惩罚性赔偿条文群的规范结构厘定

丁瑶

一、问题检视：由实务中惩罚性赔偿适用混同引发的思考

惩罚性损害赔偿（punitive damages）也称惩戒性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages），一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。aNote，“Exemplary Damages in the Law of Torts”，70Harv.L.Rev.517（1957），and Huckle v.Money，95 Eng.Rep.768（K.B.1763）.转引自王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。我国惩罚性赔偿制度肇端于1993年通过的《消费者权益保护法》第49条，该制度从英美法系舶来已有20余载，从最初的制度属性及其存废，到立法过程中的规范构造、审判实务中的法律适用尺度，学界、实务界对该制度的争鸣从未停歇。

笔者通过中国裁判文书网，以“惩罚性赔偿”为关键词，b裁判年份限定为“2017”，审判程序限定在“一审”，以确保检索结果对目前审判一线审理情况的代表性，检索时间为2017年5月29日。检索得到140个案例样本，经分析归类，选取以下五个较为有代表性的案例进行实证考察，发现如下问题：1.该类案件中是否需要对基础合同关系进行必要处理？2.在原告仅要求被告退还购货款的前提下，基础合同被确认有效且未被撤销，裁判结果或判令被告返还购货款，或要求双方互相返还商品、购货款，其依据何在？3.同样是食品引起的惩罚性赔偿，为何适用“三倍”“十倍”各不统一？4.可否在诉讼中只处理惩罚性赔偿？

案例1：原告刘某与被告家乐福超市产品责任纠纷。c辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初1429号民事判决书。原告在被告家乐福超市购买一盒米酒，单价6.7元，买完后发现该商品里有虫。原告购买后尚未食用。诉讼请求：1.赔偿1000元；2.退还货款6.7元。法院认为，原、被告双方买卖合同关系成立并生效，被告之产品不符合食品安全标准，支持原告诉求。

案例2：原告余某与被告林某买卖合同纠纷。d江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初6599号民事判决书。原告在被告处购买澳洲代购食品合计2320元。收到货物后原告未使用。原告以该产品无中文标签、不符合食品安全标准为由要求：1.被告退还货款2320元；2.赔偿原告23200元。法院认为，该买卖合同依法成立并生效，但该产品并未对原告造成实质损害，故对十倍赔偿之诉请不予支持。裁判结果：判令原被告互相返还商品和购货款，不能退还的部分应按购买价格在退还款中予以抵扣。

案例3：原告褚某与被告厉某买卖合同纠纷案。e安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初6307号民事判决书。原告在被告处购买进口预包装食品，原告收货后以部分商品无中文标签且卖家未提供出入境检验检疫卫生证书为由诉至法院，要求被告退还购物价款741.8元，并支付价款十倍赔偿金7418元。法院认为：原被告之间买卖合同关系成立。被告明知所售食品不符合食品安全标准，存在商品欺诈行为，应当赔偿原告所购商品的价款三倍金额计2225.4元。原告应将涉案的商品退还给被告。因产品未对原告经造成人身、财产或其他损害，对其十倍惩罚性赔偿主张不予支持。

案例4：原告晏某与被告七井山食品公司产品销售者责任纠纷案。f江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初10579号民事判决书。原告在网购平台购买被告销售的食品，支付1332元。该产品实物标注与宣传网页不一致。请求：1.判令被告退还货款1332元；2.判令被告十倍价款赔偿金13320元；3.被告赔偿三倍价款的惩罚性赔偿3996元。法院对双方买卖合同关系予以确认，对被告存在虚假宣传的意见予以支持。但因原告未证明标注影响食品安全，对十倍惩罚性赔偿不予支持。裁判结果：被告返还原告货款1332元，并支付赔偿金3996元。

案例5：原告杨某与被告华联超市买卖合同纠纷案。g北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初3229号民事判决书。原告在被告处购买椰子汁，货架价签金额显示3元每听，但结账购物小票显示3.4元每听。请求判令被告给付原告惩罚性赔偿500元。法院认为商品实际销售价格高于标价，被告存在欺诈行为。支持原告诉讼请求。

经分析，上述五个案例的判决结果均未涉及买卖合同的处理，只是在审理中就合同成立或生效进行认定，甚至并未提及。案例1和案例4中原告要求退还货款并请求惩罚性赔偿，法院对此予以支持，但在双务合同中货款与商品属对价关系，仅判令经营者单方返还价款，对涉案商品不予处理是否会使消费者构成不当得利？案例2和案例3中原告亦要求退还货款并请求惩罚性赔偿，并未申请撤销合同，而法院在确认合同成立或生效之后又判令双方互相返还商品和购货款，其实质是按合同撤销的法律后果进行处理，如此判决是否超越了当事人的诉讼请求？案例2、3、4皆以“产品未导致人身损害”或“原告未受损害”为由对原告主张的十倍惩罚性赔偿不予支持，普遍认为不安全食品“十倍赔偿”以导致原告人身、财产等损害为前提，但就最高人民法院2014年发布的第23号指导性案例的价值取向来看，该判决结果是否恰当值得探讨。另外，案例3和案例4认定销售者存在欺诈行为，仅支持原告的三倍惩罚性赔偿，在此，欺诈商品“三倍赔偿”与不安全食品“十倍赔偿”可否一并主张？

笔者认为，之所以出现上述问题，归根结底是对惩罚性赔偿案件中针对该制度不同规范适用的混淆，对合同关系与侵权关系、填补性赔偿责任与惩罚性赔偿责任等存在普遍的误解、混同。要解决这一症结，需厘清惩罚性赔偿条文群内部关系及规范构造背后的民法机理。

二、关系梳理：惩罚性赔偿条文群法律适用指引

（一）针对惩罚性赔偿条文群之间关系误解的证伪

惩罚性赔偿由多部法律调整，当事人之间的关系基于合同产生，又可能涉及侵权，易引发法律规范的重叠、请求权的竞合与聚合，故理清条文之间的关系是正确裁判的前提。笔者归纳惩罚性赔偿的相关条文，发现该制度易产生适用混同的条文主要集中在《合同法》第113条第2款、《消费者权益保护法》第55条、《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第148条第2款。《合同法》第113条第2款是关于《消费者权益保护法》的指引条款；另外，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条及第14条第2款是最高人民法院关于商品房买卖惩罚性赔偿的司法解释，商品房属于《消费者权益保护法》规范的商品，该解释是对消法的细化，且在我国司法解释不是正式的法律，故本文仅探讨《食品安全法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》中有关惩罚性赔偿的冲突与适用问题。

对于上述条款的选择适用是司法实践中的难题之一。观点一认为，由于惩罚性赔偿与刑罚存在共通之处，存在责任竞合时可借鉴刑法学说中的想象竞合犯理论，即同时符合《食品安全法》《侵权责任法》规定的要件，对其加以惩罚，不能以“数罪论处”，而应当依“重罪”论处。h参见周江洪：《惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——〈侵权责任法〉第47条与〈食品安全法〉第96条第2款之适用关系》，载《法学》2010年第4期。观点二认为《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第148条是一般法与特殊法的竞合规则关系。i参见陈玲、黄晨：《食品安全惩罚性跨楼责任竞合的选择适用》，载《人民司法》2014年第8期。这也是影响力较大的观点。

笔者认为，上述两种学说皆有待考究。针对第一种观点，惩罚性赔偿制度适用于民事领域，民事责任的追究主要依赖于原告的诉讼主张及举证责任，故即使满足惩罚性赔偿责任“重罪”构成要件，是否适用“重罪”追究被告责任，决定权亦全在原告之主张，故该观点值得商榷。

针对观点二即“一般法与特殊法的竞合规则说”，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般规定的法律规范，特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间、特定对象和特定事项的法律规范j参见汪全胜：《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》，载《法律科学》2006年第6期。。同一位阶规范之间是否存在特殊法与一般法关系，需根据法的效力范围进行判断。根据“法的效力的四维观”，即对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力k参见沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第21页。，对比分析见下表：

《侵权责任法》 《消费者权益保护法》 《食品安全法》对人的效力 生产者、经营者与被侵权人 经营者与消费者或被侵权人 生产者、经营者与消费者对事的效力 缺陷产品；恶意致害 商品或服务；欺诈及恶意致害不符合安全标准食品；生产或恶意经营空间效力 全国范围内有效 全国范围内有效 全国范围内有效时间效力2010年7月1日起生效，现行有效，无特定时间效力规定2014年3月15日起生效，现行有效，无特定时间效力规定2015年10月1日起生效，现行有效，无特定时间效力规定

由上表可见，三者在时间效力与空间效力方面并无差别；在对人效力方面，《消费者权益保护法》的规制对象与《食品安全法》存在交叉，二者的规制对象都落入了《侵权责任法》的涵摄区间；而在对事效力方面，三者互有交叉、重叠。故“一般法与特殊法的竞合规则说”亦有待商榷。

（二）针对惩罚性赔偿条文群之间关系的证成

从立法机关来看，三者皆由全国人大常委会通过，属平行的同位阶关系。笔者尝试通过规范文义分析法，对构成要素这一法技术标准进行对比分析，理顺各规范的涵括域，进而厘清三者之间的关系，以求指引实务中的协调适用。具体分析如下表所示：

《侵权责任法》 《消费者权益保护法》 《食品安全法》主体 生产者、销售者与被侵权人 经营者与消费者、被侵权人 生产者、经营者与消费者产品类型 缺陷产品 商品或服务 不符合安全标准食品主观要件 “明知”合同之债惩罚性赔偿：“欺诈”；侵权之债惩罚性赔偿：“明知”。生产者：无要求经营者：“明知”损害后果要件死亡或健康严重损害合同之债惩罚性赔偿：不以实际损害后果为要件；侵权之债惩罚性赔偿：死亡或健康严重损害。不以实际损害后果为要件赔偿数额基准相应的惩罚性赔偿合同之债惩罚性赔偿：价款三倍，最低赔偿额500元；侵权之债惩罚性赔偿：所受损失二倍以下。价款十倍或损失三倍，最低赔偿额1000元。

由上表可见，《侵权责任法》确立了产品责任侵权领域的“恶意产品严重致害”惩罚性赔偿责任制度，与之相呼应，《消费者权益保护法》确立了“商品、服务欺诈”与“恶意商品、服务严重致害”的全面的消费者权益保护惩罚性赔偿责任制度；《食品安全法》作为食品安全领域的专门规定，对食品消费者采取了更具针对性的保护。三者按照“商品、服务欺诈→不符合安全标准食品→恶意严重致害”的逻辑进路，追责主体包括消费者以及消费者以外的被侵权人，担责主体包括生产者、经营者，从而建立起涵盖合同领域、侵权领域体系周延的惩罚性赔偿责任制度。但之所以在审判实务中出现适用难题，主要原因在于三者规制领域的交叉、重叠。面对同时符合两种或以上规则规定的情形，应在厘清三者重合规定的前提下确定法律适用规则。对于《侵权责任法》与《食品安全法》《消费者权益保护法》的交叉领域，主要涉及食品或商品、服务的恶意严重致害，属规范竞合，应依当事人的选择、举证及法律指引选择适用。对于《食品安全法》与《消费者权益保护法》的交叉领域，有观点认为两部法律分别赋予消费者“三倍赔偿”和“十倍赔偿”两个请求权，虽均为惩罚性赔偿，但给付内容和构成要件并不相同，况且原告有选择权，因此这种情形属于“择一行使的请求权聚合”，不同于针对同一给付的请求权竞合。l参见税兵：《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心》，载《法学》2015年第4期。笔者对该观点持肯定态度，但因《消费者权益保护法》第55条第1款规定“法律另有规定的，依照其规定”，故可在综合考虑原告的诉讼请求与举证情况的前提下，利用该转介条款适用《食品安全法》第148条第2款之规定。三部法律有关该制度规定之具体关系如下图所示：

故结合前述案例4：不宜以《侵权责任法》对“恶意产品致害”的较高证明责任，即以“不符合安全标准食品”未给消费者造成严重损害为由，对应当适用《食品安全法》“三倍赔偿”的情形进行苛求；也不宜以被侵权人不是消费者，混淆法益主体范畴，而将当事人排除在惩罚性赔偿责任制度的保护范围内。

三、法理透视：厘清规范结构背后的法律关系及规范性质剖析

在惩罚性赔偿案件中普遍存在基础合同关系，而正如前述案例所示，审判实践中普遍存在未对基础合同关系进行必要处理，但审判实践或判令被告退还价款、对商品返还与否不予处理，或要求双方互相返还商品、购货款，且多数法官仅对基础合同关系进行效力上的确认，在合同并未解除的前提下，判令双方互相返还商品、购货款，未免有失妥当。归根结底，是由合同之债与侵权之债、填补性赔偿与惩罚性赔偿的混同引起。故厘清该类案件涉及的法律关系以及惩罚性赔偿规范的结构、性质实有必要。

由本文第二部分的规范构成要件梳理可见，惩罚性赔偿涉及消费者、经营者、生产者及消费者以外的被侵权人，基础法律关系包括买卖合同关系和侵权关系。原告依基础法律关系主张填补性赔偿；在基础法律关系的构成前提下，法律赋予被侵权人惩罚性赔偿请求权。具体请求权构成结合图表分析如下：

（一）基于合同关系产生的以填补性赔偿为要旨的请求权——合同之债填补性赔偿

就消费者向经营者主张的惩罚性赔偿责任，其构成的前提之一是买卖合同这一基础性法律关系，系消费者因买卖合同遭受的信赖利益或合同利益等固有损失而产生的“填补性”损害赔偿请求权。该请求权人与被请求人严格限定在买卖合同范围内，经营者有欺诈行为或食品不符合安全标准，消费者基于合同关系有两条救济途径：其一，依照《合同法》第54条享有撤销权，并可依照该法第42条基于信赖利益损失向经营者主张缔约过失责任；其二，选择继续维持该合同的法律效力，并可依照《合同法》第107条基于期待利益的损失对经营者主张违约责任。

（二）基于合同关系产生的以惩罚性赔偿为要旨的请求权——合同之债惩罚性赔偿

该请求权是基于《消费者权益保护法》第55条第1款和《食品安全法》第148条第2款所产生的法定惩罚性赔偿请求权。惩罚性赔偿以填补性赔偿存在为前提，只有符合填补性赔偿的构成要件，才能请求惩罚性赔偿。m参见【美】戴维 ·G.欧文：《产品责任法》，董春华译，中国政法大学出版社2012年版，第368页；王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。就该请求权之性质，有观点认为该请求权基于违约产生，其性质上属于“违约惩罚性赔偿”，n参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期；杨立新：《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，载《清华法学》2010年第3期。这也是学界主流观点；另有观点认为“其所言‘损失’，是一种缔约上信赖利益损失，不是侵害人身权或财产权引起的固有利益损失，更不可能是因违约产生的期待利益损失。……增加赔偿责任实为一种特殊的缔约上过失责任，无法归入违约责任。”o朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期。笔者认为两种观点各有道理，但均存在不完善之处，应在区分具体情况的前提下综合考量。对于已成立并生效的合同，当事人可根据《合同法》第54条依法行使撤销权，该合同自始无效，进而当事人可主张缔约过失责任；若当事人不行使撤销权，合同依然有效，消费者可向违约方主张违约责任。故就合同关系产生的惩罚性赔偿请求权，定性为“合同之债惩罚性赔偿”较为妥当。虽然该请求权依附于合同关系的缔结而产生，但其与合同之债填补性赔偿请求权是两个独立的请求权，二者并非竞合关系，而是构成请求权的聚合p梅迪库斯称此种情形为“多项给付请求权规范累积（Anspruchskumulation）”，以区别于债权人只能获得一次给付的请求权规范竞合。参见【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第69页。。当事人可同时行使、可单独行使，亦可择一行使，享有充分的选择权。故案例5中原告仅要求惩罚性赔偿，法院在原告的诉讼请求范围内进行审理并无不当。

（三）基于侵权之债产生的以填补性赔偿为要旨的请求权——侵权之债填补性赔偿

该请求权基于《侵权责任法》第16条、第17条和第22条，《消费者权益保护法》第49条、第51条，《食品安全法》第147条，与合同之债填补性赔偿功能类似，其亦以填补损失为要旨，且主要针对买卖合同所涉商品、服务本身损失以外的“人身、财产或其他损害”，系传统侵权责任法所保护的法益。该请求权之权利人不以消费者为限，任何因缺陷产品造成损害的被侵权人皆可主张；责任承担者也不仅限于经营者，而是扩展到生产者，从而实现对消费者等弱势群体更有力的保护。一般情况下，合同之债填补性赔偿与侵权之债填补性赔偿或独立存在或同时存在，当事人依据其具体受侵害状况主张赔偿；当发生责任竞合时，如欺诈商品同时导致消费者人身损失，当事人主张填补性赔偿时应按《合同法》第122条确立的违约责任与侵权责任竞合制度，享有择一行使之选择权。

（四）基于侵权之债产生的以惩罚性性赔偿为要旨的请求权——侵权之债惩罚性赔偿

该请求权是基于《侵权责任法》第47条、《消费者权益保护法》第55条第2款和《食品安全法》第148条第2款所产生的法定请求权，是对以填补性赔偿为要旨的传统侵权理论的重大突破。需注意的是，《消费者权益保护法》第55条第2款与《食品安全法》第148条第2款在赔偿基数方面有所不同，前者以“损失”为计算基础，是纯粹的侵权之债惩罚性赔偿；而后者既有合同之债惩罚性赔偿，又有侵权之债惩罚性赔偿，消费者根据自身情况选择向生产者或经营者要求支付“价款十倍”或“损失三倍”的惩罚性赔偿。至于该请求权与填补性赔偿之间的关系，笔者认为二者亦构成请求权聚合，即被侵权人因缺陷产品造成人身、财产或其他损害时，既可基于侵权主张损失填补，亦可要求惩罚性赔偿，择一行使或同时主张皆属当事人之自由。

四、实务指引：审判实践中惩罚性赔偿类案件难点解析

（一）合同之债“填补性”与“惩罚性”赔偿混同防范

对于合同之债填补性赔偿与合同之债惩罚性赔偿两请求权的混同处理是审判实务中的高发区。如何处理该类案件中的合同关系，有观点认为应当比照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条，于立案时向当事人行使释明权，询问其是否增加诉讼请求，行使合同撤销权，并告知其不行使的后果。若释明后当事人明确表示放弃的，则对返还财物问题不予处理，仅处理惩罚性赔偿；判决后再行起诉的，应按照《合同法》有关规定另案处理。q参见马强：《消费者权益保护法惩罚性赔偿条款适用中引发问题之探讨——以修订后的我国〈消费者权益保护法〉实施一年来之判决为中心》，载《政治与法律》2016年第3期。

笔者认为应在此基础上予以完善：首先，审查基础买卖合同是否成立并生效是裁判的前提，也是查明案件基本事实的必然要求。其次，明确原告的诉讼请求，审查其填补性赔偿与惩罚性赔偿是一并主张，亦或单项主张。若涉及合同之债填补性赔偿主张，则应向原告释明其就该合同的请求权类型，如解除权、撤销权、主张违约责任等，若当事人主张撤销合同，且经依法审查符合撤销条件，则可判令双方互相返还因该合同取得的财产，不能返还或没必要返还的应当折价补偿；若原告不要求撤销合同，而是在合同成立并生效的基础上主张违约责任，法院可根据当事人所主张的请求违约方承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任进行判决；若原告要求解除合同，一般而言该类案件中的合同已经履行，根据履行情况原告可要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。无论原告如何主张，不宜对买卖合同标的物等合同问题不予处理。

（二）关于“损失”“损害”的界定

本文第一部分援引的案例2、3、4皆以“产品未导致人身损害”或“原告未受损害”为由对原告主张的十倍惩罚性赔偿不予支持或仅支持三倍惩罚性赔偿。可见实务中不乏“就不符合食品安全标准的食品主张惩罚性赔偿须以造成人身、财产或者其他损害为前提”的审判观点，该观点正确与否关键在于惩罚性赔偿条文群有关“损失”“损害”的认定。

首先，应区分“合同损失”与“侵权损害”。前者包括合同利益、价款损失，后者主要指因产品或服务缺陷造成的产品本身以外的人身、财产或者其他损害。《消费者权益保护法》第55条第1款主要针对“合同损失”；该法第2款和《侵权责任法》则是针对“侵权损失”的救济；而《食品安全法》第148条第2款则“价款损失”及“侵权损失”兼具。故案例2、3、4中之所以未支持原告“十倍赔偿”，原因在于将“合同损失”或“价款损失”及“侵权损失”混同，误认为唯有遭受“侵权损失”才有惩罚性赔偿之请求权基础。

其次，应明确惩罚性赔偿不以法律上的损害为构成要件。r参见陈承堂：《论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位》，载《法学》2014年第9期。结合前述案例中的审判误区，尤其应明确《食品安全法》第148条第2款的适用不应以“损失”为限，而是以“不符合食品安全标准”为要件，“消费者除要求赔偿损失外”仅是结果要件，而非责任构成要件。对此最高院民一庭负责人对《审理食品药品案件司法解释》第15条“消费者主张食品价款十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提”的解读也是该观点的司法例证。s参见张先明：《“不给制售有毒有害食品和假冒伪劣药品的人以可乘之机”——最高人民法院民一庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2014年1月10日第4版。

最后，关于“合同损失”的性质及涵盖范围界定。有观点认为是指缔约上的信赖利益损失，而非因违约产生的期待利益损失。t参见前引o。还有观点认为该“损失”不是固有利益损失，而是价金和费用的损失，也可能包括合同预期利益损失。u参见杨立新：《我国消费者保护惩罚性赔偿的新发展》，载《法学家》2014年第2期。笔者认为两种观点皆有一定道理，但应根据个案加以区别。对于已成立并生效的合同，若当事人以欺诈为由撤销合同，合同撤销后自始无效，其“损失”为缔约费用及交易机会的丧失；若当事人不主张撤销该合同，而是在合同生效的前提下以对方违约主张赔偿，其“损失”则是实际支付价款与商品或服务应有价值之间的差额以及预期利益损失。

（三）“惩罚性赔偿”可否单独主张

一般情况下当事人会同时主张“填补性赔偿”和“惩罚性赔偿”，但如案例5中若原告仅主张惩罚性赔偿金，法院应迳行裁判，还是行使释明权、将填补性赔偿与惩罚性赔偿合并审理？根据全国人大法工委对《侵权责任法》的说明：“惩罚性赔偿不是独立的请求权，必须依附于赔偿性的一般损害赔偿。”v全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第198页。惩罚性赔偿请求权以原告存在损害或损失为前提，但权利存在与否和如何行使该权利是两个不同的概念。如本文第二部分所述，原告有填补性赔偿请求权与惩罚性赔偿请求权，二者属权利聚合关系，是否对填补性损害进行主张，并不影响惩罚性赔偿的主张，这属于诉权自由处分范畴。但在审判实务中仍应对基础法律关系包括填补性损失进行审查，一方面，这是查清案件基本事实的必然要求；另一方面，从法律技术角度看，无论“损失二倍或三倍”还是“价款三倍或十倍”，惩罚性赔偿的计算基数均与填补性赔偿的请求数额有关。

（四）“价款三倍”与“所受损失二倍”的惩罚性赔偿可否一并主张

当经营者的恶意产品或服务导致消费者死亡或健康严重损害，且经营者存在欺诈行为，消费者可否同时主张商品或服务价款三倍赔偿和所受损失二倍以下赔偿？该问题主要涉及合同之债惩罚性赔偿与侵权之债惩罚性赔偿的关系，即《消费者权益保护法》第55条第1款和第2款能否同时适用。笔者认为，经营者提供商品或服务有欺诈行为，又构成恶意严重致害的，不宜支持合并适用。一方面，《食品安全法》第148条第2款中将该两项请求权合并，规定增加赔偿的数额为“价款十倍或损失三倍”，其中的“或”意为由当事人择一主张；另一方面，兼容适用似有“滥用惩罚性赔偿”之嫌，也不符合“严格限制惩罚性赔偿适用范围和条件”、“避免被侵权人要求的赔偿数额畸高”w参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著、王胜明主编《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第236页。的立法本意。另外，两项请求权的基础“是两个不同的惩罚性赔偿责任”，“适用的条件不同，惩罚的目的也不同”x前引w。。如何适用应尊重当事人的诉讼选择权，而非机械性的“择其重者而适用”。