关于山东自贸区建设司法保障相关问题的调研报告

付本超 刘福贵

一、山东自贸区建设的基本情况

自由贸易区（简称“自贸区”）是指在主权国家或地区的关境内外划出的准许外国商品豁免关税自由进出的贸易区域。自贸区主要有两种：FTZ和FTA。FTZ是指根据本国法律法规在本国境内设立的区域性经济特区，典型代表是目前我国设立的上海、天津、广东等11个自贸区。FTA是指两个或多个国家或地区之间，为改善买卖市场，彼此给予贸易、投资、服务贸易、通关便利化等多方面的优惠政策。中韩自贸协定、中澳自贸协定以及尚在谈判中的中日韩自贸区协定都属此类。目前，山东涉及的自贸区主要为FTA形式，包括中日韩自贸区、中韩自贸区和中澳自贸区三个方面。

（一）中日韩自贸区建设现状。中日韩自由贸易区，这一设想是2002年在中日韩三国领导人峰会上提出的。目前，中日韩三国已经进行了多轮工作谈判。从谈判情况来看，中日韩自贸区将在中国设立一个或者几个示范区。山东毗邻日韩，区位优势明显，与韩国基本处于同一纬度上，两地相距最近处只有90海里。改革开放以来，青岛、烟台、威海等地逐渐成为日韩企业来华投资的热土，对日、对韩的进出口贸易规模不断扩大。在2012年5月举行的中日韩三国领导人峰会上，中国政府倡议在山东建设三国经济合作先行区和示范区。a王琦、梁建辉：《山东建设中日韩地方经济合作示范区的可行性及影响》，载《中国商界》，2012年第7期。因此，综合来看，山东将是中日韩自贸区先行试验区的有力争夺者。

（二）中韩自贸区建设现状。2015年6月1日，中韩自贸协定正式签署。目前，中韩自贸协定在山东的建设区域主要在威海、烟台和青岛。

1.威海地区建设进展情况及特点。中韩自贸协定创新性地引入了地方经济合作的内容，将威海市确定为中方地方经济合作示范区，将仁川确定为韩方地方经济合作示范区，旨在发挥两地区位和经贸合作优势，在贸易、服务、产业等领域探索和实施合作，发挥示范和引导作用。目前，示范区建设已完善了协调对接机制，各项工作正在统筹推进。

威海市中韩自贸区地方经济合作开放试验区产业发展规划图

2.烟台地区建设进展情况及特点。中韩（烟台）产业园是中韩自贸协定指定的重点推进的产业园，与韩国新万金开发区组合成“两国双园”合作模式。近年来，中韩（烟台）产业园建设取得了全面进展，目前，已经规划了现代服务业聚集区、先进制造产业区等区块，今后，还将引进韩国知名地产开发公司和建筑企业参与园区建设，开发工业地产、商业地产等项目。与此同时，中韩（烟台）产业园内还将建设中韩新能源汽车产业园等一批特色“园中园”，使园区体现更多韩国特色。

烟台中韩产业园规划图

3.青岛地区建设进展情况及特点。中韩创新产业园是中韩自贸协定框架下青岛对韩合作的中心区域，是中韩两国企业发展搭建优质聚集的新平台。中韩创新产业园侧重加强与韩国在海洋科技、生物医药等领域的合作。借鉴韩国开发经验和理念，先后与韩国土地住宅公社签署备忘录，建设“中韩复合新城”；与韩国延世大学签署合作协议，建设青岛国际口腔医院；与韩国大德产业园管理公团、群山市政府等签署合作备忘录，建立经济合作伙伴关系。

青岛国际经济合作区规划图

（三）中澳自贸区建设现状。中澳自由贸易协定于2015年6月17日签署，2015年12月20日正式生效。2016年是山东与南澳州建立友好关系30周年。30年来，双方共同搭建合作发展论坛平台，建立了定期会面机制，签署了友好合作行动计划，一些产业合作项目和重要事项取得了积极进展。澳大利亚是山东企业主要的境外投资目的国之一。澳大利亚作为发达的经济体，金融、养老和教育等服务业发达，而山东的服务业正是短板，中澳自贸协定的生效将成为促进山东产业转型升级的良好契机。

二、山东涉自贸区司法审判现状及问题分析

自贸区建设是对我国当前法律秩序的重大改变。从青岛西海岸新区的情况看，经全国人大常委会授权国务院，暂时调整《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《台湾同胞投资保护法》在该地区的有关行政审批规定。将原来需要行政机关审批的企业设立、合并、终止等重大事项，由审批制变为备案制。因此，在自贸区建设过程中，区内外法律环境反差的问题会较为突出。

（一）山东涉自贸区案件的司法统计分析

当前，山东自贸区建设涉及多条线，但主要集中在青岛、威海、烟台三地，其中，中韩自贸区建设已经落地实施，并纳入山东第十三个五年规划纲要。涉韩商事案件在全省涉外商事案件中占比最大，近十年平均保持在30%以上；青岛、威海、烟台三地受理的涉韩商事案件数占全省受理该类案件总数的90%以上。因此，青岛、威海、烟台三地的涉韩商事案件代表了全省涉自贸区案件的总体情况。下面，以青岛、威海、烟台三地的涉韩商事案件情况为样本，分析山东涉自贸区建设案件的审理情况。

2008年至2017年底，青岛、威海、烟台三地法院共受理一审涉外商事案件3304件，2008年至2017年分别为：305件、390件、217件、244件、210件、349件、376件、414件、409件和390；受理一审涉韩商事案件1118件，2008年至2015年分别为：120件、210件、111件、120件、106件、119件、83件、103件、79件和67件，案件数量呈下降趋势。

2008—2017年青威烟三地法院受理涉韩案件占涉外商事案件的比例

在1118件涉韩案件中，买卖合同纠纷179件，金融借款纠纷167件，民间借款纠纷134件，加工承揽合同纠纷89件，租赁合同纠纷55件，股权转让纠纷44件，服务合同43件，票据纠纷35件。

涉韩案件统计表（按案由）

山东法院审理的涉韩商事案件呈现以下特点：

1.案件类型相对集中。以买卖合同、金融借款合同纠纷、民间借款纠纷、加工承揽合同纠纷为主，这些案件占全部案件总数的一半以上。这一方面反映出中韩经贸往来的一些主要经营模式；另一方面，由于越来越多的韩国人通过银行贷款购买住房，在山东沿海地区投资置业，后因经济形势不景气，一些韩国人逃逸或下落不明，房贷还不上，导致银行提起诉讼。

2.案件以中小标的额为主。据统计，个案标的额超过200万元人民币的案件不到10%，说明真正的跨境贸易合作过程中的纠纷案件并不突出。

3.被告方多为韩籍自然人。有韩方自然人参与的案件约占75%，韩方为被告的案件约占68%。韩国人在山东沿海以民间投资为主，经贸往来的主体以自然人为主，这决定了涉韩商事案件以韩国自然人为主。

4.韩方当事人的胜诉率较低。据统计，韩方当事人的胜诉率仅为10%，主要原因：一是法律意识不强，没有保留书面证据的习惯，导致诉讼中因证据缺失处于不利地位；二是不熟悉中国法律，经营不规范，防范风险的能力低；三是部分韩方当事人诚信缺失甚至故意欺诈引致纠纷的问题较突出。

5.结案方式以调解、撤诉为主。涉韩商事案件以调解、撤诉结案为主，近10年的案件调撤率约为57%。究其原因，韩方当事人受中国儒家传统“和为贵”思想影响较深，更容易、更愿意接受调解。

（二）山东服务保障自贸区建设的有益经验

1.强化源头治理，制定司法保障意见。2015年10月，山东高院为落实省委、省政府关于支持青岛西海岸新区加快发展的意见要求，制定了《关于发挥涉外商事海事审判职能保障青岛西海岸新区健康发展的意见》，提出了15条具体措施。同年7月，威海中院制定了《关于依法保障和服务威海中韩自贸区地方经济合作示范区建设的意见》，从职能定位、司法理念、审判职能、司法改革、司法服务、队伍建设等方面，详细规范了司法保障的具体措施；12月，烟台中院出台了《关于为加快推进中韩（烟台）产业园建设提供司法服务和保障的意见》，提出了为园区建设提供司法服务的24条措施，就司法服务的基本原则、主要内容、工作方式等提出了明确要求。这些保障意见的出台，对于规范涉自贸区审判工作、创新审判机制、拓展司法服务、深化司法公开、提升司法公信、营造良好的营商环境具有重要的指导意义。

2.完善机制建设，提升审判专业化水平。2014年6月，国务院批复同意设立青岛西海岸新区后，山东高院及时申请最高法院赋予青岛市黄岛区人民法院涉外商事审判管辖权。同年10月，黄岛区人民法院涉外商事审判庭正式揭牌成立，负责审理青岛西海岸新区和保税港区的一审涉外商事案件。与此同时，青岛海事法院在青岛西海岸新区设立董家口法庭，负责新区和董家口港区的海事海商案件。这两个派出法庭的设立，一方面填补了涉外司法服务在新区的空白，方便当事人就近诉讼；另一方面，在确保司法标准统一的同时，有利于加快形成完善、明晰、系统的自贸区司法裁判规则。

3.依靠信息手段，提升审判透明度。2015年以来，青岛海事法院充分运用大数据、云计算、人工智能等信息化手段，努力建设智慧法院。先后建设了审委会远程汇报、手机APP办公办案、审判质效管理等应用系统30多个，实现了与派出法庭的互联互通，提高了办公办案效率；配合最高法院完成了海事诉讼服务平台和涉外商事海事审判网的升级改造，实现了网上立案、网上阅卷，方便了中外当事人诉讼，减少诉累，提高审判效率。

（三）山东自贸区建设中遇到的主要法律问题

1.审判实务中的具体问题

第一、涉自贸区案件范围的确定。什么是自贸区案件，这是首先要回答的问题。上海浦东法院自贸区法庭挂牌时，发布的受案范围是结合自贸区创新改革的定位和特点，主要以审理与自贸区相关联的民商事案件为主，具体包括与自贸区相关联的投资商贸、金融、知识产权及房地产案件，并根据自贸区建设和运行实际作相应调整b郝洪：《上海自由贸易区法庭挂牌》，载《人民日报》2013年11月6日。。有学者认为，确定自贸区案件的标准，可参照我国现行法律关于民事关系“涉外”的界定标准，即当事人一方或双方住所地、经常居住地在自贸区内，或者标的物在自贸区内，或者产生、变更、消灭民事关系的法律事实发生在自贸区内c许凯：《关于自贸区司法保障的几点意见》， 载上海民建网http://www.mjshsw.org.cn/shmj2011/node713/ulai1769548.html.，2018年5月20日访问。。笔者认为，该标准方便识别涉自贸区案件，有一定的合理性，可操作性强，但区内、区外的差别关键在于功能与制度方面，不是空间的差别，自贸区并非只是个地理概念，因此，该标准不能体现自贸区的特点。

第二、区内外企业民事行为能力的区分。经营范围和设立条件的不同，导致区内、区外企业民事行为能力，应当区分对待。一是区外企业的行为能力问题。由于自贸区内的市场资源是有限的，其开放措施的目标对象也是有限的，区外企业无法享受到区内市场的“红利”，自贸区的负面清单由区内企业专享，区外企业不能取得与区内企业相同的民事行为能力。二是区内企业的行为能力问题。一方面，区外企业无法进入区内部分开放的市场，另一方面，区内企业在区外也无法取得仅在区内开放的经营许可。因此，对于区内开放但区外封闭的一部分市场，区内企业的经营范围和能力也是有限的。实践中，区内企业的经营行为并不局限于区内。从上海的经验来看，自贸区己经实际出现“溢出效应”，即企业在区内注册，区外经营。这种区外经营的行为本身并不违法，但由此会产生诸多的问题，比如区内企业在区外的实际存在引发的案件管辖问题等。

第三、司法送达难问题。因在自贸区内注册企业便利，且有政策红利，不少企业纷纷到自贸区内办理注册登记。在区内注册的企业，却不在区内经营，因而出现了“区内注册、区外经营”的现象。上海自贸区涉诉新设企业区内注册、区外经营的比例高达80%d丁新年：《论上海自贸区商事纠纷解决机制的完善》，载《华中师范大学研究生学报》2015年第4期。。在审判实践中，当事人的注册地与实际营业地不一致，会影响司法文书的送达。特别是，为一些不诚信的当事人提供了逃避诉讼的可乘之机；如果采用公告方式送达，则会拉长案件的审理时间，不利于保护债权人利益，不利于自贸区市场诚信体系的建立。因此，提高司法送达效率，及时保护中外当事人的合法权益，是审理涉自贸区案件过程中面临的突出问题。

第四、法律适用难问题。随着跨境电子商务、离岸贸易、国际金融业的发展，特别是自贸区内推出的创新举措，使得自贸区的涉外特征更加显著，更具国际化。在此情况下，涉自贸区纠纷的法律适用将呈现多样化、复杂化，如何适用国内法、国外法、国际公约和国际惯例，以及如何协调各法律之间的冲突问题将更加突出。

第五、外国法查明难问题。在涉外审判领域，外国法查明本身就是个难点问题。从当前情况看，山东法院在审理涉外案件时，绝大多数以中国法为准据法，但随着自贸区建设的不断推进，查明外国法的情况将越来越多。《涉外民事关系法律适用法》虽然解决了准据法问题，但准确选择特定外国法作为准据法只是第一步，依法解释并适用才是关键。法律虽然规定了多个查明外国法的途径，但法官倾向于采用“当事人提供”和“外国法专家提供”两种方式。事实上，该两种方式也存在诸多问题，比如，什么是“外国法专家”，如何寻找“外国法专家”，对他们提供的外国法如何验证等，相关法律规定尚不明确。

第六、限制出境适用标准问题。限制出境措施是有权机关依法对入境的外国人、无国籍人或本国公民采取的阻止其离境的措施e杜以星：《民事诉讼中限制出境措施的若干实务问题》，载《法律适用》2012年第4期。。近几年，山东韩资企业非正常撤离的现象较为突出，这些逃逸或计划逃逸的企业大部分已资不抵债，在中国没有可执行的财产，如果任其离境，通常只能采取公告送达，作出缺席判决，但这种判决对另外一方当事人而言，不过是一纸空文，几乎不可能执行。实践中，限制出境措施存在的主要问题是：采取限制出境的依据、标准不明确，被限制人员范围是否扩大至与案件有直接利害关系的人，如经办人、董事及其他高管等，是否需要缴纳申请费，债权人的债权未实现前，是否可以无期限地采取限制出境措施等。

2.需要关注的其他法律问题

第一、传统审判理念受到冲击。我国是民商合一的国家，商法未能取得独立地位，商事审判理念尚未在法官群体中牢固树立。民事审判在价值追求上侧重于以人为本，体现对人的生命、健康、财产安全和人格尊严的保护；商事审判侧重于保障资本的高效、安全流转，以追求资本的增值为中心f李志刚：《略论商事审判理念之实践运用》，载《人民司法》2014年第15期。。伴随自贸区的制度创新而产生的纠纷，将对审判理念产生冲击，原有的民事审判理念已无法适应新类型纠纷的大量涌现等新变化。

第二、涉外审判力量不足。一方面，自贸区政策效应带来大量公司注册，市场活跃度增强，随之而来的是大量的纠纷；加之立案登记制的实施，涉外案件的总量将不断攀升。另一方面，制度创新将使得纠纷呈现多样性，涌现新类型纠纷。例如，随着新的金融产品和交易工具的不断推出，新型金融纠纷层出不穷。与此同时，自贸区建设的快速发展，对涉外审判法官的职业素养和司法能力提出了更高的要求，需要一大批懂外语、懂法律、懂外贸的复合型法官。从现状来看，法官普遍存在外语水平不高，贸易、金融专业知识储备不足的情况，司法能力与新任务、新要求还存在一定差距。

第三、参与社会管理要求更高。自贸区建设中，政府监管从注重事先审批转为注重事中、事后监管；创新各种方式方法，集中对人的监管，采用集中、分类、电子化监管模式g沈国明：《法治创新：建设上海自贸区的基本要求》，载《东方法学》2013年第6期。；监管的内容也从微观转向宏观，采取更加宽松的模式。法院参与社会治理的广度和深度将加大，如何助力形成规范公正的自贸区社会治理体系，是法院面临的一项重要任务。

三、提升服务保障自贸区建设能力的对策和建议

针对山东自贸区建设中存在的法律问题和司法需求，现提出以下对策和建议：

（一）强化法治理念，明确目标定位。强化法治理念，就是要准确把握自贸区建设对法院工作提出的新要求，严格遵循司法规律，坚持司法的判断性、中立性、程序性和终局性；发挥审判职能作用，回应自贸区市场主体的司法需求；发挥政策在填补法律空白方面的作用，确保自贸区内法律与政策的统一适用；遵循市场规律，立足涉自贸区案件的审理，尊重商事交易规则和惯例，保障交易安全，促进实现自贸区国际化、市场化、法治化的建设目标。

（二）深化机制创新，提升司法保障水平。紧密结合司法责任制改革要求，建立与自贸区建设要求相适应的审判机制，有效保障自贸区建设。一是建立多元化解纠纷机制。近年来，青岛法院借助韩商联合组织开展了大量涉韩诉讼的调解工作，与贸促会建立了涉外纠纷解决合作机制，取得了良好的效果。下一步，应建立诉与非诉相衔接的纠纷解决机制，推动社会力量调解、专家调解等联动调解工作，满足纠纷解决的多元需求。二是加强涉自贸区审判信息采集。建立山东涉自贸区案件专项数据库，统计各类涉自贸区案件的审判信息，为审判管理和相关调研提供第一手材料。三是推行电子送达方式。针对司法送达难的问题，借助信息手段，推行电子送达，在当事人事先签署同意电子送达承诺文书的前提下，送达除判决书、裁定书、调解书之外的诉讼文书，提高送达效率，缓解司法送达难问题。四是建立法律专家库。邀请熟悉自贸区领域的法律专家、学者，组建法律专家库，建立健全工作机制，为山东涉自贸区审判工作提供法律帮助和智力支持。五是尝试建立韩国法查明平台，在编译的《韩国民商事法律汇编》的基础上，尝试建立以韩国法为核心的域外法查明平台，填补国内韩国法查明的空白，在全国范围内形成辐射效应，打造山东涉韩审判品牌新亮点。六是建立健全专家陪审员制度，在涉自贸区案件审判中，引入专家陪审员，借助其专业特长，确保涉自贸区案件的专业水准。

（三）拓展审判职能，发挥诉讼预防、风险控制作用。法院通过延伸司法服务范围，能够有效地发挥诉讼预防、风险防控的作用。包括：针对司法实践中发现的制度缺陷、监管漏洞等问题，通过发布审判白皮书或司法建议书等方式向有关部门反映，为政策制定、完善社会管理措施提供依据；与商务部门、自贸区管委会等单位建立定期沟通机制，互通工作情况，实现信息共享，共同防范突发事件的发生，注重发挥合力作用，共同化解矛盾纠纷；坚持以案释法，通过召开新闻发布会、发布典型案例等方式，开展自贸区相关法律的宣传，主动向外商介绍和阐释有关法律政策，加强其对中国法律和司法制度的了解，增强法律意识，规范经营行为，做到预防在先，减少诉讼的发生。

（四）坚持问题导向，注重实证调研。伴随自贸区建设的深入推进，要加强自贸区建设的前瞻性、理论性和实践性问题研究，为领导决策提供参考；及时发现总结审判实践中出现的新问题，深入分析研判，指导审判实务；坚持跟踪落实，及时掌握创新工作机制措施的落实效果，注重总结提升，建立健全评估推广机制；编撰自贸区案件裁判指引，弥补立法滞后的弊端，为已经出现和可能出现的各类诉讼案件的审理提供指引，统一裁判标准；以最高法院在青岛设立国际海事司法研究基地为契机，加强与山东大学、中国海洋大学等高校的合作交流，举办自贸区司法论坛，共同研究解决自贸区建设中的法律问题；加强山东与韩国司法领域的交流，建立健全中韩海事司法交流机制，增进两国之间的法治认同。

（五）优化人才结构，打造精英审判队伍。涉自贸区案件不同于其他类型案件，要求办案法官不仅具备良好的法学基础知识、丰富的实务经验，还要掌握一定的投资、贸易规则，对法官的专业能力提出了极高的要求。要建立与自贸区建设相适应的审判队伍，应采取多种措施，配齐配强审判力量。一要加强人才储备，选拨培养一批既精通国内外法律，又熟悉国际投资贸易规则，且审判经验丰富、具有国际视野的复合型、专家型法官，为司法服务自贸区建设提供人才保障。二要建立交流学习机制，为法官创造多岗位锻炼机会，定期派员到金融、商务等部门学习，熟悉相关领域的专业知识。三要加大培训力度，结合自贸区改革措施和实际问题，对审理涉自贸区案件的法官开展有针对性的培训，增进对国际商事交易规则等相关知识的学习，培养适应自贸区司法需求的审判人才，展示中国法官的良好形象和专业素养，提升自贸区建设司法保障的专业品质，打造山东涉外商事审判品牌。

目前，国务院虽尚未批准在山东设立国内层面的自由贸易试验区，但山东在国际层面的自贸区建设方面已走在了全国的前列。同时，山东正面临积极融入“一带一路”建设和“经略海洋”战略实施的大好时机，特别是上合组织青岛峰会的召开，将进一步强化青岛“新亚欧大陆桥经济走廊主要节点城市”和“海上合作战略支点”的重要地位，作为肩负着服务保障自贸区建设、“一带一路”建设和“经略海洋”战略实施任务的司法机关，山东法院应重视提供多元化的司法服务，为中外市场主体营造优质高效的司法环境。