公司担保中债权人的适度审查义务——以公司法第16条的司法适用为中心

张 质 赵 光

【提 要】 公司法第16条的规定属于管理性强制性规定，但能否依据该规定要求债权人对公司章程和担保决议承担审查义务，与将其界定为效力性或管理性规定并没有必然关系。从我国担保乱象来看，有必要要求债权人对公司章程、董事会决议或股东（大）会决议负形式审查义务。公司章程对担保总额有限制的，如是限制单笔担保数额，要求债权人审查章程即可。被担保人是公司股东或者实际控制人的，对于实际控制人或章程里未显示的股东，债权人不负审查义务。债权人仅审查材料是否齐全和是否符合法定形式，对材料的真实性、有效性不作审查。可以根据债权人资格确定不同的注意义务。

公司法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额（第1款）。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议（第2款）。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过（第3款）。

对于该规定的适用，理论和实践中均存在较大争议。从微观看，主要集中在两方面：一是该条的规范属性，即该规定是强制性规定还是任意性规定，是效力性强制性规定还是管理性强制性规定；二是如何界定债权人的审查义务。从宏观看，主要涉及交易效率和交易安全的平衡。在公司越权担保时，担保合同是否有效？债权人的审查义务是否对判断合同效力有影响？债权人的审查义务的具体内容和程度如何确定？本文结合大量司法裁判案例对司法裁判理念作了分析，对公司法第16条的规范属性和相关学说进行了研究，认为应当充分考虑我国担保乱象和社会诚信现实，平衡好各方利益，确定债权人的适度审查义务。

一、公司法第16条的适用情况及裁判理念分析

司法裁判中对公司法第16条的理解直接关系到当事人的权利义务归属。目前越权担保的合同效力在司法实践中争议较大，法院内部的裁判理念也存在分歧，这为公司法第16条的适用带来困惑，甚至引发更多争议。

（一）案例的统计与比较

笔者在“无讼案例”、北大法宝网和中国裁判文书网中以“公司法第十六条”为关键词，时间跨度为2006年到2017年进行了案例搜索，共收集到关于公司未经合法程序进行担保的735个有效案例。〔1〕针对特定公司搜索了其在最高院和不同省高院的几个类似案例。搜索到的案例中，有的主要内容并非涉及《公司法》第16条，不予统计；有的是同一法院审理的同一公司向不同债权人提供担保的案例，案情和裁判结果基本相同，在统计上视为一个案例。另外，案例的收集主要是以最高院的判决和各省高级法院的判决为中心展开的。其中242个案例涉及公司为其他企业或个人担保（对外担保，适用公司法第16条第1款），477个案例涉及公司为其股东和实际控制人担保（对内担保，适用公司法第16条第2款），16个案例既涉及对外担保也涉及对内担保。从案例的统计来看，关于公司担保的争端越来越多，法官援引公司法第16条裁判的案例呈逐年上升趋势。

表一：对内担保和对外担保中法院对担保决议效力的裁判结果对比

〔1〕括号内数字为加上既涉及对内担保又涉及对外担保的案例后的总数量。

判决协议有效的理由主要包括：第一，公司法第16条属于管理性强制性规定，不能仅以公司违反该规定为由认定担保无效。例如，北京高院2009年在“中建材案”中明确提出：“公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。”该案例后来成为最高院公报案例，可谓在司法实务中为该问题下了定论。〔2〕参见《最高人民法院公报》2011年第2期。第二，担保协议为公司内部关系，不能对抗善意第三人。第三，合同法第50条规定的无权代表行为有效，如果认定担保协议无效不利于交易稳定和安全。

关于债权人的审查义务，统计案例中判决理由明确涉及债权人的审查义务的有213例，其余案例的判决理由未涉及债权人的审查义务。统计结果见表二：

表二：债权人审查义务统计表

在213例涉及担保人审查义务的案例中，有26个案例中法院认为债权人对公司章程、股东（董事会）决议无审查义务，有187个案例中法院认为债权人对公司章程、股东（董事会）决议负审查义务。统计结果如下：

表三：债权人审查义务统计

在187个案例中法院认为债权人应当对公司章程、股东（董事会）决议负合理审查义务的案件中，43个案例中相对人因为尽到了形式审查义务而获得有利判决，其中34个案例担保协议被认定为有效，9个案例担保协议被认定为无效但因债权人无过错而由担保人承担连带责任。另外，144个案例因为债权人未尽到合理审查义务而获得不利判决，其中137个案例被认为担保协议无效，债权人存在过错，担保人承担不超过二分之一的责任。7个案例被认为担保协议无效，担保人无责任。统计结果如下：

表四：合理审查义务与责任承担

（二）债权人注意义务的具体内容

1.是否应当审查章程

司法实践对公司章程不具有对世效力的认识比较一致。北京高院在“中建材案”中提出：“有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。……不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。”

2.是否应当审查相关决议

在“中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司等保证合同纠纷案”中，最高院认为，光大银行对创智股份公司的董事会决议仅负有形式审查的义务。〔1〕参见潘勇锋《公司担保效力的认定——中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案》，《民商事审判指导》2008年第2辑，第170页。但该观点并未获得全面认可，之后的“中建材案”明确债权人无审核义务。〔2〕参见刘贵祥《公司担保与合同效力》，《法律适用》2012年第7期。大部分案件，特别是债权人为自然人时，债权人并未要求担保人提供相关决议，法院也并未因此认定债权人未尽到合理注意义务。在“朱彬彬案”中，法院虽然认为债权人未要求担保人出具相关决议存在瑕疵，但又强调担保人为人合封闭性公司，且与债务人有关联关系，贷款合同也明确贷款是用于担保人采购原材料及装潢，相当于担保人为自己的贷款提供担保，是否通过股东会决议不足以影响对外担保的效力。从最后效果看，法院虽然认为债权人应当审查相关决议，但又认为未审查相关决议未达到未尽合理注意义务的程度。〔1〕参见浙江省高级人民法院（2015）浙商外终字第12号判决书。

3.印章瑕疵

在“中建材案”中，《承诺书》的当事人是银大公司，但加盖的却是银大公司的原名江苏广兴达银大科技有限公司的印章。法院并未因此认定债权人有过失，强调：“江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，江苏广兴达银大科技有限公司的签章应当视为银大公司的签章。”在“朱彬彬案”中，浙江省高级人民法院认为，法定代表人在《保证合同》上签字并盖公章，无论其盖的公章新旧与否，不影响担保合同的效力。法院并未要求债权人对此负审查义务。〔2〕参见浙江省高级人民法院（2015）浙商外终字第12号判决书。

在“大连振邦案”中，《股东会担保决议》上有一枚“辽宁科技创业投资责任公司”的印鉴，按公司法规定不可能存在“责任公司”这种名称。大连中院认为债权人对此瑕疵依法应能审查出来却未审查出来，债权人对此也承认存在疏忽。另外，振邦股份公司的股东之一大连科技风险投资基金有限公司，在2003年就已经将名称由“大连科技风险投资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”，但2006年的《股东会担保决议》上的印章名仍为原公司名称。大连中院认为债权人未尽到审查义务。但最高院并未区分这两种情况下印章瑕疵的不同，强调：“《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓，必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。”最高院的该理由其实仅适用于第二枚非明显瑕疵印章的情况。对于第一枚目测即可看出来瑕疵的印章，债权人也承认自身疏忽，但仍未认定其未尽到注意义务，可见对其保护的侧重。

4.公司为股东提供担保时债权人的审查义务

在“大连振邦案”中，振邦股份公司为其股东振邦集团公司的债务提供担保，在提交给招商银行的《股东会担保决议》中有被担保人振邦集团公司的签字，明显违反公司法第16条关于被担保股东回避的规定。大连中院和辽宁高院均认为，招商银行对公司法的规定应当是明知的，决议上的该瑕疵属于明显瑕疵，招商银行未尽到合理的形式审查义务。而最高院却最终认为招商银行“已尽到合理的审查义务，主观上构成善意”。在“文国富案”中，债务人作为担保人的股东，参加了股东会决议的表决并在股东会决议上签字。法院认为：“股东会决议上的公司及股东签章均系真实，文国富已经尽到了作为担保权人的审查义务，故远建房地产公司的担保行为应认定为有效。”〔1〕参见重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初字第72号判决书。但在“国野股份有限公司案”中，法院对债权人的审查义务要求较高，该判决强调：“国野公司明知黄飞林是中联环公司的实际控制人，应依法要求中联环公司就该担保事项征求中联环公司另一股东宝豪公司的同意。”〔2〕参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第34号判决书。

如果债务人同时是担保人和债权人的股东，特别是债务人又代表债权人或债务人在担保合同上签字的，认定债权人非善意，从而认定担保合同无效的可能性比较大。在“株洲政成电子科技有限公司案”中，债务人吴文华是债权人政成公司的法定代表人和控股股东，同时又是担保人华苑某公司的股东。法院认为，债权人知道或应当知道担保人提供担保是违规的，判定担保无效。〔3〕参见湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第4号判决书。在“浙江天洁公司案”中，债务人既是债权人的股东，又是担保人的股东。在签署《股权转让合同》时，债务人既代表了作为股权受让人的本人，又代表了担保人。法院认为，基于债务人的特殊身份，债权人应进行谨慎的审查。债权人明知公司法的规定，又明知被担保人是担保人的法定代表人，并无权代表公司对外提供担保，但其既未要求债务人提供担保人同意提供担保的股东会决议，又未要求债务人提供担保人授权其办理案涉担保事务的授权证书，显然未尽合理的审查义务，有明显的过错，并非善意第三人。〔4〕参见浙江省高级人民法院（2014）浙民申字第648号判决书。本案中，法院认定债权人为非善意的关键在于本案的两个特殊之处，一是债务人是债权人的股东，二是债务人并非担保人的法定代表人，却代表担保人在合同上签字。法院一般不会仅因为债权人没有审查担保人的决议而认定债权人为非善意第三人。〔1〕参见浙江省高级人民法院（2013）浙商提字第3号判决书。

（三）裁判理念分析

法院认识存在差异，但总体上对债权人的要求比较宽松。除非证明债权人恶意串通或有严重过失〔2〕在“沈阳水泥机械有限公司案”中，最高院认为，龙城支行在数年时间里多次向张翔鹏实际控制的水泥设计院违规发放贷款，其原负责人李洪泉亦因违法向张翔鹏所在企业发放贷款构成犯罪，被判处有期徒刑5年。龙城支行明知张翔鹏与水泥设计院等存在关联关系，也清楚张翔鹏以水泥机械公司名义为其关联企业借新还旧提供担保实为谋取私利，必然会侵害水泥机械公司的权益，有悖正常的交易常理，但却未对水泥机械公司是否经法定程序作出了担保的决议等进行审查，主观上有明显过错。参见最高人民法院（2014）民提字第164号判决书。，法院一般不会仅因未审查相关材料或未注意到材料上的瑕疵，就认定债权人未尽到注意义务。目前司法实践侧重于保护债权人的重要原因可能是基于这种逻辑：商事行为注重外观主义，保护交易效率，维护外部交易安全，应当区分公司行为内部性和外部性。公司相关决议属于公司内部治理问题，相关后果应由公司承担，不应施加于外部善意第三人。

第一，法定代表人越权对外担保，应主要由公司承担“用人不察”的不利后果。最高院在“高远控股有限公司案”中提出：“作为普通的有限责任公司来说，对管理层包括法定代表人在内的选任是基于股东的信任。如果发生了管理层侵害公司利益的情况，股东应当为其任人不当承担责任。因为维护股东和公司利益的责任不在于相对人，而在于其所选定的管理层本身。”〔3〕参见最高人民法院（2014）民一终字第109号判决书。

第二，股东（尤其是有限责任公司股东）基于自身利益应当积极监督其他股东或管理人员，否则就要承担不利后果。许多公司的股东不参与公司运营，也不积极行使相关权利，有的甚至默认、纵容管理者的违法行为，轻易否定担保合同效力恐怕是不合适的。在“温岭市佳合公司案”〔4〕参见温岭市佳合房地产开发有限公司与陈小平、彭朝阳等民间借贷纠纷再审民事判决书，浙江省高级人民法院民事判决书（2013）浙商提字第3号。中，法院提出：“尤其是在有限公司这种封闭性公司中，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。故有限公司为其股东或实际控制人提供担保，即使未通过内部决议程序，其对外的效力也不应予以否定。”

第三，对于一股独大的公司，即使履行决议程序，小股东也难以阻止公司对外担保，这是公司治理的固有问题，法院也更愿意基于“实质重于形式”承认担保合同的效力。在“刘毅案”中，汇源公司未经股东大会决议而为股东龙合初的债务提供担保。法院认为，汇源公司对担保关系进行确认，“张源作为法定代表人在协议上签名，其占股比例达72.45%”，虽未经股东大会决议，担保合同仍有效。〔1〕参见湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第135号判决书。

二、公司法第16条的规范属性之辩

与司法裁判一致认定公司法第16条属于管理性强制性规定不同，理论界对该条的规范属性存在诸多争议。有的认为属于任意性规定。有的认为属于管理性强制性规范，不能仅以违反该规定为由认定担保合同无效。〔2〕参见梁上上《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3期。有的认为属于效力性强制性规范，即使将其认定为管理性强制性规定，违之亦应认定为无效。〔3〕参见高圣平《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2期。

我国民法总则第143条第3款规定了“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”为民事法律行为有效的前提。另外，关于“强制性规定”的讨论，源于合同法第52条的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。合同法司法解释二第14条将此处的“法律、行政法规的强制性规定”解释为“效力性强制性规定”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）提出：“人民法院应当根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

在合同法笼统地将合同效力与强制性规定捆绑的背景下，将强制性规定区分为“管理性”和“效力性”，有利于对交易安全和效率的保护，但仍存在两方面问题：第一，“管理性”和“效力性”区分标准模糊。关于如何判断强制性规范属于“管理性”或“效力性”，目前比较通行的说法是，如果法律明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的，则该强制性规定为效力性强制性规定；如果法律没有作此规定，但违反该强制性规定的合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，该强制性规定也属于效力性强制性规定。〔1〕参见江必新、何东林等《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》，北京：中国法制出版社，2012年，第347页。事实上，大部分强制性规定本身并不会强调违反本规定的合同无效；且许多强制性规定都不同程度涉及“国家利益、社会公共利益或第三人利益”，违反该规定也自然或多或少会“损害国家利益、社会公共利益或第三人利益”，因此很难据此判断某强制性规定是属于“管理性”或“效力性”。第二，民法总则第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）的规定，违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。据此，即使区分了“管理性”或“效力性”，由于“管理性”强制性规定仍可能导致合同无效，区分的效果大打折扣。此外，通过法条的规范性质为“管理性”或“效力性”来论证担保合同是否有效，很容易陷入循环论证的陷阱中。法条为“效力性”强制规定的原因是其能够影响合同的效力，而合同被认为无效的原因是其违反了“效力性”强制性规定。〔2〕参见高圣平《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2期。“管理性”和“效力性”强制规定的模糊性导致法律适用的不确定性，妨碍了法官自由裁量权的合理运用，在实践中容易产生法官滥用权力的法律风险。第三，不能根据相关法律条文使用的语言是“应当”“不得”或者“必须”就推断出这些条文是强制性规定，例如侵权责任法中的很多条文运用了“应当”，但其并不是民事行为或者合同行为违反的对象。另外，对于是民事法律行为或者合同违反对象的那些法律，即使其使用了“应当”“不得”或者“必须”等词，也未必就是强制性规定，例如物权法第72条第1款和第192条第1款都使用了“不得”，但其并不是法律和行政法规的强制性规定。涉及公共利益的确认和保障的法条才是“强制性规定”。

德国民法典第134条规定，除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止性规定的法律行为无效。判断一个规定是否属于“禁止性规定”，一个重要标准是考察法条规范的对象。如果是对交易双方当事人的禁止性规定，则原则上可认定属于民法典第134条意义上的“禁止性规定”，法律行为无效。例如法律禁止打黑工，不仅约束劳动者，也约束雇主，就属于民法典第134条所说的“禁止性规定”。如果条文只是针对一方当事人，则不必然导致法律行为无效的后果，例如银行法中对银行作了一些强制性规定，这种规定不针对银行的客户，如果银行违反该规定和客户订立了合同，该合同当然不因为银行法中的规定而无效。但是，即便是只约束一方当事人的规定，如果其目的是保护公共利益或第三人利益，该规定也会被认定为“禁止性规定”，从而导致法律行为。德国法律服务法规定只有经过特定教育并取得相关资质的人和机构才能提供法律服务。该规定明显是只针对法律服务的提供人，而不针对法律服务的接受者。但通说认为，该规定从根本上是为了保护德国整体法律服务秩序，该秩序属于公共利益，违反该规定的法律服务合同无效。〔1〕2016年4月，笔者参加了在北京举行的中德民法研讨会，该内容是据德国施密特博士的介绍整理而成。虽然本质上都涉及公共利益，银行法和法律服务法的规定却被区别对待，说明“禁止性规定”认定具有一定的主观性。按照德国适用的“规范对象”标准，公司法第16条明显是属于规范公司自身行为的，并不能直接约束第三人，不能将其界定为“效力性强制性规定”。即便将其界定为“管理性强制性规定”，原则上担保合同是有效的，但如果牵扯到公共利益，那么担保合同也可能被认定为无效。私法领域应当慎重认定民事法律行为无效，这是应当坚持的一个理念。正因如此，德国法律服务法相关规定被认定为“禁止性规定”属于个案，且其遵循的逻辑存在争议。目前我国司法实践将公司法第16条认定为“管理性强制性规定”，很大程度上体现了在这个问题上的慎重态度。

事实上，由于“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”自身逻辑存在问题，“将公司法第十六条的规定置于效力性规范还是管理性规范的框架下进行讨论的解释路径，在法律方法上未尽允当，并不足采。”〔2〕周伦军：《公司担保的法律解释论》，载陈洁主编《商法规范的解释与适用》，北京：社会科学文献出版社，2013年。无论公司法第16条究竟是属于“效力性强制规定”抑或是“管理性强制规定”，都不能直接成为判断公司担保合同效力的依据。如果仅从公司法第16条本身的性质出发分析合同效力，完全与其立法目的相悖。因此，对公司法第16条规范属性的争论，本质在于界定债权人是否有义务审查公司章程和决议等内容，不应当局限于公司法第16条，而应当结合合同法第50条等内容进行讨论。

三、债权人审查义务的理论评析

（一）各学说评析

法律保护第三人的前提是该第三人应当是善意的，“善意”本身就意味着其尽到合理的注意义务。合同法第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。有的情况确定构成债权人“知道或者应当知道其超越权限”，例如：恶意串通（“知道”）、法定代表人早已被撤换且公司已经作了公告（“应当知道”）。但公司法第16条能否用于作为判断债权人是否善意的标准，存在较大争议。

有的认为，债权人对公司章程等不负有审查义务，主要有以下理由：一是，章程和董事会的决议均是公司的内部行为，订立担保合同是外部行为，应当区分公司内部行为和外部行为的效力，决议旨在形成法人单方的意思，不调整法人与第三人的关系，要调整这种关系，必须以法人名义与第三方订立合同；二是，我国工商登记制度不完善，公司章程不便于查阅；三是，让债权人审查对方公司章程，会影响效率和交易安全。〔1〕参见崔建远、刘玲伶《论公司对外担保的法律效力》，《西南政法大学学报》2008年第4期。但有的认为，可以通过要求对方主动提供章程解决查阅不便的问题。如果片面追求交易效率，忽视股东、其他债权人等多元法益的保护，难免给人以“一叶障目不见森林”之感。〔2〕参见罗培新《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，《中外法学》2012年第6期。

有的认为，应区分一般担保（为股东、实际控制人、高管等人员提供的担保）和关联担保（为公司股东或者实际控制人提供的担保）。根据公司法第16条第1款的规定，一般担保由公司章程规定，公司章程不能对抗债权人；对于关联担保事项属于公司法第16条第2款直接规定的事项，可能对抗第三人。〔1〕参见沈晖《背离公司担保决议规制的法效果——分析路径的困境与出路》，《南京大学法律评论》2011年秋季卷，第215页。第1款的规定属于管理性规范，第2款规定属于效力性规范，违反第2款的，公司所提供的担保应属无效。〔2〕参见施天涛《公司法论》（第三版），北京：法律出版社，2014年，第152页。本文认为，该观点采取双重标准，对第1款和第2款的效力进行分割。即便是公司章程规定一般担保的程序，根源仍是公司法确定的规则，公司章程基于公司法授权规定的担保程序与公司法本身规定的担保程序在对第三人的效力上应当是相同的。

有的认为，公司法关于担保的规定对债权人有约束力，债权人应负相应审查义务，理由包括：

第一，债权人有义务知道公司法关于公司担保的规定。公司章程无权为第三人设定义务，但一旦这种决策程序由公司内部要求提升为公司法上的要求时，其效力范围就发生了改变，第三人与公司签订协议时，应当注意到法律的既有规定。法定决策程序不仅是对公司的限制和要求，同样也是对第三人的限制和要求。〔3〕参见赵旭东主编《公司法学》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第201页；罗培新《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，《中外法学》2012年第6期；高圣平《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2期。有的甚至认为，在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力。倘若某公司章程已经登记在册，但第三人并未前往公司登记机关查询，也未要求该公司出具公司章程，公司章程登记记载的事项仍可对抗第三人。参见刘俊海《现代公司法》（上册）（第三版），北京：法律出版社，2015年，第139页。本文认为，该理由并不充分。与第16条第1款相似，公司法第12条规定公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。如果按照上述理由的逻辑，第三人有义务知道公司法第12条的规定，在和公司进行交易时应当审查公司章程关于经营范围的规定，如果不审查就构成合同法第50条中的“知道或者应当知道”超越权限，这显然不符合关于公司超范围经营的理论和实践。〔4〕参见赵旭东主编《公司法学》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第197—198页。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”有的提出，公司对外担保不同于常规经营活动，是对公司有重大影响的特殊经营活动，公司法对该行为作了特殊规定，债权人也应根据公司法的规定承担更高的注意义务。〔5〕参见梁上上《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3期；高圣平《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2期。本文认为，该理由通过强调公司对外担保的特殊性以弥补上述理由的不足，人为将担保与其他经营行为区分开：第三人无须审查章程等确定公司普通经营行为是否越权，但对于公司担保行为则需要审查章程等资料，有些牵强。

第二，从公司代表权角度分析，法定代表人或授权代表人虽然享有普遍的代表权，但公司法第16条的规定已经限制了他们就担保事项的代表权。法定限制推定相对人知晓，相对人未审查决议推定其知晓代表权瑕疵。〔1〕参见赵旭东主编《公司法学》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第201页；罗培新《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，《中外法学》2012年第6期；高圣平《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2期。本文认为，“公司法第16条的规定限制了法定代表人就担保事项的代表权”的说法本身没错，但认为这种限制可以“推定相对人知晓”则有些牵强。如果这种限制属于公司内部治理规则，并不能当然扩大适用于外部行为。

第三，担保属单务行为，法律赋予无须支付对价的接受方更高注意义务是符合一般法律原理的。〔2〕参见赵旭东主编《公司法学》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第201页；梁上上《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3期。本文认为，不排除公司免费为他人提供担保，但也不排除收取费用，即便未直接收取费用，也可能以从债权或债务人处获得商业机会作为补偿，因此不宜简单将公司为他人提供担保定性为单务行为并以此为由要求债权人负更高的注意义务。

基于维护交易安全和效率的考虑，越权行为不影响合同效力、公司章程不具有对世效力已基本成为公司法理论和制度的共识。公司越权对外担保，本质上也属于越权经营行为，承认债权人对章程和决议的审查义务，很大程度上就相当于承认上述两项原则不适用于公司对外担保领域，单纯从逻辑上难以找到有说服力的理由。主张第三人不负审查义务者坚守上述两项原则，虽然在理论上有先天优势，但在一定程度上忽视了中国公司治理和对外担保的种种乱象。法律是平衡的艺术。债权人注意义务过低，虽然有利于维护担保合同的效力和履行秩序，但会导致公司内部“代理问题”更加严重，引发担保合同设立秩序的混乱。债权人注意义务过高，公司可以动辄以内部决议的瑕疵对抗担保权人，会诱发道德风险，不利于维护交易秩序。公司能否对外担保并非单纯逻辑问题，而是“涉及个人的价值判断及法律政策的取舍问题”〔3〕施天涛：《公司法论》（第三版），北京：法律出版社，2014年，第151页。。法国商事公司法第106条规定：“除公司经营金融事业外，禁止公司为董事、总经理、法人董事的常任代理人及他们的亲属向第三人承担的义务提供物的担保和保证。”而美国《标准公司法》及各州公司法赋予公司担保的权利。在上文提到的德国银行法的案例中，德国专家也提出，将银行法的规定认定为非禁止性规定的案例是在全球金融危机之前作出的，如果是在金融危机之后进行判决，可能结果会截然相反。我国公司法对公司担保的态度在不同时期也有相应的调整。〔1〕参见赵旭东主编：《公司法学》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第195—196页。同样，“公司法第16条是历史的产物，当然也不可避免地带有源于其时代脉络的法律问题。”〔2〕钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，《法学研究》2011年第6期。债权人审查义务的界限也应当结合我国的现实情况决定。

（二）债权人适度审查义务：利益平衡的要求

代理问题是公司法律制度面临的主要难题。该问题具体包括三个方面：第一，公司所有权与控制权分离，经理人与股东利益存在冲突。管理他人的钱财的人，不能指望其向管理自有资金一样小心和谨慎。〔3〕参见［英］亚当·斯密《国富论——国家财富的性质和起因的研究》（第二版），谢祖钧等译，长沙：中南大学出版社，2008年，第66页。董事、高级管理人员甚至通过损害股东利益来追求自己利益的最大化。第二，大股东与小股东利益冲突。根据资本多数决原则，小股东不得不服从控股股东的意见，这为控股股东滥用资本多数决提供了合法依据，造成了实质的不平等。控股股东很可能为了谋求自己的私人利益而剥夺小股东的利益，其主要通过合法形式为掏空行为〔4〕Djankov S.，LaPorta R.，Loper-de-Silanes F.，and Shleifer A.The Law and Economics of Self-Dealing［J］.Journal of Financial Economics，2008，Vol.88，No.3，pp.430-465.：例如通过自我交易的形式从公司中转移资源，委派自己的代表担任高级管理者并给付其过高的报酬、关联交易、股权稀释以及窃取公司的投资机会、提供贷款担保合同和资产销售等。〔5〕参见余明桂、夏新平、吴少凡《公司治理研究新趋势——控股股东与小股东之间的代理问题》，《外国经济与管理》2004年第2期。这种行为在各个国家都是非常普遍的。〔6〕Atanasov V.，Black B.，and Ciccotello C.Unbundling and Measuring Tunneling［D］.Working Paper，2008.第三，股东与非股东利益相关者之间的冲突。例如，股东利用公司独立人格、有限责任等制度损害债权人利益，实践中存在着大量的“空壳公司”“无赖公司”“无赖股东”等，都是公司与债权人利益存在冲突的集中表现。〔1〕参见张素华、李雅男《论认缴资本制下债权人利益的保护》，《江汉论坛》2017年第3期。公司法的许多重要制度都是围绕代理问题进行设计并不断发展，例如规定董事的注意义务、大股东对小股东的忠实义务、揭开公司面纱等。

公司对外担保带来的负面效应本质上是各种代理问题的集中反映。公司担保领域的案件中，有的是大股东欺骗小股东〔2〕参见惠州市荣高实业有限公司民间借贷纠纷上诉案，广东省惠州市中级人民法院，（2016）粤13民终3756号。，有的是经理人欺骗股东〔3〕参见西峡县源鑫中小企业信用担保有限公司与河南鹏钰集团有限公司等追偿权纠纷上诉案，河南省南阳市中级人民法院民事判决书（2017）豫13民终701号。，有的是股东欺骗公司〔4〕参见安远县腾益服装有限公司与钟恢炎、唐金旺、赣州国旺泰矿业集团股份有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书，江西省高级人民法院民事判决书（2015）赣民一终字第257号。，有的是债权人和公司内部人欺骗公司〔5〕参见浙江中特塑业科技有限公司等诉卢伟林民间借贷纠纷案，浙江省台州市中级人民法院民事裁定书（2016）浙10民申134号。，等等，经济生活的每一方参与者都为整体社会信用危机扮演了“助攻”的角色，每一方都是始作俑者，但也都可能成为受害者，因为股东在其他法律关系中也可能是债权人，债权人也可能是其他公司的股东。风险社会要求个体在享受权利承担义务的同时，应将责任理念贯穿于民事活动与公共生活中〔6〕参见杨春福《风险社会的法理解读》，《法制与社会发展》2011年第6期。，“社会就是个人与个人、个人与群体、群体与群体之间的相互渗透、相互依存的状态，没有连带，人类生活的共同体就无法形成和维持。”〔7〕阳雪雅：《连带责任研究》，北京：人民出版社，2011年，第86页。

单纯从理想化的公司内部外部行为理论来看，债权人似乎不应当承担任何审查义务。但应当看到，单纯的董事注意义务、大股东忠实义务等已经难以有效解决我国公司担保乱象，这就要求在制度设计上对相关方的权利义务进行适当调整，达到新的平衡。“在规范意义上，公司法作为一个法律部门，其总体目标应当是为全体社会利益服务。具体来说，公司法的恰当目标应当是促进受到公司活动影响的人们的整体福利，包括公司股东、雇员、供应商和客户，以及当地社区居民和自然环境的受益人等第三方。这就是经济学家所称的追求社会的整体效率。”〔8〕［美］莱纳·克拉克曼、［美］亨利·汉斯曼等：《公司法剖析：比较与功能的视角》（第2版），罗培新译，北京：法律出版社，2012年，第29页。这也是经济学上的均衡理论的要求，均衡理论是指利益主体的每一方的目标都达到最大化并因此而持久存在的相互作用形式，或者说社会整体效率的最大化，这实际上为涉及公司多元利益主体的利益平衡提供了理论支持。〔1〕参见卢代富《企业社会责任的经济学与法学分析》，北京：法律出版社，2002年，第266页。“我国公司企业在过往的活动中极度忽视股东利益，任由法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害公司利益的行为泛滥，使得公司治理结构丧失制衡功能，特别是上市公司问题更加严重”〔2〕甘培忠：《公司法第十六条的法义情景解析》，载《法制日报》2008年2月17日，第6版。。越权对外担保虽然应主要通过完善公司内部治理解决，但如果债权人注意义务过低，实际对公司法关于公司对外担保的规定釜底抽薪，难以遏制越权担保、虚假担保等情况，有必要要求债权人负适度的形式审查义务，保护债权人交易安全的同时兼顾公司治理安全。

四、债权人审查义务的内容和程度

公司法乃至所有法律制度都需要考虑利益平衡问题。以董事注意义务为例，为了解决代理问题，需要强调董事的注意义务，但如果董事的注意义务过于严格，就会导致其职业风险过大，其履行职责时畏手畏脚，难以充分发挥职业经理人的作用以有效应对瞬息万变的市场形势，最终损害的仍然是公司长远利益，所以必须有相应的“商业判断规则”与董事注意义务制衡。债权人要承担审查义务，但是这种义务也不能过度，否则会导致新的不平衡。在公司担保框架下，如果要求债权人承担的审查义务过重，看似保护了公司、股东的利益，但会导致债权人因为承担风险过高、交易成本过大而选择“用脚投票”，不愿意接受公司担保，导致公司难以解决“融资难”问题，从长远看对我国完善融资制度形成障碍。

（一）关于形式审查的内容

有的认为应当审查公司代表人的身份、公司章程和内部决议〔3〕参见胡田野《公司法律裁判》，北京：法律出版社，2012年，第677页。，有的认为应当审查公司章程、内部决议、担保的对象（是否为公司的股东或实际控制人）、担保人的性质（若是上市公司，则应该审查担保金额与公司总资产的关系）。〔1〕参见华德波《论〈公司法〉第16条的理解与适用——以公司担保债权人的审查义务为中心》，《法律适用》2011年第3期。“交易迅捷与交易安全这两种价值应当在商法中和谐共存，并以此谋求商事主体正当利益的实现及社会经济秩序的稳定。”〔2〕范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》（第二版），北京：中国人民大学出版社，2007年，第59页。本文认为，如果债权人需要审查的资料过多且不易获得，容易造成审查负担过重、债权人需要承担的风险过大，对债权人不公平，也会造成债权人不愿向外贷款，加剧融资难、融资贵问题。因此，要根据债权人审查难度确定债权人审查范围和程度。

1.公司章程、董事会决议或股东（大）会决议

公司法第16条第1款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本文认为，公司章程、董事会决议或股东（大）会决议是证明担保行为合法的基础材料，债权人应当对此负审查义务。公司章程属于登记事项，债权人可到公司登记机关查阅，也可要求公司提供。董事会决议或股东（大）会决议可由公司提供。

2.担保总额

公司法第16条第1款规定，公司章程对担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司法第121条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

如果章程对单笔担保数额有限制，债权人通过审查章程即可确定担保合同是否超出额度限制。如果章程对公司全部债权人的担保总额作了限制，需要公司提交与他人的所有担保合同来证明本次担保不违反章程的总额限制，实践中不具有操作性，不宜纳入债权人审查范围。

3.被担保人资格

公司法第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本文认为，有限责任公司股东姓名或名称属于法定登记事项，债权人比较容易核查。对于非上市股份有限公司，发起人以外的股东姓名或名称不属于法定登记事项，股份有限公司又没有设置股东名册的法定义务，现实中各公司对股东身份的管理比较混乱，不宜要求债权人在公司章程以外主动核实被担保人是否属于担保人的股东。由于实际控制人更为隐蔽，债权人核实的难度太大，不宜对债权人施加该义务。

2008年《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。”该规定将债权人审查的范围限于公司章程和内部决议，体现了适度审查的精神。

（二）关于形式审查的程度

有的认为，形式审查是指第三人仅审查材料是否齐全和是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性不作审查。例如，对于股东（大）会决议文件的股东签字，形式审查只是要求签有该股东名字即可，至于是否真正由某一股东签字并不过问。〔1〕参见梁上上《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3期。本文认为，形式审查和实质审查的程度并非泾渭分明，为发挥形式审查的效用，避免形式审查“流于形式”，一般情况下形式审查限于审查相关材料是否符合形式要求，但不宜绝对化。以签名为例，形式审查不要求对签名作笔迹鉴定等，但如果稍加注意就能发现两份文件上同一个人名字的笔迹明显不同，要求债权人对此承担审查义务并不为过。

公司法第22条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本文认为，债权人对董事会、股东（大）会的召集程序、表决方式等原则上不负审查义务，相关决议被撤销或宣告无效的，不影响担保合同的效力。但对于形式上明显的瑕疵，有能力审查但没有审查的，则要承担不利后果。例如，公司法第16条第3款规定，被担保的股东不得参加担保事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果债权人明知被担保人是公司股东且参加了表决，如果决议被撤销，可能导致担保合同无效。以决议无效或可撤销主张担保合同无效的，应当取得决议被宣告无效或被撤销的生效裁判文书，不能仅仅因为债权人未审核出相关事由就主张担保合同无效。

（三）可以根据债权人资格确定不同的注意义务

2005年《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发（2005）120号）规定各银行业金融机构必须依据上市公司的章程及其他有关规定，认真审核上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性，上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况等。上市公司为他人债务向银行金融机构提供担保，银行金融机构未按照“证监发（2005）120号”进行审查，是否影响担保合同的效力？有的认为，该通知为银行金融机构设定了审查义务，银行未履行审查义务的，担保合同无效。有的认为，该通知不能作为在司法实践中考量合同效力的审查内容，理由包括：其一，合同法司法解释规定，人民法院确认合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据。“证监发（2005）120号”效力等级较低，法院不能依此判定担保合同无效。其二，从其性质和设立目的来看，通知的规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。〔1〕参见华德波：《论〈公司法〉第16条的理解与适用——以公司担保债权人的审查义务为中心》，《法律适用》2011年第3期。

本文认为，公司法第16条并没有明确要求债权人对章程等内容进行审查，与此不同，“证监发（2005）120号”明确规定了银行的审核义务，银行明知该规定却不遵守，应当被认定为非善意第三人，法院可以根据合同法第52条的规定认定合同无效，并非是直接根据“证监发（2005）120号”的规定认定合同无效，并不违反合同法司法解释，也与“证监发（2005）120号”是否为管理性规定不冲突。“证监发（2005）120号”主要是从防范金融市场风险角度强调银行对上市公司的审核义务，并非对公司对外担保问题的总体规定，也不宜简单扩张理解为公司形式不同，债权人审查义务也不同。

有的认为，债权人应当尽到“具有普通伦理观念和通常智商的理性银行从业人员或近似情况下应有的谨慎、注意、经验和技能”〔2〕刘俊海：《现代公司法》（第三版）（上册），北京：法律出版社，2015年，第686页。。本文认为，用银行从业人员的较高标准要求普通债权人，过于严苛。可以对债权人作适当区分，让专业金融机构和普通债权人承担不同的审查义务。〔1〕专业金融机构负较高的审查义务，是可行的。一是有专业人员；二是金融机构出于防范风险的考虑，实践中已经主动审查相关资料；三是监管部门已经针对部分问题作出规定，如“证监发（2005）120号”。

五、结语

越权行为不影响合同效力、公司章程不具有对世效力仍应是商事制度的基石。公司对外担保的债权人对公司章程和决议承担适度的审查义务，是针对中国公司治理乱象和担保领域的现实问题对上述两项制度的审慎修正，这种修正的本质是通过对债权人施加注意义务解决公司治理中的“代理问题”。这种修正不能“矫枉过正”，对债权人施加注意义务应当适可而止。另外，是否审查章程、决议等相关材料，是判断善意恶意的重要依据，但不能作为唯一依据，还要依赖对相关证据材料的综合把握。审查了章程、决议等材料的债权人，不一定是善意债权人；未审查章程、决议等材料，也未必就是非善意债权人或者必须因此认定合同无效。例如，对外提供担保的公司是股东和管理者完全重合的一人公司，或者债权人在特殊情况下有合理理由相信股东（大）会或董事会同意公司对外担保。另外，公司越权对外担保，大多数情况下根源在于自身内部治理机制问题，应承担主要不利后果，因此，即使认定合同无效，也应当合理分配责任，避免让债权人承担过多的不利后果。担保法司法解释第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该规定应当作相应修改，使责任分担更公平。