和使用结构设置上不能满足总行的要求，需要解除合同；第二，在2013年3月31日搬出租赁房屋。解除通知发出后，双方就合同解除和赔偿进行协商但未达成一致。2013年6月30日，民生银行搬离出租房，并将房屋钥匙快递给双龙公司，双龙公司将钥匙退还给民生银行前台。民生银行将房屋租金交至2013年8月31日。2013年8月13日，双龙公司将民生银行诉至法院，要求民生银行赔偿其违约而造成的剩余期限的损失1289.44万元，恢复房屋原状。期间，2013年9月，双龙公司要求对民生银行装修过的房屋进行鉴定，2014年6月30日的鉴定结果是民生银行的装修改变了房屋载荷需要，但有资质的公司均可以恢复原状。民生银行拒绝主动恢复原状，而双龙公司则认为，如果民生银行不恢复原状，它就不接收房屋，也不可能另行出租房屋。该案二审判决2015年3月11日生效，直到2015年4月18日，双方才履行完二审判决。该房屋闲置长达2年。另外，为了与民生银行缔约，双龙公司部分解除了前一租赁合同并与对方协商付出解约金330万。

法院一审和二审判决。一审法院判决认为：第一，双方当事人之间的合同解除；第二，民生银行须拆除装修的添附物、恢复原状；第三，根据已经履行的30个月与（69个月加19天/30）【2010年5月31日—2016年3月19日】的比例关系，再乘以330万的损失，得出145.2万；同时还应当赔偿2013年9月1日起计付至2014年6月30日止的租金损失176万（211.2/12×10）。

二审法院判决认为：第一，根据最高人民法院法研2013（79）的规定，双方合同已经实际终止履行；第二，在民生银行未将添附物拆除、恢复租赁房屋原状的情况下，双龙公司有权拒绝接收诉争房屋，在此期间的房屋租金损失参照双方合同的约定由民生银行负担，确定额是2013年9月1日至2014年8月31日，应给付租金211.2万元，2014年9月1日之后至实际拆除之日、恢复原状之日，按照年租金232.32万元计算；第三，待民生银行恢复原状后，赋予4个月的待租期损失，数额为232.32/12×4=77.44万元；第四，考虑到双龙公司实际收取的租金数额，酌定330万中的100万为双龙公司应得的赔偿。二审法院所判决的赔偿数额比一审多了将近一倍。

上述案件反映的情况在现实生活中非常典型，此类案件对既有的规则理解以及规则适用都提出较大挑战。该类案件的一个主要事实是，承租方腾出房屋，意欲不再履行合同，而出租方依据《合同法》第94条的规定否定承租方解除合同；承租方交付钥匙或者腾空房屋，对方坚决拒绝接受，而且往往会把钥匙返还；由于双方处于僵持地位，位于长春市黄金地段的800平方米的商铺处于闲置状态长达2年，出租方不接收房屋也不再寻求出租，而承租方拒绝再行占有和管理房屋。上述交易僵局提出如下三个法律问题：第一，租赁合同中，承租方强行解除合同，而出租方认为承租方违约不享有解除权，此时双方往往陷于复杂的无效果谈判中，合同能否解除以及是否解除会受到大额的装修或者专用性投资等影响；第二，双方当事人如何定性交钥匙、腾空房屋而对方不予以接收的事实；第三，违约责任能够或者应该解决房屋长期“闲置”问题吗？减损规则能够或者应当胜任此工作吗？为订立后一合同而向前一合同当事人支付的赔偿是否为损失？如何看待因曾经的房屋装修而不恢复原状对损害赔偿有无影响？待租期损失与期望损害赔偿有何关系？

如果我们能够对上述交易僵局进行更深入的法律解析，或许可以抽象出一些规范性的法律理论，从而为理想的法律规则提供合理建议。bSteven J.Burton，Normative Legal Theories：The Case for Pluralism and Balancing，98 Iowa Law Review 535（2013）.这当然也是学者和法官的共同任务。一般情况下，交易僵局破坏市场效率，引起双方当事人之间的物质损耗和时间浪费，需要法律的认真对待和妥当解决。本文主要评判上述判决及其背后体现的裁判结论和逻辑，是否能够实现结果妥当性。当然，这些问题都未必是租赁合同特有的问题，然而在租赁合同中这些问题所产生的矛盾和争论都足够清晰、尖锐。因此，本文也是提供一个分析框架，进而为此类问题的解决提供一般性指引。

二、违约方的合同解除权：文本意义与司法实践

在本案中，承租方民生银行意欲解除合同，出租方双龙公司坚决拒绝，此种交易僵局是非常典型的现象。合同法如何理解、回应该生活现象并产生非常可欲的法律效果，就成为考验司法智慧的最佳场域之一。笔者将从既有的规则体系、实践以及两者的分离进行分析。从实践反思理论，从理论反思实践，最优的方案可能会在理论与实践的良性互动中得以发现。

（一）作为违约方的承租方是否有合同解除权？

1.违约方在一般意义上没有合同解除权

合同解除有三种类型：一是约定解除；二是约定的解除条件成就；三是法定解除。类似案件通常不涉及第一种类型。该案焦点问题往往是，承租方是否符合法定解除的条件。《合同法》第94条规定了合同解除的法定条件，立法机关的权威解释以及学者的学理解释基本一致认为，《合同法》第94条的规定只是赋予非违约方合同解除权，违约方当然地没有合同解除权。c崔建远：《合同法总论（中卷）》，中国人民大学出版社2013年版，第594—649页；王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第307—313页；韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第515—518页。因此，学者关于合同解除的作品主要针对如何细化非违约方的合同解除权，d叶青：《论法定解除事由的规范体系——以一般规范与特别规范的关系为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第1期。并没有言及，一方当事人没有违约而另一方当事人有合同解除权。e王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2012年版，第337—338页。仅仅做文义解释以及目的解释，在一般意义上，违约方并没有合同解除权。

2.合同解除权的约定条件是否成就

上述案例中，双龙公司和民生银行的《房屋租赁合同》第11.2条规定：在合同期内，如民生银行根据人民银行或总行机构管理规定需撤销时，经双龙公司查验属实后应允许民生银行提前终止合同，民生银行应给予双龙公司适当的补偿。2012年9月24日，民生银行总行下发《网点建设房产标准》，长春属于三类地区，其每月每平方米的租金价格不能超过170元，而系争合同中的租金是每月每平方米200元，超出了内部规定标准的接近20%。民生银行总行出具证明，该支行由于营业面积和使用结构设置上不能满足总行的要求，需要解除合同。该合同在根据人民银行或总行结构设置管理规定需要撤销时，赋予了民生银行的合同解除权。问题在于，此时民生银行的上述证明是否符合合同约定的解除条件？一审法院和二审法院都明确认为，民生银行总行所出具的证明并不能满足合同解除的条件。这主要是由于以下几点原因：第一，民生银行解除合同的主要原因是由于该租赁合同的价格超过了民生银行总行内部规定的最高限额；第二，民生银行并没有撤销该支行，而是另行选址经营，不符合“撤销”的解除条件；第三，在合同订立时民生银行总行的网点建设房产标准并没有作为合同的一部分，而且民生银行的内部管理规定同样不能影响合同关系的履行。

由此，我们得出结论，合同约定的解除权条件并未成就。根据既有的法律规定，作为违约方的民生银行也不具有合同解除权。《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定：“承租人在租赁合同履行期限内拒绝接收房屋，或者单方搬离租赁房屋并通知出租人收回房屋的行为，属于以自己的行为表明其不再履行租赁合同，其拒绝接收或搬离房屋的行为不符合合同法规定的解除条件，不具有单方解除合同的效力。”这事实上也确认了违约方没有单方的合同解除权。

（二）作为违约方解除权的实践

在实践中，尽管作为违约方的承租方并没有法律意义上的合同解除权，然而判决的结果往往与法律文本的解释并不相同。在本案中，二审判决认为，“由于民生银行已经于2013年6月30日搬离租赁房屋，并另行选址经营，但租金交付至2013年8月31日，因此，应当认定双方的租赁合同至2013年8月31日已经实际终止履行。”在该判决中，法院通过“终止履行”在结果上肯定了合同解除的事实。从反面推理看，尽管法院并没有直接确认其享有解除权，但在非违约方没有主张实际履行而主张损害赔偿的前提下，视为非违约方“同意”解除合同。然而，进一步的问题是，在实践中，如果非违约方要求违约方实际履行合同，法院应当如何裁判？对此，我们必须有效分析《合同法》第107条、第110条尤其是第110条。第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案显然不属于第一项和第三项，至于是否是第二项则需要进一步斟酌。租赁合同的实际履行是否属于“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”呢？针对此点，权威解释认为，不适于强制履行主要是指标的涉及人身债务，而履行费用过高主要是指履行的费用远远超过收益。f韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第609页。在传统意义上，租赁合同都不在第二项的规定范围内，因此应当属于可请求实际履行范围内。然而，法院在具体工作中却并不如此认为，其均认为此类合同的实际履行成本过高，而且其通常不会判决实际履行合同。根据笔者的理解以及与主审法官的交流，其主要理由可能在于：第一，法院无法执行实际履行的判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第463条第2款规定：“法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”商业性房屋租赁合同的继续履行都可能会涉及人身强制，通过法院执行承租人的财产或者强制承租人使用，无法获得充分的大众观念支持，使人无法接受。在人们的观念中，此类金钱事务可以通过损害赔偿解决就毋庸涉及人身强制。第二，法院的实际履行会产生非常高的监督成本。这主要是因为租赁合同是持续性合同，需要花费长期的时间精力和人力，也需要当事人之间的积极合作，尽量避免产生未来的对抗或者纠纷。更重要的是法院没有适当的时间、精力和专业知识进行此种持续性的长期监督。第三，如果当事人不配合或者不履行合同，最终的救济方式还是继续履行不能进而转化成为损害赔偿。此时，法律何不剪短纠纷处理的过程呢？

当然，司法实践往往不会如此僵化，上海地区法院的做法是：在房屋租赁合同纠纷中，当承租方搬离，出租方坚持继续履行时，上海市法院一般倾向于判决解除合同并赔偿损失。其主要原因在于：第一，如果继续履行合同，由于商铺租赁合同具有继续性的特征，这会导致承租户的损失进一步加大，承租户由于经营不善，不支付租金的情况仍然极有可能发生，双方的矛盾非但没有根本性的解决，反而会为继续恶化留下隐患。另外，承租户已经实际搬离，再要求其搬回承租房内继续经营，也会造成履约成本的增加，无法获得良好的经济效益与社会效益；第二，出租方可以通过解除合同获得违约损害赔偿，利益不会受损。双方的矛盾又能得到妥善解决，有利于实现社会效率意义上的公平。g孙闫：《从涉世博房屋租赁合同纠纷案看合同解除事由》，载《人民司法·应用》2010年第17期。《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定：承租人在租赁合同履行期限内拒绝接收房屋，或者单方搬离租赁房屋并通知出租人收回房屋的行为……经法院释明出租人坚持不解除的，考虑到承租人不愿继续履行租赁合同，该义务性质又不宜强制履行，租赁合同目的已无法实现，法院可以直接判决解除租赁合同。尽管在理想状态下，违约损害赔偿能够将守约方置于合同履行后的状态，然而在实际效果上，违约损害赔偿往往是制度性地赔偿不足。h孙良国：《期望损害赔偿的实现：替代交易的研究》，载《当代法学》2009年第6期。

（三）理论与实践的分离以及法院的道路

由此可见，我国既有的法律条文、法学理论未能解释法院的实践，即两者出现了明显的分离：法院并没有僵化按照法律规则的文义以及民法理论的通说裁判，既有的法律规则的简单适用会产生不可欲的法律效果和社会效果。此时，立法机关和学者的态度往往是，司法机关误解了法律，或者法律适用错误或者不适当。然而，法院或者法官会认为，法律条文以及通说没有考虑到租赁合同的实际情况，法律适用不应当简单固守文义。对此，我们应当有独立的评判标准，努力架构法律规则与法律适用及其背后生活场景的完美链接。生活不是为了理论，而理论却是为了生活。如果理论或者文义所产生的结果不能实现有效率的结果，该理论和文义往往就有某种天然的缺陷。在本案中，如果承租人强行搬离租赁物，法律能强行将承租人的东西迁回吗？能强制承租人在出租房屋内生活或者营业吗？能强制将居住或者营业的设备、物品、网络等搬入吗？现代法治的答案当然是否定的——其有可能侵犯人权。因此，《合同法》第110条并没有考虑到租赁合同的继续履行会涉及到人身强制的情况，即使强制执行，其执行效果会非常差，不能实现双方当事人的合作和解决纠纷。

为了防止上述法律规则或者通说在租赁合同实践中产生的窘境，法院往往通过两种方式回避《合同法》第94条的适用：第一，肯定事实，解除合同。即法院不论当事人是否有权利解除合同，但合同不履行或者解除已经成为一个事实，即使在有些情况下法院也会确认违约方的违约行为且其不产生合法有效的合同解除权。如前所述，法院的上述立场事实上认为，即使不赋予违约方合同解除权，最佳的选择依然是租赁合同不能强制履行。笔者在研读合同解除权的其他案例时，如“新宇公司诉冯玉梅一案”，该案与上述案件一样，法院直接判决解除了合同。共同的特征是，合同法第110条与第94条之间没有有效的衔接，从而额外创造了交易僵局。第二，认为合同已经终止履行。本案即是典型，法院认为合同已经终止履行。其内在的理由与事实合同解除同样。上述两种方法都是在回避作为违约方的承租人是否有权解除合同的问题。然而，我们能够在理性上接受上述判决的结果及其反映的利益平衡的状态，这种接受意味着：租赁合同可能且应当纳入到《合同法》第110条所规定的标的不适合强制履行的情况。通过该解释，法律拒绝了守约方请求继续履行的权利，进而通常只能主张损害赔偿。如此，第110条与第94条实现有效的衔接。因此，从理想状态看，司法实践的做法是可行的，符合现代法治的目标，而单纯依照法律条文的文义以及理论通说进行司法适用确实会产生不好的后果。此时，我们以实践反思理论和文本就可能会产生更好的效用。当然，我们之所以能够接受上述判决结果的根本原因是，如果承租人强行搬离，出租人也并非意欲其强行搬回，其更多地会主张损害赔偿，因为出租人对单纯房屋租赁并没有直接的兴趣，其关注点更多的是金钱损失，这就是法院如此判决而当事人并不僵化主张适用第94条的重要原因。

然而，需要思考的是，法院或者法官的上述做法是否完美？笔者做出否定回答。法院是否就没有其他更佳方案了呢，答案则是肯定的。因为，第一，法院用“事实解除”“终止履行”这些中性词汇能够表述真实状态，避免了赋予违约方合同解除权这一好似无法律根据的权利；第二，即使能够证明其属于《合同法》第110条不能实际履行的情况，但第110条和第94条也不能有效衔接；第三，如果判决明显赋予合同一方的解除权，非违约方不能接受，而且也违背合同法第94条的文义以及通说，易于再次造成上诉、上访等问题。所以，在目前体系下，正像北京市高级人民法院一样，法院所能做的方式是回避这个问题并规定法院可以直接判决解除租赁合同。尽管笔者认为，法律此时应当考虑在何种条件约束下赋予违约方合同解除权。i孙良国：《违约方的合同解除权及其界限》，载《当代法学》2016年第5期。

（四）两个必要的扩展：出租方有无该权利？涉及重大专用性投资如何？

如上讨论将违约方限于承租方，实践中出租方也会因为某些原因，如出租时间长且租金上涨而租金较低，出租方和承租方关系闹僵，有出价更高的承租方出现等等。当然也存在另外一种情况，这主要出现在持续性的商事经营当中，承租方已经进行了较多的装修且价值较大，而出租方采取不当手段迫使其搬离。此时法律如何处理？

1.出租方能否像承租方那样解除合同？

通常来说，出租方并没有违约的权利。在实践中，有的出租方强制将承租方赶出出租房，而且引发相关的诉讼，此时双方并无信任关系，此绝大多数情况下，承租方也只是主张损害赔偿而不会主张强制履行合同。尤其是在商业经营时，出租方如此行为构成明显的违约行为，需要对承租方的直接损害和经营损失承担责任。此时，出租方当然没有合同解除权，而且也没有出租方的“事实解除合同”“终止合同”的观点。

2.如果涉及较大专用性投资

法律的主要目的是降低诉讼的发生几率或者为诉讼提供更为明确的指引。在很多情况下，如果涉及较多投资，由于我国立法条文和司法解释对诸多合同类型的合同解除后果并没有清晰的认识和评价，所引发的纠纷较多。此时适用法律规则解除合同就显得非常重要。笔者认为，如果涉及到承租人较大规模的专用性投资，由于较小的违约行为，如在规定时间内没有支付租金而解除合同就会产生不好的示范作用。因为通常我们不能因为一个诉讼而创造额外的更多诉讼，耗费更多资源。在这里，经验应当发挥更大作用。j【美】理查德·波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，北京大学出版社2015年版，第96、401页。

三、交不交钥匙、房屋拒绝接收：如何成为一个问题？

在租赁合同中，最经常的一个现象是，承租方意欲解除租赁合同，把钥匙交给出租方，出租方拒绝接收钥匙。在涉及承租人装修时，这个问题更加明显，承租方即使明确要交还房屋，出租方都不会接受，有的提出没有恢复原状，有的提出房屋不再安全等理由。有时候，法官不得不在庭审的时候接收房屋，或者法院来主持接收。更值得玩味的是，即使在法院主持接收房屋时，出租人不配合情况也频繁出现。这种僵局如何破解呢？法院对此并没有更好的办法。然而，如果意欲破解该问题，我们必须知道该僵局的产生原因。第一，当事人对没有安全保障的房屋交付可能没有确信。在这种情况下，大部分涉及承租方有装修的情况，尤其是可能会改变房屋结构或者载荷的。第二，当事人不确定房屋的实际情况下，出租方并不确定房屋装修以及房屋内部的财产实际情况，如果其一旦通过接收钥匙等，其就无法对上述状况进行有效的证实。第三，目前既有裁判的反向激励和引导。因为既有裁判认为，其接收房屋或者钥匙的行为意味着其接受了当事人解除合同的行为，而且可能还对房屋的原状和事实状态予以接受的推定。尽管在个案中，类似判决的确没有太大问题。然而，所有的个案判决都有一般性意义，其对类似的一般情况会产生反向激励，即既然接收钥匙意味着接受合同解除或者房屋状况，那么如果不接收就不能做相应的推定，那么其理性的选择就是不接收。第四，接收房屋可能会影响损害赔偿的计算。因为既然通过接收钥匙而接受了合同解除，其自然就会通过《合同法》第119条来施加“减损义务”，这无疑会损害其利益，如果当事人不接收就不会计算减损义务。

因此，我们需要考虑到上述情况，法院必须对此种僵局的出现承担必要的责任。第一，出租人可以要求承租人做出明确承诺将租赁物内的东西全部搬出，否则其不可能接收；第二，出租人可以要求承租人做出承诺其没有对租赁物做出影响房屋承重结构行为，否则其不可能接收房屋。根据《北京高院租赁合同疑难问题解答》第24条的规定，在法院判决直接解除合同后，法院“并根据案件具体情况以出租人收回房屋、当事人起诉或判决生效之日等时间合理确定合同解除的具体时间。”如果承租人作出承诺，在法律上出租方就有义务接收房屋或者钥匙。尤其需要关注的是，出租方和承租方必须在法院的主持下予以接收，当事人拒绝接收的，法律应当推定当事人违反接收的义务，要承受不利的法律后果。如果法院认为出租方应该接收房屋，出租方未提出更强有力的抗辩事由，其无权利不接收。当然，如果承租人没有保证其已经恢复原状或者已经搬出所有物品，法律应当赋予合理的期间让出租方申请法院清理租赁物，出租方即使有钥匙也不能随意进入房间清理物品，此时法院应当提供便宜的程序。

当然，上段论述还意味着，法院必须符合实际地解决“接收钥匙”的定性问题。既有司法裁判往往认为，接收钥匙只是意味着接收钥匙，并不意味着其“同意”解除合同，因为是否解除合同取决于对方是否在行使合同解除权以及解除权会否真正存在；也不意味着其已经接收房屋的现状，此时如果是承租方无理由解除合同，承租方应当主动清理房屋，如果不清理，法律不应当对出租方过于苛责，其只有非常有限的保管期限；同意接收也不意味着其认同房屋已经恢复原状；其更不意味着当事人必须现时地就开始计算减轻损害赔偿，从而使其处于不利的境地。但是为了避免没有必要的纠纷或者麻烦，承租人的确应该保存证据，如对房屋进行必要的录像等等。

当然，为了将此类风险防范提前，我们有必要通过示范文本予以规范。在美国的房屋租赁中，当事人往往会约定明确的“提前终止费”，这就会取代所谓的“法定损害赔偿”。在美国，一般的房屋租赁合同在此方面规定的比较细致，具有比较高的可操作性：“提前终止：承租人应当以书面形式请求提前终止而且出租人批准提请的提前终止，承租人会支付两个月的终止费加上至少两个月腾空的提前的书面通知，所有的押金和最后一个月的租金也会罚没。这四个月的租赁会到期而且在出租人认可提前终止后5个工作日内支付。终止费是独立于租赁协议所要求的月租金以及其他的费用或者支出。如果提前终止费在租赁条款实施前发生，而且出租人同意，所有的押金以及最后一月的租金就会罚没，而且要求至少两个月的事前通知。所有的提前终止要求必须由出租方认可，而且由出租人的自由裁量权来决定。”法院通常会认可上述协议条款的效力。

四、房租空置：从事后救济到事前行为

如前所述，房屋空置进而导致社会效率的严重损失，与当事人、法院对违约损害赔偿的规则直接相关。这一点更是加剧了第一和第二个僵局的出现。合同法对此类僵局的解决方案并不复杂，也并不难以操作——只要使无效率的房屋空置一方承担相应的损失即可，消除其不合理预期。承租方解除合同后，根据《合同法》第107条和第113条的规定，其当然对出租方承担期望损害赔偿的违约责任。出租方往往会主张合同剩余期的所有租金。然而，这种主张会面临以下三个实质问题。

（一）减损规则是否存在以及如何影响期望损害赔偿

减损规则尽管有抽象的定义，但是如何在租赁合同中适用则需要更多的实务经验以及系统总结。减损规则如何计算就成为极其重要的问题。该问题在不同类型的合同中有不同的表现形式，例如在买卖合同中，如果对方主张违约，而且非违约方不主张实际履行，那么从非违约方知道违约时就应当开始计算期间了，尽管该期间也可能是一段期间。在我国语境下，由于实际履行是违约责任的通常救济方式，其起算期间与普通法国家的合同法在形式上有较大差别。根据《合同法》第110条的规定，除非法律规定的除外情况，非违约方都可以主张实际履行，只有在实际履行不可能时，作为期望损害赔偿限制规则的减损规则的起算才有正当性。该命题在理论上以及在法律文本意义上都是正确的，然而与我国探索的合理的司法实务经验相比，理论和文本都需要进行适当校验，在租赁合同中，当事人尤其是出租人的实际履行的权利受到更严格限制，但此时如果按照知道违约行为时起算，对出租人是非常不公平的，因为如果承租人对房屋进行了装修，更涉及该装修是否改变房屋主体结构或者载荷时，此时要求出租人及时采取减损规则强人所难。实践中的某些做法非常值得理论反思。对此，要区分两种情况讨论：第一，租赁房屋没有进行可能影响房屋安全的装修和添附。第二，租赁房屋进行了可能影响房屋安全的装修和添附。在第一种情况下，只要承租方给出了合理期限，此时出租人进行减损规则的时间应当开始起算。如果双方进行了沟通且沟通未果，其合理的搬出租赁物的期限是3个月，3个月届满之次日减损规则起算。在第二种情况下，如果出租方认为承租方构成了可能影响房屋安全的装修，装修可能会涉及载荷的变化，此时合理的对建筑物是否造成影响的鉴定期间不应当计入合理期间。但如果建筑物的鉴定完成，再加上合理的期间，合理期间届满就可以开始计算了。例如，在本案中，2014年6月30日完成鉴定。而合理的恢复原状期间是2个月，那么从2014年9月1日就应该计算期间了。

当然，关于这个问题的此种解决方案并非我国所独有。在美国，这个问题的处理有两个典型的模式，一个是德克萨斯规则（也是多数规则），该规则认为，非违约方——出租方承担减轻损害赔偿的义务。此种判断的推理方式是基于一种公共政策，即要求出租人进行减轻损害赔偿不鼓励经济浪费，同时鼓励财产的生产性使用。kDavid Crump，Should the Commercial Landlord Have a Duty to Mitigate Damages after the Tenant Abandons？A Legal and Economic Analysis，49 Wake Forest Law Review 189（2014）.另外一种做法是宾夕法尼亚规则。该规则要求违约方——商事租户承担减损义务，即被抛弃财产的出租方没有义务减轻损害赔偿。其主要理由有：第一，宾州的商业决定和融资安排已经接受了此种规则；第二，该规则比较简单；第三，立法机关颁布了该规则；第四，赋予非违约方减轻违约方导致的损害赔偿不公平；第五，承租方更有优势来减轻损害赔偿。l前引k，第181—193页。从上述讨论看，到底采用何种规则取决于当地的政治、经济或者文化观念，一个规则很难说一定比另外一个规则优越。在我国减损规则的适用是明智的选择，如《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定：“出租人作为守约方也负有减少损失扩大的义务。”

问题在于，减损规则如何与恢复原状的义务相协调？在本案中，法院确认“在民生银行未将添附物拆除、恢复租赁房屋原状的情况下，双龙公司有权拒绝接受诉争房屋，在此期间的房屋租金损失参照双方合同的约定由民生银行负担。”这就意味着，在违约方没有拆除添附物、恢复租赁房屋原状的情况下，守约方有权拒绝接受诉争房屋，在此期间的房屋租金损失参照双方合同的约定由民生银行负担。换言之，在“添附物拆除、恢复租赁房屋原状”成就前，减损规则不发生任何作用。笔者同意，在这种情况下，添附物拆除、恢复租赁房屋原状的义务方是承租人，但如果其一味坚持拒绝恢复原状，这将会出现非常不效率的僵局：对方一直不拆，法律一直计算租金，而系争房屋也一直会处于闲置状态。合同法将效率作为其基本价值判断的一个具体准则就是拒斥资产闲置。如前所述，所有的个案都是一般案件，其都在某种程度上确立一般规则。笔者认为，减损规则能够解决此种问题，是需要特别关注的。笔者认为，减损规则的运行可以借鉴民事诉讼法的规定，即如果当事人不履行，而且履行可以由第三人替代时，由违约的当事人承担费用。事实上，上述内容当然也可以成为减损规则的内容。因此，如果恢复原状、拆除租赁物是可以由他人替代履行的，减损规则自身应当发挥作用，尽管我们不能认为是“恢复原状义务的转移”，而是由非违约方替代履行义务，因该行为所产生的费用当然由对方承担。笔者认为，法院作出该判决可能基于如下两点考虑：第一，银行恶意违约，其还恶意拒绝恢复原状、拆除租赁物，具有非常严重的道德可谴责性和法律可谴责性，其应当承受不当的法律后果；第二，银行具有雄厚的资金实力，其有能力承担该赔偿。前一考虑过分强化了合同尤其是商事合同的道德性，而商事合同法的价值判断首要的是效率而非道德。效率优于道德在商事合同中非常明显。后一考虑简单地贯彻“劫富济贫”。而其产生的后果却是“纵容了两个无赖、导致了一个僵局、产生了不效率”，是法律尤其是合同法最不愿意看到的不利结果。

（二）谈判中的成本与期望损害赔偿

在本案中，法院确认了因为与民生银行缔约而与前一承租人部分解除合同的损失是损失的组成部分。笔者认为，此判决观点值得商榷，主要是因为：第一，该“损失”不构成合同法意义上的损失。因为损失必须与违约行为具有因果关系，是违约行为所产生或导致的。损失为果，违约行为为因。而在本案中，330万的损失是发生在民生银行的违约行为之前，显然不具有因果关系。这在概念上即可以排除330万作为损失的可能性；第二，损失也必须纳入“期望损害赔偿”的框架内，否则其就不具有合同法上的正当性。330万是双龙公司为了与民生银行缔约而支付给前一承租人的解约金。而作为商人，其做出此种赔偿是理性的。其之所以如此行为，是因为其考虑到该330万能够从后来较高数额的租赁合同中获得补偿，换言之，330万损失已经内化为后一合同的价格之中。因此，只要我们依照后一合同来进行期望损害赔偿，330万就不应当单独作为损失考虑。所以，在出现因为与第二个承租方签订租赁合同而与第一个承租方解决合同支付解约金的情况下，该解约金或者损害赔偿金就已经内化为后一租赁合同价格中，这是商事主体作出的理性选择，法律上不予以保护。将330万元作为损失的做法直接割裂了第二个租赁合同与第一个租赁合同的内在关联性，没有准确描述现实的合同关系的构成性要素。

（三）待租期损失与期望损害赔偿

在本案中，法院确认在参照合同支付租金后，其赋予了出租方4个月的待租期损失，即出租方在接受完整房屋后另行出租房屋所需要的一般合理期间。《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定：“承租人拒绝履行租赁合同给出租人造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任，出租人作为守约方也负有减少损失扩大的义务，具体损失数额由法院根据合同的剩余租期、租赁房屋是否易于再行租赁、出租人另行出租的差价，承租人的过错程度等因素予以酌定，一般以合同约定的三至六个月的租金为宜。”然而细看北京市高级人民法院的上述规定，上述规定中的3—6个月的租金事实上是期望损害赔偿的限度。而吉林省高级人民法院的观点则与此相反，其是在其他赔偿之外又增加了所谓的待租期损失，待租期损失只是期望损害赔偿的一个组成部分。根据北京市高级人民法院的意见，3—6个月的期望损害赔偿还会涉及合同的剩余租期、是否易于再行租赁，租赁的差价以及承租人的过错，一般来讲剩余租期更长、难以再行租赁、再租价格越低、承租人过错越明显，期望损害赔偿越接近于6个月的期间，反之越接近于3个月的期间。

对此，笔者总体赞同北京市高级人民法院的理解。因为，其事实上将3—6个月作为期望损害赔偿的范围，法院基于自由裁量权来定，其总体体现的理念是：法院总体上不会允许太高的损害赔偿。在美国法上，此类合同大都有合同约定处理。笔者所签订的租赁合同明确规定，如果当事人提前解除合同，其只需要支付一个月的租金作为违约金即可，也并没有考虑到当事人实际再租的期限和合理性。

当然，这也要考虑到租赁合同预期损害赔偿的特殊性，其与买卖合同有何不同。在买卖合同中，替代性交易是通常的计算方法，主要国家也已经采用了该方法作为期望损害赔偿的重要计算公式。m前引 h。然而，在租赁合同中，再行租赁的价格与合同价格差是否能够作为期望损害赔偿的计算公式呢？例如，在本案中，800平方米的年租金价格已经达到了221万元，这自身就远远超过了通常的市场价格，然而如果其没有再租给合适的用户，那么可以通过鉴定的方式，如果真的租给了一个租户，价格是100万元，此时每年的租金差是121万元，加上这剩余5年的租金。只是按照替代交易来计算损失就达到了121×5=606万元。数额非常巨大，问题在于，上述计算公式是否是可行的？笔者认为，租赁合同与买卖合同可能并不相同：买卖合同大都是商品，有更多的市场价格，而租赁合同则未必如此。而且在买卖合同中，判断再卖价格往往与市场价格相连，其必须是合理交易，通常来讲，卖方有较多的激励来实现合理交易。而租赁合同中，再租的价格则更难以确定，判断合理再租的价格也较为困难。而且租赁合同大都是长期合同，其期望损害赔偿计算不能按照分立性合同的标准处理。更为重要的理念在于，作为商事主体，其当然认识到承租人可能不租的风险，这是当事人应当承担的。另外，合同作为一种债权机制，其与物权机制有较大差别，其确保履行的能力也是有差别的。

所以，总体而言，针对长期合同，房屋租赁合同的期望损害赔偿，考虑到租赁时间的长短、租赁是否专用型、出租方是否有专用性投资。如果租赁时间较长而承租方很快就违反合同，这就会导致较高的损失；如果出租方进行了装修，其投入就可能会大些；更为关键的是，出租方是否有专用投资，其是指如果承租方违约，既有的投资很难为承租人以外的人所使用，其类似于根据承租人的情况定做装修等。如果涉及到专用性投资，法律对该投资类型往往会有较多的保护。n孙良国：《合同法中预期与信赖保护研究》，法律出版社2016年版，第72页。此时单纯3—6个月的待租期就可能无法涵盖期望损害赔偿的全部了。

结 语

目前的经济形势比较复杂，在经济还没有进入新常态之前，很多承租方以经营不善、不能继续盈利为由强行搬出租赁物，因此而发生的纠纷的确提出了合同法适用的难题。生活不是为了理论，而理论却是为了生活。法律此时是不能坚守法律的简单文义，其只能坚持妥当地解决纠纷。笔者只是选择了租赁合同中所产生的三个典型的交易僵局作为分析对象，该三类交易僵局都不仅仅涉及复杂的实务操作问题，也涉及非常复杂的理论问题。笔者根据最新案例进行较为系统的分析，提出了目前的解决方案及其问题，并尝试性地提出更为完善的方案。