外国人在中国就业的法律问题研究

李哲　丁可夫

摘 要 随着我国对外开放程度增大和经济发展迅速，外国人来中国就业劳动成为常态。与此同时，涉及到外国人劳动的争议问题也越来越多，越来越复杂。问题的数量增多和难度加大迫切要求我国从最根本的立法层面来规定解决和保护的措施。在制定相应规范的法律同时也有考虑外国劳动者本身劳动者的身份，衡量和保护其作为劳动者身份应该赋予的权益，从而促进我国劳动法领域的完善和劳动市场的正常发展。

关键词 外国劳动者 劳动合同 解除 无证就业 争议解决

作者简介：李哲、丁可夫，国际关系学院法学专业本科生。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.175

据国家统计局在2010年对外籍人口在我国人口做的统计，在我国外籍人士一半以就业为目的。随着在我国劳动的外国人士数量与日俱增，外国劳动者和用人单位之间由于劳动问题发生的争议也增多。1996年，我国劳动部、公安部、外交部和外经贸部四部联合发布的《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《就业管理规定》）。2010年人力资源和社会保障部第7号令修正《就业管理规定》。由于《就业管理规定》颁布时间早，虽经修正后，仍存在与严峻形势无法匹配的问题，做不到依法解决争议，进而诸多外国人在中国劳动的问题悬而未决。笔者通过对其中最主要的两个问题即外国劳动者劳动合同解除和无证就业劳动争议处理问题进行分析，讨论具体相关案例，提出对于问题解决的建议。

一、劳动合同解除纠纷处理依据问题

由于外国劳动者在中国的用人单位领酬劳动，这种关系具有涉外性质，当出现劳动争议时，适用我国《劳动合同法》的相关规定还是依据国际法律经验中意思自治原则来处理争议，成了实务中常见但是复杂的法律适用问题。

下面从一个典型案例分析存在的处理纠纷依据问题：在上海工作的一位加拿大人，和中方用人单位签订了劳动合同。合同中约定劳动期限是一年，如果期限届满之后双方都不在届满之前两个月提出不续签合同的意见，该劳动合同自动延长。合同一方如果要终止合同需要提前一个月提出书面报告。这位加拿大人和用人单位的合同期限到后，双方都没提出不续签，合同自动延长。但是在没有达到延长后的期限时，用人单位按照合同约定提前向加拿大劳动者提出解除劳动合同。加拿大劳动者采取了劳动仲裁方式，向上海劳动争议仲裁委员会提出了仲裁。仲裁结果是裁决中方用人单位支付一月提前通知期的工资，也就是认可中方用人单位提出的劳动合同解除。加拿大劳动者向法院提出了诉讼。

暂且不论这个案例的诉讼结果，先按照我国的相关法律规定分析这个案例的问题。按照我国《劳动合同法》的相关规定，用人单位在解聘劳动者时有非常严格的法定条件，即应满足法定条件用人单位才可以解聘劳动者。按照《劳动合同法》第三十九条与第四十条规定，用人单位解聘劳动者的主要情况总结来是劳动者自身身体和能力因素和劳动者在受聘期间违反规章制度甚至犯罪两个方面。如果是劳动者自身身体患病或者因公受伤不能继续满足工作的需求或者能力不足的，用人单位可以提出解聘但必须是提前三十天并且支付劳动者一个月工资。回到上文那个案例，加拿大劳动者和中方用人单位签订劳动合同，按照我国《劳动合同法》的规定，劳动者不存在可以被解聘的法定条件，用人单位当然不能解聘劳动者，解除劳动合同。回归法院裁判，受理案件的上海某区人民法院，认为中方用人单位依照合同约定解除双方的劳动合同合理合法，应当予以认可。法院的裁判依据是地方规范性文件中规定的用人单位和外国劳动者按照劳动合同约定可以解除劳动关系的条款。

在上文中提到了，我国对于规制外国人在中国劳动的法律严重缺乏，主要依据是《就业管理规定》，没有明确规定涉外的劳动合同必须受《劳动合同法》的约束。所以上海按照本地的“若干意见”做出的裁判不存在违法的情况，只是在学界和实务界争议颇大。本案中，上海人民法院判决涉外劳动合同解除的依据是合同意思自治原则。那么假设和这个案例相同的情况发生在同样外国劳动者很多的北京，北京市人民法院会如何裁判呢？北京市地方规范性文件规定，涉外劳动合同的解除可以按照合同约定，前提是该合同约定的条件必须是满足不低于《劳动法》和《劳动合同法》对于劳动关系解除的强制性规定。所以相同的案件置于北京，北京的人民法院会为合同约定的劳动关系解除违反了强制性规定，中方用人单位不得解除和外国劳动者的劳动关系。

这个案例暴露出我国在涉外的劳动合同解除时，存在认可合同约定还是适用《劳动合同法》的相关规定的争议解决依据问题。笔者认为，外国人在中国劳动就业，劳动地点在中国境内，和中国的公司签订劳动合同，应当受中国《劳动合同法》的规范。但同时也要考虑到这类劳动合同的涉外性，要考虑遵循国际私法中合同意思自治原则。所以，笔者认为在目前没有明确规定的情况下，应当在我国《劳动合同法》的规范基础下尊重劳动当事人双方的意思自治。根本性解决这个问题的关键，就是要从立法层面来解决这个问题。目前对于该问题的法律空白，各个地方对于相同的涉外劳动合同解除争议问题处理不同。所以，要完善《劳动合同法》和《就业管理规定》，两者做好对接，明确处理涉外劳动争议的法律依据问题。这样才能合理合法的解决涉外劳动争议，保护中方用人单位和外国劳动者各自的合法权益，促进我国涉外劳动的正常发展。

二、无证就业劳動争议处理问题

我国入境的外国人具有多种多样的目的，生活活动广泛，造成了管理的难题。很多入境的外国人在中国本来的目的就是工作劳动或者为了生计而选择在中国劳动。依照相关规定，不具有我国国籍的自然人在我国劳动就业需要劳动地的政府行政审批，按照规定签发就业证。外国人在我国劳动就业必须具备行政机关签发的就业证，我国境内的用人单位不得聘用没有取得就业许可证和居留证的外国人。但是在现实中，由于监管等方面的问题，普遍存在外国人无证就业的现象。外国人无证就业的存在成为了外国人非法就业的主要原因。外国人在中国无证就业不仅破坏了中国的劳动就业环境，给中国的就业市场造成了不利的影响，而且无证在我国就业的外国人在我国获得劳动报酬的同时逃避了其应当向税收部门缴纳的个人所得税，造成了我国税收的损失。endprint

由于外国人无证就业的普遍存在，外国人无证就业产生的劳动争议越来越多，处理这类劳动争议中外国人和中国用人单位之间的关系难以确定，争议处理是否使用我国《劳动法》都是阻碍这类劳动争议妥善处理的问题。上文中已经提到外国劳动者在我国法律体制下的界定，那么在监管漏洞之下存在的无证就业劳动的外国人，他们和用人单位之间的关系能否认定为我国法律规范的劳动关系？我国法律规定的劳动者是达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入的自然人，包括中国人，外国人和无国籍人。外国劳动者和我国劳动者具有《劳动法》规定的相同法定条件，但是由于涉外性质，我国通过行政管理对外国劳动者设置了更加严苛的条件——具备中国政府认可的就业证和居留证。由于缺乏规制这类问题的法律内容，依据存在空白，各地对于这类案件的处理不尽相同，总结出来主要是以下两种处理方式：一是以无证就业的外国劳动者的劳动者主体不适格，将这类纠纷直接排除了适用《劳动法》的可能，适用《民法》来规制；二是承认双方之间的关系为劳动关系，但由于合同存在违反强制性行政法规的内容，从而认定双方的劳动合同无效。具体阐释这两种方法，第一种是将这类纠纷排除于《劳动法》规范范围，视为一般民事关系，依据《民法》以及《合同法》规定来处理。这种方法认为争议的司法解决只能是当事人起诉至人民法院，排除了通过劳动争议仲裁部门解决的这种途径，并且人民法院只能依据《民法》以及《合同法》规定来对这种纠纷作出裁判。这种方式主要的认定依据就是外国劳动者无就业证意味着劳动者主体不适格，从而不认定劳动双方的关系为劳动关系。另一种是认为这种关系中用人单位聘用了不具有行政文件中强制的外国劳动者具有的就业证的外国劳动者，根据我国《劳动合同法》第二十六条认定合同无效的规定，双方签订的劳动合同为无效劳动合同，劳动者的利益就会受到损失。

这两种主要采用的争议解决都是各地方的实践经验。最高院于2012年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的揭示（四）》中对于无证就业劳动争议处理办法规定，法院不予认可支持无证就业外国劳动者和用人单位之间的关系为劳动关系。 这就意味者双方出现争议后救济的依据不是《劳动法》而是《民法》：将双方的合同认定为一般民事合同，只要双方的合同不存在《民法》和《合同法》规定禁止的内容，该合同为有效合同双方应当履行。这样就从立法层面明确了这类争议的处理方式。最高院司法解释额的出台，让无证就业劳动合同有了明确的定性，使得无证就业劳动争议有了法律的依据。但是，对于这类外国人在中国付出劳动却无法保障《劳动法》上赋予劳动者的权利，比如外国劳动者在工作中受伤认定和保护，外国劳动者获得劳动保险等。这些问题也体现着我国对于这部分更加完善法律的立法需求。

三、结论

《就业管理规定》是专门规制外国人在我国就业劳动的法律规定，由于其制定实施的时间过早，经过2010年修正仍不能很好的覆盖外国人在我国劳动就业中出现的诸多问题。上文中笔者分析研究的两个问题：无证劳动争议处理问题以及最本质的法律规制缺乏问题。

除了这两个笔者认为关键的问题，还有其他一些实践中处理具有争议的问题，归根结底是法律规范不能跟上社会发展导致的。所以，迫切的需要比较完善全面的法律来规制问题和确定问题解决的司法依据。

笔者认为，在立法时应该注意制定完备的外国人在中国劳动就业的监督管理法律，减少无证就业等外国劳动者就业问题，同时考虑外国劳动者本身属于劳动者的身份，保护他们身为劳动者的相关权益。

注释：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的揭示（四）》第十四条：外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位簽订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

参考文献：

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[3]吴文芳. 我国就业的外国人劳动争议案件适用劳动法之难点.法学.2013（6）.

[4]柴黎平. 有关外国人在华就业的劳动争议案件处理.研究探索.2012（7）.endprint