商标侵权案件法定赔偿司法实践的困境与反思

李瑞武

摘 要： 商标侵权案件中，因赔偿数额的难以精确，法定赔偿制度已经成为司法确定侵权赔偿数额的主要方式，法定赔偿制度具有较强的司法需求。同时由于立法过简，在适用法定赔偿制度确定赔偿数额时可操作性差，法官自由裁量的权力过大，又导致司法的适用困难。为解决该问题，应当从立法完善、司法控制两方面确保法定赔偿制度的合理适用，实现法定赔偿制度設立的价值目标，规范商标权的保护。

关键词： 法定赔偿;立法完善;司法控制

中图分类号：D923.4      文献标识码：A      文章编号：1008-4428（2018）10-0159-02

一、 引言

商标侵犯案件是知识产权案件的主要类型之一。商标侵权案件的裁判中争议的问题主要集中在两个方面：商标侵权的认定及赔偿数额的确定。对于商标是否构成侵权，具有个案把握特征;而赔偿数额的确定则具有较强的类型性——绝大多数商标侵权案件的裁判采用了法定赔偿的方式确定赔偿。根据调查，“在我国的知识产权侵权案件中，绝大部分判赔案件适用的是法定赔偿标准，其中著作权案件的比例是78.54 % ，商标案件的比例是97.63 % ，专利案件的比例是  97.25 % 。”商标侵权案件法定赔偿的适用比例一直处于高位。由于立法的欠缺，导致法官确定赔偿时无所适从，也因说理不充分、论证空洞使裁判欠缺说服力。

二、 法定赔偿制度的司法适用悖论

法定赔偿制度在司法实践中得到广泛的应用，但是对于法定赔偿制度的态度，作为裁判者的法官们一方面希望利用其获得裁判效率，另一方面又对法定赔偿制度司法适用中的正义实现功能存在怀疑。

从裁判效率上讲，法定赔偿制度给了法官一个在案件“无解”时的最简单捷径。商标侵权与一般的民事侵权案件不同的是对其损害难以进行精确计算，因此增加了权利人证明精确损害的费用，甚至会导致侵权人针对权利人的证明行为做出如销毁证据等举动从而增加费用支出。这些都增加了诉讼制度的运行成本，而法院运用法定赔偿无疑会减少这样的制度成本，从而提高审判效率。在案件损失方面证据缺乏的情况下，其他案件可能进入僵局，但由于法定赔偿制度的效率价值的体现，商标侵权案件可以直接“自由”裁量赔偿额。在案件压力不断增大的形势下，该制度无疑对追求从纷繁案件中“解放”的法官具有极大吸引力。

而在实现正义价值方面，法官在追求审判效率的同时，也对法定赔偿制度的使用感到无措。由于缺少具体明确的量化标准，法定赔偿的适用导致案件裁判差异普遍存在，法官在适用法定赔偿制度的同时也存在内心确信的缺失。这种确信缺失表现在法官虽然倾向于适用法定赔偿制度，但对法定赔偿几乎从不论证，以模式化的说理方式得出最终的赔偿结果。

三、 悖论的产生原因

商标侵权案件适用法定赔偿的困境，原因来自三个方面，首先是商标权的自身性质;其次是立法的模糊和不确定;最后是当事人的选择倾向。

（一）商标侵权损失的模糊性

知识产权作为一种特殊的财产权，最大的特征在于其非物质性，不具有普通财产的有形特征。这种无形性一方面体现在权利客体的无形，另一方面还在于财产价值的不确定。这种非物质性的特点，导致侵害知识产权行为造成的损失难以精确计算。商标本身并不直接存在价值，商标的价值蕴含于使用过程，通过使用而产生知名度的商标才具有较高财产价值，商标价值本身即存在不确定的特征。商标权的侵犯不仅会造成直接损失，间接损失也不可忽视。侵权行为对商标功能的侵害可能更多表现为对消费者的商标心理认知产生潜移默化的、累积性影响，无形损失的精确衡量则更加困难。

（二）立法的模糊

法定赔偿制度作为普遍存在于知识产权保护各领域中的制度，该制度的确立是立法对知识产权保护中确定赔偿额制度需求的回应。法定赔偿是知识产权保护制度的内容之一，其也离不开知识产权保护制度的价值基础。正义和效益是整个知识产权制度的立法目的和功能目标。法定赔偿制度的确立正是建立在实现正义与保证效率的双重目的之上的。降低了权利人的举证标准，也防止了侵权人的过重负担，体现了平衡双方利益，也不会导致案件的久拖不决，保证侵权行为及时得到制止、侵权人及时受到法律的追究。

然而在制度价值的基础上，立法对于制度的构建并未有效满足制度价值的实现。目前我国立法对法定赔偿制度的适用前提及考虑因素进行了简单的规定与罗列，给司法适用带来困难。在法定赔偿的适用前提下，侵权者所获利益及权利人受到的损失均无法确定时方可适用法定赔偿，但何为无法确定则难以把握。在确定赔偿数额应当考虑的问题上，则仅仅在司法解释中罗列了简单的因素，但是如何对这些因素在案件中进行考量和量化，也没有规定。

（三）当事人对法定赔偿制度过分“利用”

当事人利用法定赔偿制度怠于举证，并出现产业逐利趋向，权利人在诉讼时怠于举证行为出现。大多数权利人在收集侵权人的侵权证据后就不再收集关于自身损失或侵权人获利的证据，而是直接在诉讼中要求法院以法定赔偿方式判决赔偿。同时部分权利人逐渐利用法定赔偿制度的“自由”，以此营利，而呈现规模化、产业化趋势。尤其是在微型经营者侵权的案件中，权利人的损失或获利可能极微小，但为了追求利益，权利人会故意不举证而要求适用法定赔偿以获利。这在一定程度上更加增加了法官在适用法定赔偿制度确定赔偿金额时的内心怀疑。

四、 司法机关的困境探索

司法机关在审理案件过程中，对于适用法定赔偿的困境也在不断探索出路。针对法定赔偿的适用频率居高不下的情况，各地法院在意识到问题的存在后也采取了相应的举措。

在法定赔偿的适用条件上各地法院尝试进行了限制，体现出司法机关在适用法定赔偿制度时的审慎态度。如江苏高院的审理指南规定，“法院要积极引导当事人选用法院要积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿。”安徽高院的指导意见规定，“商标、著作权权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据证据规则和通过证据的采信可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿。”由此可见，不仅是当事人和理论界，司法机关本身也在注意法定赔偿适用的泛化问题，但是这种地方法院的探索仅仅体现了在审理该类案件进行赔偿确定时对法定赔偿制度适用的态度，这种规定的法律效力暂且不谈，从条文的规定内容上看，也仅仅起到宣告性、引导性的作用。下级法院在审理案件时，该种规定的功能更多地体现在要求案件承办法官在主观心态上的审慎。

这种探索不仅体现在对法定赔偿的适用条件限制上，对于法院来说，法定赔偿的困境也体现在法定赔偿制度的具体适用上。由于法官在案件审理经验、个人对案件认识、对知识产权的理解等方面的不同，很容易导致同一地域的法院就类似案件作出差异巨大的裁判的结果出现。而对于法定赔偿需要参照适用的标准，应当如何确定这些标准在适用中的影响力大小，法律和司法解释并未给出清晰指引。各地法院也在根据法律和司法解释的精神并综合办案过程中的经验总结，各自得出了相应的结论。如重庆和安徽高院，严格按照司法解释的规定，将侵权行为的性质、商标的声誉、商标使用许可费等作为考虑因素，而江苏高院在司法解释的规定之外另行增加了部分考虑因素，如被告的过错程度、被告有无侵权史、原告因侵权行为受到的商业信誉损失等。这种探索似乎不仅没有让问题的出路更加清晰，反而导致了法定赔偿适用问题中考虑因素的更加模糊化。司法实践的探索或许为困境的解决提出了自发性的适用导向。

五、 针对法定赔偿制度司法僵局的建议

法定赔偿制度是知识产权保护制度中公正与效率的体现，具有当然的必要性。但是该制度有先天上的不确定的缺陷，其本质就是赋予法官自由裁量权，在利益平衡价值观前提下尽量使法律事实接近客观事实。法定赔偿的精确其实是“不可欲”的。解决法定赔偿的困境，不是要让法定赔偿制度的司法适用成为数学公式一般的精确计算，而是使法定赔偿制度的司法适用回归到满足效率与公正的双重目的。

笔者根据前文的分析，从以下几方面提出不成熟的建议：

（一）立法完善

第一，确定适用法定赔偿制度的必要条件。对于法定赔偿制度的适用条件进行严格明确，只有满足了法定赔偿的适用条件才能启动法定赔偿。出于对效率的追求，目前的法定赔偿不仅在于法官的倾向适用，权利人也对其具有强烈的适用意愿。为了防止适用泛化导致法定赔偿制度在强调效率的情况下忽略正义，规范法官裁量，仍然应当将权利人主张损失的举证责任进行强化。权利人在主张侵权赔偿时，即使无法精确得出自己损失或侵权人获利的数额，但是仍然应当对损失的存在以及损失的大小进行举证。如果权利人无法举证损失的存在，那么就不应当确定侵权人的赔偿责任，侵权人仅承担停止侵权的后果。即使举证确实存在困难，权利人也应当对损失的范围进行举证并作出大致的合理说明。對法定赔偿的数额建合理的立层级划分，在确定赔偿时默认法定赔偿的数额在相对合理的较低等级层次内，只有权利人举证证明损失的数额可能超出低层次的赔偿额时才考虑进行较高额度的赔偿确定。

第二，量化法定赔偿的适用标准。首先对法定赔偿的数额层次进行量化。商标侵权案件中，损失的大小存在明显的层级分野，可以在法定赔偿的额度上确立赔偿层次，由低到高确定赔偿额度，权利人举证证明损失的范围可能超出较低层级的数额时，再考虑适用较高层级的法定赔偿。立法可将法定赔偿的尺度标准进行分层确定，如对于生产者和销售者或不同商标种类及价值，设立层阶式标准，根据一定条件在特定的层次数额内自由裁量，提高适用清晰性。其次，对法定赔偿的考虑因素的范围进行明晰，对于学理上争论的侵权人的主观过程程度、有无侵权史等因素进行界定，防止各地法院在适用法定赔偿制度时出现考量因素的不统一。再次，明晰法定赔偿计算方法。可以对于侵犯商标权的各种情节，如侵权时间、侵权范围、侵权获利或损失、商标价值等因素进行调查，得出数据化结果，并综合其他因素以进行适当计算得出赔偿结果。

（二）司法控制

第一，在诉讼中强化诉辩双方对赔偿数额的对质。在司法实践中应当强化法院对诉讼双方在法定赔偿适用的确定上及赔偿数额上的引导。如在是否适用法定赔偿的方式选择上，不仅应当赋予原告的选择权，也应当赋予被告相应的抗辩权。被告如果能够认为自身获利或者原告损失的可查明，则可以对相应的损失或获利情况进行举证，能够确切证明不需要适用法定赔偿的，则可以不适用法定赔偿，以损失或获利作为确定赔偿的依据。这可以引导被告在诉讼中对于自身损失或对方获利的情况的举证积极性，在如何确定赔偿的案件争议焦点上，真正实现双方的对质与争辩，尽量避免法定赔偿制度的适用虚化。同时在确定适用法定赔偿的方式后，对于赔偿数额的确定应当要求双方就赔偿考虑的各因素进行充分的辩论，就各种因素的影响力及对于确定赔偿的作用大小进行深入的对质，以此为法官在裁判时的论证提供参考，并在确定赔偿数额时增加法官的内心确信。

第二，完善裁判论证，防止过分自由裁量。现在的法定赔偿制度在司法适用时论证存在模式化现象，仅仅对于考虑因素简单列举。法官在适用法定赔偿时应完善论证，可以防止适用的流于形式。首先对于适用的前提条件，法官应当对损失的查明、权利人的举证进行充分论证说明，以确定法定赔偿适用前提条件的满足。同时在确定法定赔偿的具体数额时，对考虑的各种因素进行结合具体案件的分析说明，结合立法，以直观可查的方式确定赔偿数额，提高裁判的说服力。

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