知识产权私权属性的“三维度”论证

牛东芳

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

一、问题的提出

脱胎于西方封建特权的知识产权，它只是在近300多年的时间里迅速崛起和发展，目前已成为世界各国经济发展的主要推动器，也是公司企业等经济主体竞相追逐的对象，争议标的额之大凸显知识产权的价值。然而，对于知识产权的权利属性，它并没有像物权、债权一样被理所当然地归入民事私权范围，理论界对于其究竟属于公权、私权抑或公私二元的性质一直争论不休。

国内许多著名知识产权法学者对于知识产权的属性发表过自己的观点。吴汉东先生认为：尽管知识产权更多地受到来自公法的保护、干预和限制，但这仍然是知识产权法自身要求和立法宗旨所必须的，并通过法律平衡和调整机制设计完成，这些情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。[1]刘春田先生认为：知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标志依法产生的权利的统称。[2]王利明先生认为：知识产权是同时兼备人身权和财产权双重性质的权利。[3]国内另一种以冯小青教授为代表的折衷观点认为，知识产权虽然有着个人私权利益在其中，但知识经济时代知识产权对公权的依赖使其内在属性兼具了公权和私权双重含义。在这一观点之下，知识产权由于具备了公权属性，因此它要更大程度上缩小知识产权人的权利来满足社会公共利益。[4]有学者则直接明了地认为，随着知识产权客体的扩大，以及知识产权日益侵害公共领域的知识财富，公权力对于知识产权的干预被不断强化，使得知识产权已然脱离私权领域而应被当做公权的工具。[5]

知识产权私权属性的讨论包含着众多层次的意义，它应当是一个立体而三维的深度证成而绝不仅仅是平面的阐述。对于知识产权私权属性的探讨也并非简单的形而上的决定，它源自当前社会发展中由于对知识产权性质产生质疑而导致的一系列非法伤害，例如行政公权力对知识产权的过分干预、知识产权权利人的私权利益未得到全面认可、公民对他人的知识产品的肆意滥用等。这些问题归根结底是对知识产权的性质认识不清。许多人认为知识产权是利用了公共领域中应当为全人类共有的知识，因此知识产权人在此基础上的知识产品不应得到私权保护，其他公民可以进行免费使用。又或者认为，知识产权是国家干预下赋予知识产权人的权利，本质上是公权并非完全属于私权，知识产权人要服从公权力对它的配置。这极大地缩小了知识产权人的私权利益。正是由此，本文期望通过对知识产权属性的多角度论证而使知识产权的权利属性归本正源，还原其私权面目，最终使得整个社会的“天才之火”不被熄灭。

二、知识产权公权与私权属性争论的本质

(一)知识产权性质争议的原因

造成知识产权性质争议的原因有三点。

首先，在于知识产权的历史沿革。从历史上看，知识产权真正的产生时间要从1623年英国议会通过《关于垄断以及摒弃刑法和由此产生之没收的法律》(简称《垄断法案》)算起。在此之前，知识产权只是以国王特权的形式存在着，国王将专利权、著作权、商标权作为个人的荣耀的象征赐予个人，它的目的不在于保护发明人的经济利益以及更深层次的人格利益，而是为了避免技术外泄从而在国际竞争中处于不利地位或者维护封建统治地位，这些特点还不具备现代意义上的知识产权内涵。而到了《垄断法案》《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》(简称《安娜女王法》)和《拿破仑法典》，发明人、作者和商标权人的利益才正式得到保护。在这三部法典中，知识产权的核心轮廓被构筑起来，知识产权的私权性质得到重视，现代意义上的知识产权由此开端。由于知识产权在封建特权和公权领域内的徘徊良久，并没有从诞生之日起就被纳入民事权利范畴，使得知识产权的性质晦涩难辨。

其次，知识产权的保护依赖公权力。知识产权的权利强度类似于物权，但传统的物权可以由权利人凭借一己之力来维护，物权人通过控制物权的客体，对客体进行占有，从而享受到物权的使用、收益、处分等权利，实现物权的价值，而知识产权却在这一点上有着重大区别。知识产权所保护的专利权、著作权和商标权，本质上传递的是一种信息，这种信息经过传播和利用，能够产生出巨大经济利益或者人身利益。尽管知识产权保护的是能够凝结在具体实体物上的信息，但仅仅控制单一的实体物，还不能实现权利的垄断。因此，知识产权人很难独自阻止他人利用这种信息(尽管商业秘密也可以成为一种信息的保护手段，但权利人需要自己承担风险，商业秘密一旦泄露后，无法取得知识产权这样便捷高效的保护)，不得不依靠公权力的统一管理，于是，知识产权需要对其专利、商标等信息到行政管理机关进行登记，形成了以公开信息让渡一部分私权来换取一定时间内的合法的垄断的局面。由于公权力在知识产权保护中扮演了不可或缺的角色，知识产权也时时刻刻都在与公权力打交道，因此它与其他民事权利似乎有了差别，导致知识产权的私权中融入了公权的因素。

最后，知识产权涉及了与言论自由、公共福祉等利益平衡问题，它不是权利人能够肆意获利的权利工具，它必须在一定的时间、地域以及强度范围内进行私权使用，而当社会对于某一具体知识产权发生公共性质的需要，知识产权也必须让渡出其私权利益，来服务公共事务，例如知识产权法中必要的合理使用制度和强制许可制度，就掺杂了强有力的公权行政干预色彩。这一点也使得知识产权的性质具有迷惑性。

(二)知识产权公权与私权属性争论的根源

知识产权属性的争论已经持续了3个多世纪，知识产权是属于公权范围还是私权范围争论的意义在于知识产权人能够在多大的领域内实现自己的人格价值和经济利益。如果将知识产权看作是一项公权，那么就意味着，国家可能在更大程度上对知识产权人进行干预，例如在公共利益以及国家调控面前，公权力能够更加强势地要求知识产权人放弃自己的利益，无限制地扩大知识产权的公权范围。如果将知识产权定位于私权框架内，那么将更有利于保护知识产权人的利益。知识产权人在处理知识产品时，可以像处理其他私有财产一样对知识产品进行占有、使用、收益和处分。

三、从“三维度”定义知识产权私权属性

(一)知识产权私权属性在社会横向系统中的映射

知识产权作为一项社会法律制度，它同其他法律部门和宗教一样是没有自己的历史的，因此要对知识产权的属性进行考察，必然要将它同当时横向的社会结构相联系，在它所依附的社会系统中寻找证成论据。近现代的任何学科派系的学者，对于社会系统和社会结构事实上有着较为一致的看法，即：社会系统是政治结构、经济结构和意识形态结构这三个子系统相互作用的结果，三者相辅相成，相互作用，也相互制约。社会系统和社会结构的分析，对于知识产权的定位以及属性的理解有着关键的作用，在这个基础上，才能梳理出知识产权产生的社会环境，从而确定知识产权的性质。

在社会系统的构造中，应当将知识产权放入政治结构——市民社会财产法结构中来剖析知识产权的性质。

在政治结构中，它包含的内容是国家与社会成员之间管理与被管理以及平等主体之间的交往。有国家后产生了政治观念，而个体是组成国家的成员，也是家庭的一份子，个体之间的交往形成了市民社会。因此，在政治国家中，是由国家、市民社会和家庭三个子系统组成。黑格尔在《法哲学原理》一书中就将“伦理”分成了三部分：国家、市民社会以及家庭。在调整上述三个子系统时，应当分别运用公法、市民法和伦理道德。在权利配置方面来看，以国家为代表的公法和以市民阶层为代表的私法表现为“公权力—私权利”之间相辅相成而又紧张对峙的关系。[6]政治结构之下的知识产权上位系统便是市民社会结构。社会成员最初的状态是自然界完全自由的个体，为了维护自身的安全以及财产利益，按照一定的契约组成了具有社会秩序和其他保障措施的社会。在这个社会中，个人成为了市民。因此，市民社会的组织目的就在于维护个人人身和财产利益，在这一目的基础上，形成了调整平等主体之间人身和财产的法律制度，这些法律制度的特征就在于主体地位的平等，市民法是以私权为本位。按照罗马法体系，市民法是由人法、物法和诉讼法构成。这种立法体例不仅为大陆法系所继承，也深深地影响着英美法系。财产法是由物权法、债法和知识产权法构成。这三者的区分标准在于它们调整对象的属性不同。知识产权虽然可以为权利人占有、使用、收益和处分，权利外观极为类似于绝对权物权，但它仍然没有被划分进物权领域，原因在于，知识产权虽然也是一种绝对权，但知识产权的客体属性却更特殊，知识产品不像物权客体一样能够明码标价，依靠权利人自身就能够有效地进行风险控制，它极易被其他社会成员滥用而得不到有效制止，必须依赖法律的强制力来将权利垄断归还给知识产权人。另外，知识产权人在利用知识产品收益时，还要承担比物权更大的社会公益责任。而物权和知识产权放诸财产法系统中，在于它们在进行权利利用以及受侵害寻求法律救济时都必须通过债法的方式进行。

通过对知识产权存在的社会系统的框架分析，我们能够更好地理解知识产权的属性。例如，在市民社会发展到何种程度时(如主体地位是否较为平等、私有财产是否神圣不可侵犯)，社会结构的其他要素达到了何种平衡的条件下，出现了知识产权法律制度。

(二)历史观第二维角度下知识产权制度的诞生

公元16世纪到18世纪之间，以专利权和著作权为代表的真正的知识产权保护法案诞生，这意味着知识产权保护制度雏形初现。事实上，知识产权保护意识在很早的中世纪就已经发源，却到了这个时候彻底立足于世界之中，不免让人遐想。在中世纪，出于维护王权的需要同时提升国力来抵御外敌，知识产品事实上也受到了国家保护。

世界上第一部真正的专利法是英国于1623年颁布的《垄断法案》。在此之前的1602年，Darcy v.Allen一案暴露了在封建特权时代的专利保护实际上是王权垄断的产物。该案是由Allen提起，他认为被告销售的纸牌侵犯了其专利利益。而被告则认为，这种垄断实际上干涉了个人选择职业的自由，而且这种随意的垄断导致价格上涨以及质量的不可控，后来该案原告败诉。许多年后，经济学家利用该案来说明“特权”与寻租的关系。如果有方法能够通过特权来垄断社会资源，那么从事创新的企业将会越来越少，并且这种垄断并没有创造经济价值和技术进步。因此到了17世纪，当资本主义社会结构已经就绪，科技的存量达到了前所未有的程度时，拥有先进生产力的资本家们不甘心技术成果被他人窃取，也不愿将科技成果被王权垄断，因此在革命中通过了《垄断法案》。该法案禁止王权对专利的垄断，鼓励社会真正的创新，并且拥有对该创新的所有权。

国王将自己需要的著作或者专利以封建特权的形式授予给出版商、引入科技的外国人或者其他王室成员，尽管知识产品得到承认和保护，但是知识产品真正创造人的利益被搁置一旁，因此，这种知识产权的保护并不是现代意义上的法律保护。直到17世纪，在英国发生资本主义社会结构取代封建社会系统时，尤其在思想意识领域，完整的资产阶级纲领以及建国要领形成体系后，司法中的普通法脱离王权管辖范围，议会的决议能够压制王权的肆意扩张，市民阶级开始重视自身劳动所得的私有财产权，并将私有财产权看作是神圣不可侵犯，资本主义社会系统中的政治、经济、意识要素已经达到了耦合的平衡，尽管英国尚未成为世界最强国，而知识产权法律制度的诞生已经有了配套的环境。因此，在《安娜女王法》中，原先将著作权授予给出版商转移给了作者。这部法律被称作世界上第一部著作权法案的真正原因并不在于谁最终得到了著作权，而是作者可以自由地获得著作权，并对其进行收益、使用和处分，不需通过王室授予就可以享受到这种利益。因此，《安娜女王法》是一部真正保护私权的知识产权法案。

(三)知识产权私权性质的法哲学第三维度论证

对于知识产权的法哲学原理，近现代学者提出了不同的产权理论。如洛克、亚当·斯密的“劳动价值”论、卢梭的社会契约论、黑格尔的人格财产权理论、萨伊的“无形产品”理论、麦克劳德、凡勃伦的“无形财产”理论以及考特、尤伦的“知识产品”理论等。[7]这些理论为我们建构知识产权法律体系以及完善知识产权疏漏之处提供了丰厚的学理基础，它们论证了知识产权的私权正当性，为我们对知识产权的私权认知提供了新的解读方式。

1.劳动财产权论在认定知识产权私权属性上的应用

劳动论在认定知识产权属于私权方面最早是由英国最高法院的法官们引证的。1769年，英国最高法院受理了一个关于著作权是否能成为私人财产权来继承的案件。法官们认为，有形财产可以被继承人所继承进行占有、使用、收益和处分，那么继承人对于被继承人所创作出来的著作也应当享有独占的印刷和出版权。这一案例当时引发了法官们的争论，但大多数法官还是支持了曼斯菲尔德法官的意见。他认为，按照洛克的劳动财产权理论，作者付出自己的天赋和辛勤劳动而创作出来的著作并获得金钱收益是具有自然法上的公正性的。作者在出版前和出版后同样拥有该著作也是合乎自然法的原理以及道德上的恰当性。这部著作所享有的权利是属于私权范围，可以被继承人合法继承。这个意见在后来几个世纪中，都被大不列颠王国所肯定。该案是最早用洛克的劳动财产权理论来说明知识产权是属于私权领域的权利。

后来，陆续有许多法学家对知识产权私权属性进行的主张和说明。1878年，英国学者斯宾塞(Herbert Spencer)向英国皇室委员会主张专利和著作权在法理和道德上应当属于个人私权。他认为，法律的公正性体现在社会成员能够承担和享受自己行为导致的利益和损害。如果知识产品的创造者付出天赋和劳动取得了知识产品，那么该产品所带来的利益也应当归属于该社会成员。学者柯慈纳(Israel Kirzner)也支持这种论证。他认为，自然人通过自己的劳动将资源进行整合利用并将产品创造出来，这种“经由创造的所有权”应当归于个人，这种理论(被称作是“探寻者—保持者”理论)诠释了知识产权私权的合理性。知识产品正是创造者利用自己的智力天赋和思想资源并结合恰当的劳动所得到的成果，这种劳动成果相比于有形财产是艰辛并且更难取得的，对于这种方式创造出来的产品和权利毫无疑问属于个人。这种归属按照洛克的观点，具有道德上的正当性和自然法上的先天性。

2.知识产权私权属性中的“自由意志”和人格财产权精神

到了18世纪，资产阶级为了满足自由交易的需要在欧洲掀起了一场启蒙运动，这场运动在政治、经济、思想上产生了巨大冲击。私人财产权神圣不可侵犯以及个人自由达到了前所未有的高度。在这一时期，德国自由主义法学家康德提出了“自由意志”理论，该理论拓宽了私有财产权的正当性基础，也为知识产权私权化在另一个层面提供了助力支持。这一理论同样为知识产权私权属性提供了依据，甚至说，知识产权的私权保护更需要自由意志理论来支撑。知识产权的客体实质上是无形物，权利人很难对其进行自然占有，而知识产品作为权利人意志创造的外在对象，更加需要纯粹法律上的占有来保护，使得个人财产不受干扰。从共同意志层面来说，知识产品之所以能够成为财产权的一种，决定因素并不是自由意志的结果，而是社会全体成员对知识财产的承认和尊重。但是，知识产品本质的无形性也超出了财产权人的控制能力，因此它也更依赖于国家的暴力机关来履行职责对其进行特殊的保护。黑格尔将知识产品看作是个人人格的衍生品，它反映出的人格在更深层次上来说是意志自由。如果将知识产品放入公权理论，那么个人的意志自由将受到强力的不合理干涉，这不利于社会成员的人格形成和意志的自由交流，势必将阻碍社会的进步。知识是人类进步的阶梯，意志自由决定了知识的高度。

3.社会工具论对知识产权性质的认定

在知识产权制度构建中引入社会工具论的经典著作是《知识财产法哲学》，它是澳大利亚学者彼得·德霍斯(Peter Drahos)于1996年出版，该书出版后立即在当代知识产权法领域掀起了理论研究的热潮。

第一，知识产权是在“抽象物”上设立的权利。德霍斯认为，抽象物是一种大脑的智力思考，它的存在是独立的也是不可否认的，抽象物也是知识产品内部所包含的精神构思架构了通向知识产权的桥梁。最早有抽象物的记录是古典哲学斯多葛学派，罗马法上的“无形物”(incorporeal things)也就是“不可触及的物体”(intangible object)。但当时罗马法上的无形物指法律制度中种类繁杂的权利(不包括所有权)，德霍斯对财产的有形与无形的划分，并不决定于权利本身的不同，而是在于权利的客体。抽象物的特征有无形性、不占据物理空间和时间，例如信息、数字或者某项功能，这些抽象物都是客观存在的，它必须依赖人们的大脑活动而产生，可以说是人类在有形物上添附了自己的劳动，正是由于抽象物的无形性，在形而上学的观点来说，抽象物并不能实际的列举，它是一个真实存在的假设的范围，因此法官在判断抽象物的界线时比有形物困难许多。但是，社会的发展需要确认抽象物的存在和价值，它已经在更广的领域和更深的程度上影响到了人和人之间的关系，利益冲突日渐激化，因此财产权制度应当在此发挥作用。在德霍斯看来，知识产权应当属于无形财产，这就像“法律假定在某些抽象物中存在着权利。盘尼西林的分子式和化学结构即是抽象物的例证，许多人需要、使用并依赖于这些物，由此产生了基于抽象物而形成一种新的财产权利形式”[8]。

在识别抽象物时，应当注意到抽象物与有形财产之间的关系。在罗马法上，无体物对应的是有形财产主观拟制的财产权利，也就是以实在物为客体的财产权，这样一来，无体物与实体物和物质化财产就有了相似性和关联性。[9]基于罗马法对无体物的认识，德霍斯提出了抽象物与知识产权的关系。其一，抽象物本质上无法存在于客观世界，如果想被外界感知获得形而上的特征，那么就需要将抽象物表达出来。正如在知识产权制度中，如果抽象物的创造者希望获得财产权的认可并能够主张知识产权保护，则需要将抽象物具体化、有体化，例如在专利制度中的专利说明书，或者在商标制度中提交给登记机关的商标图样。通过将抽象物表达出来，创造出抽象物的有体外衣才可以使抽象物获得财产权的认可。其二，通过控制抽象物的有体形式展示出财产权的意义。根据上述，抽象物只有在获得具体的形而上的表现形式之后才能得到法律上的认可，除此之外，这种控制抽象物有形的形式也是创造者实现其私人利益的途径。德霍斯认为， 抽象物可以被包含在各种有体物之中，当抽象物的所有人例如著作权人、专利权人以及商标权人正当地获得抽象物的财产权后，就能够获取无限多种类和数量的有形物，正如专利权人通过申请专利对技术垄断，在该技术指导下的机器、设备等将都有可能成为权利的垄断对象。因此，抽象物成为未来世界攫取有形财产的有力杠杆。当抽象物中的财产权利被法律认可后，存在于客观世界中对抽象物财产权利以及财产关系的安排意义重大。

第二，抽象物是知识产权的客体并应当被赋予私有权利。财富或者资本通常来说是私权的来源。在过去，评估社会财富分配和集中形式时，主要考虑的是资本的分配范围，通常是以生产工具或者设备厂房等加以识别。然而，在许多有形资产的背后，却有着抽象物的支持。美国的经济学家、社会学家魏步伦认为，现代工业企业的主要资本基础已经转变为无形物。现代企业能够在同行竞争中生存下来的核心要素是对某种无形物的垄断。例如对商誉的垄断，有了商标法的保护，消费者可以通过商标背后传达的信息来识别商品，现代市场营销的核心是创造出一种印象，以说服消费者选择购买对其有价值的产品。

第三，抽象物与知识产权制度的设立密切相关。前述了许多与抽象物相关的法律理念，与抽象物最紧密相关的就是知识产权法律制度的架构。抽象物由于其并不会因为他人使用或者侵犯而受到减损，且抽象物可以通过有体化来控制现实世界的物，因此对于知识产权的保护应当有所限制。它所获得的报酬不以抽象物的存在时间为限度，而是由特权形式授予其一定时期和一定范围的独占垄断权利，这一能够超越他人的暂时性权利就是特权，一旦超过该特权限度即不受保护。在知识产权中，抽象物上设立的个人财产权垄断会在社会当中构成一种特定的“人身依赖关系”(person-dependent relationship)，正是在这一特殊性之下，如果放纵个人对知识产品进行无休止的利益追逐，那么将导致两个问题。

一是限制公众的个人自由。如果对所有的抽象物都放任个人追逐财产利益， 那么在抽象物和财产权之间建立的知识产权制度令人感到担忧。一旦个人主动进攻性财产权种类增多、范围扩大，他人的消极自由范围就相应地缩小，而我们每个人都是受限制的主体，总会在某个层面遇到知识产权的障碍，社会长期面临不受干预权利的侵扰，久而久之就会酿成权利滥用的危险。因此，这种滥用的财产权制度不能促进社会这个共同体的进步反而阻碍了自由，根据这一结论，德霍斯认为“知识产权是一种有碍自由的特许权。”

二是打破了公共的分配正义，扩大了贫富差距。如前所述，知识产品是创造者付出智慧和劳动将抽象物具体化的过程，要刺激创造者继续为社会贡献自己的智慧并且达到自然法上的私权保护目的必然要给予创造者以知识产品私有财产权独占性的保护，知识产品的独占性使得知识产权人通过一个抽象物控制更多的具体物或者通过一个抽象物而垄断更多相关抽象物成为可能，这样一来，其他的社会成员便丧失了自主研究的能力和自由，必须依靠抽象物所有人的许可进行活动，社会资源极大地倾斜向了抽象物所有人。在抽象物上设立财产权极有可能造成增加社会少数人的力量和个人的威胁程度的后果，需要由赋予个人权利的法律进行限制，使其不逾越自由的边界，保证社会在合理的轨道上运行。而抽象物的这一危险恰恰与知识产权相联系，知识产权的客体就是这些捉摸不透的抽象物。现代社会中的知识产权客体往往与社会的重要资源相联系，如果对抽象物的拥有者不加以任何限制，那么该知识产品一旦获得了知识产权保护，个人贪婪的本性将使得其无限制地追逐个人利益，抛弃社会契约的原则。

因此，在社会工具论的观点看来，知识产权无疑是一种个人私权，但这种私权属性在人的本性面前可能面临社会危险，如果这种私权没有合理地被限制，知识产权不仅不能够促进社会发展反倒有可能使社会重新进入一种知识产权人的“奴隶制社会”。在这个认识的基础上，德霍斯提出的知识产权工具论就是用来解决知识产权私权属性的负面影响。总而述之，德霍斯的知识产权工具论是从相反的方向证成了知识产权的私权属性。

四、结语

知识产权属性的争论已经持续了3个多世纪，知识产权是属于公权范围还是私权范围争论的意义在于知识产权人能够在多大的领域内实现自己的人格价值和经济利益。如果将知识产权看作是一项公权，那么就意味着，国家可能在更大程度上对知识产权人进行干预，在公共利益以及国家调控面前，公权力能够更加强势地要求知识产权人放弃自己的利益，无限制地扩大知识产权的公权范围。如果将知识产权定位于私权框架内，那么将更有利于保护知识产权人的利益。知识产权人在处理知识产品时，可以像处理其他私有财产一样对知识产品进行占有、使用、收益和处分。

知识产权应属民事私权是无可怀疑的。无论其中公权力干涉的程度如何，都不应将其归入公权力范围或者公权与私权交叉部门。只有如此，才能激励创造者更加积极地为社会贡献聪明才智，使“天才之火”代代延续。但这并不是说知识产权人就能够无限制地垄断知识产品，有权利就有限制，知识产权人也必然要对社会公益有所付出，这也正是社会契约精神的精要。