虚假诉讼罪实践适用问题及预防机制探讨

2017-12-04李世朗

法制与社会 2017年20期

摘要从2012年《民事诉讼法》首次将虚假诉讼罪纳入立法范围到2015年刑法修正案九增设“虚假诉讼罪”。法律手段制裁虚假诉讼的程序由此开端，但现行法律法规对虚假诉讼罪之规定过于简单，漏洞诸多。本文由虚假诉讼罪的构成要件、司法实践中的问题和现行预防机制入手，通过与民诉中虚假诉讼概念对比以及相关裁判文书的分析总结，提出对虚假诉讼罪相关制度的建议，期望对我国虚假诉讼罪的司法实践有所裨益。

关键词虚假诉讼罪虚假诉讼实践适用预防机制

作者简介：李世朗，浙江杭天信律师事务所律师。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.172

一、虚假诉讼与虚假诉讼罪

（一）虚假诉讼的定义

在分析虚假诉讼罪的定义前，首先应当明晰虚假诉讼的定义。我国2012年8月31日修订的《民事诉讼法》第一百一十二条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百一十三条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

在本次民事诉讼法修改之前，虚假诉讼还不是一个严格意义上的法律概念，理论界与实务界对其概念的见解众说纷纭，直到该法的修订首次将虚假诉讼纳入立法范畴内。

那么根据《民事诉讼法》第一百一十二条、第一百一十三条所调整的“虚假诉讼”这一含义，虚假诉讼应当定义为：双方当事人恶意串通，虚构实际并不存在的民事纠纷，通过诉讼、仲裁和调解等方式，意图借助法院的审判权或执行权，侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的诉讼。

然而对于虚假诉讼应当如何追究刑事责任，在法学界引起一番争论，关于诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等观点层出不穷，直到2015年刑法修正案九的颁布施行，最高院和最高检正式将虚假诉讼罪列入刑法罪名。

（二）虚假诉讼罪

2015年8月29日刑法修正案九的颁发，不难令法学界注意到这条新法条：第三百零七条之一“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。随后，最高院和最高检联合发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》中将该罪名确定为虚假诉讼罪。

（三）虚假诉讼与虚假诉讼罪的关系

刑法的二次违法性已被众多学者认可。虚假诉讼就是虚假诉讼罪的前置性法律，换言之，只有构成民诉法律中虚假诉讼行为，才将触犯虚假诉讼罪，虚假诉讼是构成虚假诉讼罪的前置性条件，因此笔者认为虚假诉讼罪的构成要件需要符合虚假诉讼行为的构成要件，但是刑法中的虚假诉讼罪调整的行为范围却宽于民诉中虚假诉讼行为，从两者的主体、法益和手段方式上皆能体现。

民事诉讼法对虚假诉讼的定义已明确主体是诉讼的双方当事人，法益为司法秩序或者第三方人的合法权益，手段方式是指双方当事人恶意串通；而刑法中虚假诉讼罪并未明确指出主体为一方当事人还是双方当事人，也未明确侵犯法益中的他人是指诉讼当事人以外第三人还是对方当事人，在手段方式上仅用了“捏造的事实”提起诉讼即可满足条件。

这很容易与恶意诉讼相混淆。恶意诉讼，是指一方以捏造虚假事实提起民事诉讼，利用审判等方式侵犯对方当事人的合法权益。例如原告承诺被告先写收条再将借款以现金形式交付于被告的方式欺骗被告写下不真实的收据，后未如约将借款给予被告，却利用被告的收据向被告提起诉讼。此类情况应当于虚假诉讼相区别，而在虚假诉讼罪的条文中，并没有区分是一方捏造事实还是双方捏造事实，也没有准确说明侵犯了谁的法益。

但也有部分学者认为这并不是混淆，虚假诉讼罪既包括了狭义的双方当事人恶意串通而损害第三方利益的虚假诉讼，又包括一方提起诉讼损害另一方利益的恶意诉讼。但笔者认为任何法律条文都离不开理论基础。虚假诉讼的定义既然已在民事诉讼法中已被立法者明确，那么刑法条文再修改调整改变民诉中虚假诉讼的概念，不利于公众对两种诉讼行为的辨析，同时造成法律的前后矛盾性的解释，不利于学者对于整个中华人民共和国体系中对于法律的解释。

相对于恶意诉讼，虚假诉讼行为的主观恶意性更强，且第三人维权更艰难。且恶意诉讼侵犯的法益也不同，虚假诉讼侵害他人的主要是财产权，而恶意诉讼不仅仅止于财产权，还可能带来名誉权、荣誉权等的侵害。

笔者认为，侵犯的法益以及社会危害性不同，应认定的罪名也應当有所区别。因此虚假诉讼罪应剔除恶意诉讼的概念，以示区别。

二、虚假诉讼入罪的现存问题

至此，对于虚假诉讼应当如何认定罪名的争论卸下帷幕，但对于虚假诉讼入罪后存在的各种问题探讨的声音层出不穷，笔者结合对虚假诉讼的分析并对近几年学术文章进行研究，认为至少存在以下几大争议：

（一）虚假诉讼罪的手段方式范围狭窄

《刑法》第三百零七条之一明确指出虚假诉讼罪的手段方式是提起民事诉讼。但民诉调整的虚假诉讼可以是起诉、仲裁、调解等手段。两者相较之下虚假诉讼罪的要求更高，即只有通过提起民事诉讼的方式才构成犯罪，通过仲裁、调解等方式再向法院申请执行的方式则不构罪。这是一个明显的法律漏洞：其一，仲裁在民商事纠纷的处理中发挥了重要作用，行为人捏造事实、伪造证据，促使仲裁机构作出错误的裁决而获取非法利益的，其性质与虚假诉讼相同。其二，当事人可以不通过民事诉讼的方式而选择调解或者商事仲裁的方式以避免构成本罪。

2012年浙江宁波发生这样一个案件，当地一家企业资不抵债，先后多名债权人将该企业起诉至当地法院，公司几千万净资产都被法院查封扣押后，法院执行陆续开始。但在执行期间，突然来了21名自称该公司前员工者拿着劳动仲裁调解书向法院申请强制执行，因员工和企业双方均无异议，顺理成章进入了执行程序。在实践中，员工工资执行程序中应当优先受偿，但是执行法官在过程发现了诸多疑端。例如企业已在10个月前被迫停产，员工早已遣散，为何劳动者还主张近期的工资；执行早已开始，被欠薪员工表现的并不焦急且至今才来申报等疑点。经过法官与申请人的多次谈话，终于查清事实，企业实际控制人为换回部分损失，伪造虚假材料，并以承诺好处费的方式怂恿曾经与该企业有劳动关系的员工申请仲裁，以达到目的。endprint

很明显该案件在资不抵债的情况下，该员工和企业的作为严重损害了其他债权人对债权的实现。与通过民事诉讼造成的后果大同小异，但通过劳动仲裁取得裁定书后申请执行的方式按照法条却并不构罪，一是有失法律公平性，二是让一些自认聪明的当事人得了空子，另辟蹊径来收获不义之财。因此笔者认为，虚假诉讼罪虽然含有“诉讼”二字，但是不应当只以诉讼单一模式为限，应相对扩大解释，将利用仲裁、调解得到具有法律效力的文书并向法院申请执行这一方式纳入其中。

另外我国著名学者张明楷教授认为“《民事诉讼法》规定了第一审普通程序、简易程序、第二审程序、以及审判监督程序等程序。行为人在任何一个程序中提起民事诉讼的，都可能構成虚假诉讼罪。” 笔者认同该观点，提起诉讼不但只包括一审程序，在二审等其他程序中新虚造事实损害他人权益危害性同样大，因此应当适当扩充“提起诉讼”的范围。

（二）虚假诉讼预防机制欠缺

根据现行法律，针对虚假诉讼的预防机制主要有以下两种方式：

一是民事诉讼法中第三人制度，主要包括第三人撤销之诉、案外人申请再审以及执行异议之诉。民事诉讼第三人制度作为一种后置的救济制度在民事诉讼中的地位异常重要，在我国该制度的规定和程序却异常简陋。其一，作为案外第三人，对诉讼不知情的情况下，一般都是在损害实际发生时才知道，甚至因为疏忽而一直未意识到自身利益被损害，等到发现时已超过救济的诉讼时效。其二，第三人寻求法律救济时，也没有完善的程序和措施能够救济其受到的损害。如第三人撤销诉讼程序中的适格当事人、法律后果均等并无相应规定。其三，如何界定第三人救济制度和案外人异议之诉之关系，第三人只能选择其中一种或者都可以选择亦无详细规定。

虽然第三人制度有法可依，但是当前法律的不完善造成第三人无法正常维权，且启动该程序时往往是已对第三人造成了实质上的法益损害，甚至造成损害无法挽回的结果。

二则是根据《民事诉讼法》之一百一十二条、一百一十三条规定，法院对于虚假诉讼的处理方式很明晰——“法院经查明是虚假诉讼的，则应当驳回起诉，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

在实践中双方恶意串通必定事先商定、演练。涉及捏造事实的部分必定在细节处核对过，或者双方皆称细节处已遗忘。同时根据现行法律规定，对于可能涉及虚假诉讼的案件，法院并无应当或者可以依职权调查取证之依据。再者即使可以调取证据，法院非侦查机关无侦查权，对于询问、非执行时的搜查等都是无权的。

因此在无相关配套规定的情况下，发现虚假诉讼案件对于法官的自由心证能力和细致程度都是极大考验，“查明”更是不易。

三、关于虚假诉讼罪构成要件以及制度完善的建议

（一）明确虚假诉讼罪的客观要件和法益

上文提到的虚假诉讼与虚假诉讼罪名的要件和法益均有不符，笔者建议将虚假诉讼罪中应当以诉讼、仲裁、调解的双方当事人的恶意串通为行为要件；增加“先调解、仲裁取得生效法律文书后向法院申请执行”这一手段要件；明确法益为除双方当事人除外的第三人的合法权益。

（二）明确虚假诉讼罪的起型点和量刑依据

法条明确指出虚假诉讼达到“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”之结果才构罪，但“妨害司法秩序”和“侵害他人之合法权益的严重性”过于抽象。给予法官过大的自由心证的权利。在刑事案件中，对于法官的自由心证应当尽力减少。而虚假诉讼行为首要侵害的法益是司法秩序，该款中只需对“妨害司法秩序”进行明示，而他人合法权益的侵害程度则作为量刑的标准即可。

1.对合法权益的相对精确化

而对于侵害他人合法权益：在我国刑法总计四百五十一条中，用“合法权益”来概括犯罪侵害的法益的只有该条款。笔者认为应当相对精确合法权益的范围，合法权益仅限财产权、是否包含人格尊严权、自由权等。例如双方虚假诉讼中故意将他人隐私泄漏之情形是否构成本罪，仍需要立法者的考量。

2.对妨害司法秩序情形具体化

截止至2017年5月1日，查询我国裁判文书，共有50余起虚假诉讼罪刑事案例。其中有28篇裁判文书中提到“妨害司法秩序”一词，综合该28篇裁判文书，笔者总结分析，认为以下几种情形可以认定为妨害司法秩序：

（1）双方当事人恶意串通虚假诉讼一审被驳回起诉后继续上诉的。

（2）双方当事人多次恶意串通虚假诉讼的。

（3）虚假诉讼意图侵犯多人利益的或者意图损害他人利益数额巨大的。

（4）虚假诉讼中涉嫌其他妨害司法秩序罪名的，例如妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪。该情形下一般分两种情况，一是同时构成两罪，司法实践中法院认为其犯罪行为完全符合虚假诉讼罪的犯罪构成，而帮助伪造证据罪、妨害作证罪不能全面评价其全部的犯罪行为，因此认定为虚假诉讼罪更合适。二是虽有妨害作证、帮助毁灭证据、伪造证据的行为，但由于未满足其部分构成要件或者未达到严重之程度的情况下，应当认定构成虚假诉讼罪。

而单纯提出虚假诉讼，且没有达到以上妨害司法秩序的后果，应当不认定构成本罪。

3.对数额在量刑上的标准化

刑事中数额标准需结合当时当地经济发展水平。笔者仅以浙江地区为例，希望对该罪名的数额标准化有所借鉴。

笔者查询裁判后发现，在数额没有标准的情况下，会造成同一经济水平的地区因为法院或者法官不同而导致数额相差甚大的情况下量刑幅度却一致的情形。标准的缺失直接造成法官自由裁量权的滥用，导致司法的不公正。

表1：虚假诉讼罪数额对量刑的影响

因此笔者建议尽快确立虚假诉讼罪量刑标准。

（三）设立虚假诉讼犯罪预防机制——法院特别审查程序

上文笔者也提到，仅根据第三人制度和现行的《民事诉讼法》第一百一十二条、第一百一十三条规定处理虚假诉讼，在实践中有不少需要克服的难题。并且对于在法院执行期间发现虚假诉讼的处理，法律规定仍是空白。endprint

笔者认为，当前的法治环境下，急需要一种机制来更好的预防虚假诉讼犯罪的发生，对于此笔者设想过两种模式：

第一是民事案件中发现刑事犯罪的一般处理模式，当法院在民事案件中发现涉嫌犯罪行为的事实法院应裁定中止审理或者中止执行，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关。例如被告人陈某某、赵某犯虚假诉讼罪一案（（2017）黔0323刑初25号）采用的就是这种模式。

但是虚假诉讼罪是结果犯，只有在发生了妨害司法公正或者损害他人利益的情况下，才构成本罪。若法院在民事诉讼中发现有双方当事人恶意串通的可能性时就移送至公安，就会发生三种可能：

一是经过侦查双方当事人确实存在虚假诉讼，且已造成妨害司法公正之后果，则可直接定罪量刑。

二是经过侦查双方当事人确实存在虚假诉讼，但是民事程序并未终结，未造成妨害司法公正或者损害他人的利益，则其双方不构罪。

三是经过侦查双方当事人诉讼事实真实客观，并不构成虚假诉讼，则一来直接浪费司法成本，降低司法效率，二来还可能错误拘留当事人而涉及不必要的行政赔偿。

很明显，该模式与虚假诉讼罪定罪的构成要件矛盾，因此不适用。

第二种模式是在法院建立特别审查程序，组建特别审查小组，并赋予审查小组调查取证、申请鉴定、实质审查等权利；必要情況下请求侦查机关协助调查。

从性质上看，虚假诉讼是假案，本身就不应进入诉讼程序，立案时就应拒之门外。但是实践中往往不是这样，在日益民主的社会下，立案审查制已被立案登记制代替，立案庭必须在短期内做出是否受理的决定。且在原被告证据并未全部呈现的基础上，光凭一纸诉状和原告提供的证据很难判断。法官往往要实质性审查原被告的证据后或者在法庭上发现原被告的异常配合才能看出端倪。因此特别审查程序应该贯穿民事案件的全过程。从立案至审判终结再到执行阶段，一旦经办法官发现该案件涉及虚假诉讼，则应当立即上报庭长并由庭长组建特别审查小组。通过特别审查程序启动法院依职权调查取证、申请鉴定等方式最终判断该诉讼是否为虚假诉讼，再仅是调查取证和鉴定等方式下依然无法查明的情况下，特别审查小组可以要求侦查机关配合，由此查明。当然笔者设想这些都需要其他法律的配合，否则确为无稽之谈。但由此预防虚假诉讼犯罪，可以在还原一个真相的基础上尽力节约司法成本，亦给虚假诉讼犯罪设立了一道有形的关卡。

（四）建议将虚假诉讼罪列入可公诉可自诉案件

虚假诉讼罪需要有损害结果为构成要件，在现行的法律法规下，该罪的发现，一般都是第三人发现的权益受到损害时，向法院提出第三人或者案外人之诉。笔者认为将虚假诉讼罪列为自诉案件是对于权益受到损害的第三人是一种救济机制。

首先，第三人也即被害人可根据裁判文书明确指出加害人的身份信息；

其次，自诉能够相对节约司法成本，提高司法效率：虚假诉讼案中，不少情况下受害人有可以证明加害人虚假诉讼的案件。且大部分情况下，受理法院同时也是审理该虚假诉讼案件的法院，调查取证更为便利。

也因此笔者建议虚假诉讼罪案件需满足以下条件才能提起自诉：

一是未达到妨害司法秩序的情况。

二是被害人有明确证据证明加害人实施虚假诉讼之行为。

三是加害人虽实施了虚假诉讼行为，但是情节不严重，应当被判处有期徒刑三年以下的。

虚假诉讼的入罪是我国法治进程中的一个巨大进步，但对于虚假诉讼罪相关制度在法治进程中和司法实践中还需要一段完善期和磨合期，笔者提出上述建议期待该罪能够更好的应用于司法实践中保障人民的合法权益和司法的稳定性。

注释：

李文革.虚假诉讼的裁判方式：新修订的《民事诉讼法》第 112 条评析.政治与法律.2013（10）.

王志祥、刘婷.虚假诉讼罪：概念界定与学理分析.南阳师范学院学报（社会科学版）.2016（1）.