庭审中心视域下刑事法官庭外调查权的规制研究──基于A市法院100起案例的实证分析

文/张国良 张利平

庭审中心视域下刑事法官庭外调查权的规制研究──基于A市法院100起案例的实证分析

文/张国良 张利平

庭外调查权是刑事法官为及时澄清庭审中的疑点，有效审查判断证据在庭外对证据进行核实的一种手段，其本质是审判权在庭外的延伸。我国当前国情下仍应保留法官的庭外调查权。在实体上，调查目的应保持中立并紧紧围绕庭审认证的需要，调查范围应限于核实控辩双方已提交的证据；在程序上，应充分保障控辩双方的参与权和发表意见权，调取的证据必须经过庭审质证才能予以采信，以扬长避短，防止庭外调查权之滥用。

庭审中心； 庭外调查权；规制

刑事庭外调查权是作为法官有效审查判断证据，及时发现案件真实的一种重要方式，在我国司法实践中被广泛运用，但其缺乏有效规制，理论上也长期未能厘清其与庭审的关系定位。为此，本文试图通过对A市辖区法官行使庭外调查权的典型个案进行剖析，并对100起案例予以梳理，在理论分析和域外考察的基础上，提出庭外调查权行使中存在的问题和制度规则。

一、问题检视：刑事法官庭外调查权运行的实践探究

（一）从司法个案透视庭外调查权的微观运行现状

案例：A市中院张法官审理一起故意杀人案时，从事了以下庭外调查工作：

1.庭前，考虑到该案几乎没有可证明被告人犯罪的直接证据，张法官指挥侦查人员调取证明被告人有罪的包括对作案工具进行DNA鉴定等十几项证据。每次辩护人提出无罪或罪轻的意见后，均将辩护意见转达侦查机关补充查证，再在庭下进行质证，往复数次，辩护人对法官此种违背中立性的审理方式提出异议。

2.张法官认为案发现场位于村口，应当存在监控设备，但侦查人员未进行调取，张法官与书记员在庭审前到案发现场查看，并调取到被告人出入村子的监控视频。

3.陈述阶段，被告人称其有检举他人犯罪的立功行为，公诉人以被告人未提供明确线索为由拒绝调取相关证据，要求合议庭庭外调查核实。辩护人亦未尝试调取即直接申请庭外调取。张法官行使庭外调查权取得该证据。

4.由于证人未出庭，张法官对证人证言存疑，庭后对关键证人逐一进行询问，以庭外调查替代证人出庭作证。在此过程中，未告知控辩双方将进行庭外调查，亦未通知双方到场。

5.调取到立功的证据材料后，张法官经庭下征求控辩双方意见，即在判决书中直接采信该证据。

司法资源有限，张法官进行如此细致而深入的庭外调查，目的和动因何在？

中院管辖的一审刑事案件主要是重刑案件，社会各方高度关注，而检察机关几乎都是对证据进行简单罗列即移送法院，法院经常处于吃“夹生饭”“放判两难”的尴尬境地。为防止出现“亡者归来”和“真凶再现”的结果，避免被责任查究和案件在评议、审委会审议阶段再次进行补查，张法官只能借庭外调查之名，行侦查之实，补充调取被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据。因为张法官深知，对命案的事实认定错误必将导致法院陷入千夫所指的境地，此时任何的解释和说明都是无济于事的，法官也将面临被调职甚至被追究刑责的危险。

（二）庭外调查权行使中存在的问题

2012年，刑事诉讼法及其司法解释修改时，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《最高人民法院关于全面深化人民法院司法改革的意见》尚未出台。庭外调查权的规制尚未按照庭审中心的理念进行顶层设计。

从微观和宏观两个层面分析，当前司法实践中刑事法官庭外调查权行使中不符合庭审中心要求的主要问题体现在以下六个方面：一是庭外调查的目的不中立、范围非 “核实在案证据”，而是通过庭外调查直接或者变相行使侦查职能；二是在庭外调查的启动时间和方式上，庭前或庭后启动较多，而庭审中启动较少。依职权启动的比例过高，依申请启动的较少；三是在庭外调查的手段上，庭外询问证人、讯问被告人比例较大，相当于变相替代证人出庭作证；四是庭外调查中控辩双方的参与权无法得到保障，调查过程未听取双方意见；五是庭外调查的证据未经当庭质证即予以采信；六是辩护人未穷尽举证能力，便直接将取证义务转嫁法院。法官对事实认定承担最终责任又促使法官积极进行“补查”“补证”，进而导致上述问题加剧。

二、我国刑事法官庭外调查权的制度规制

（一）我国庭外调查权的实体规制制度

1.合理设定庭外调查权的适用目的。在“两造对立，居中裁断”的诉讼模式中，法官行使的是中立的裁判权，法官的庭外调查权属于行使审判权时对证据进行庭审认证过程的一种延伸，对法院行使庭外调查权需要界定其正当的目的。我国对庭外调查权的目的没有设定，也没有根据不同启动方式设立不同目的，建议我国可以参考日本和我国台湾地区的规定，将法院启动庭外调查权目的拟定为：为维护被告人的重大利益或者社会公共利益，法庭在对证据进行认证时，应当依职权调查证据；为有效审查判断在案证据，经被告人或辩护人申请，法庭可以进行庭外调查；申请人应当向法庭说明调查的目的和理由，并需要经过辩论和法庭审查。

此种规定，第一，可以排除公诉机关以申请法院调查证据为名，将其应当承担的证据确实、充分的客观义务转嫁法院。第二，可以限制被告人及其辩护人在未穷尽举证能力前将举证义务转嫁法院。第三，兼顾了被告人的重大利益及社会公共利益的维护。

2.科学界定庭外调查权的适用范围。我国对庭外调查的范围未进一步明确，全国人大刑法室编著的刑事诉讼法解读认为是指“公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定意见等证据的情形”。

结合域外立法实践和我国立法机关对庭外调查范围的理解，可以将庭外调查权的实体范围界定如下：法庭经审查认为在案证据真伪不明，庭外调查证据确有必要的，可以进行庭外调查。

根据规定，首先，证据已经存在。其次，现有证据真伪不明。最后，庭外调查确有必要性。我国台湾地区规定对于公众周知之事实及事实于法院已显著，或为其职务上所已知者，毋庸举证。此类事实即属于不必要再进行庭外调查之事实。

3.明确规定庭外调查禁止采用的手段。2012年《刑事诉讼法》明确规定了庭外调查的手段包括查询、查封、扣押、冻结、勘验、检查、鉴定七种，法官是否可以在庭外调查过程中询问证人、讯问被告人？有学者认为庭外调查手段应当包括询问；也有学者认为应当仅限于以上七种手段，不能采取其他询问证人、讯问犯罪嫌疑人的手段。本文认为，根据庭审中心的要求，应切实贯彻直接言词原则，所有证人尤其是关键证人都应当到庭直接接受控辩双方的质问、辩驳，被告人也应当在庭内接受讯问。

（二）我国庭外调查权的程序规制制度

1.细化规定庭外调查权的行使程序。第一，鉴于庭外调查容易让控辩双方对法官的中立地位产生合理质疑，建议我国可以借鉴混合法系立法，规定在庭外调查程序启动前，先听取双方对启动程序必要性意见。第二，启动程序是依职权还是依申请的问题。对于法庭依职权启动的庭外调查，应当听取控辩双方的意见，仅限于涉及被告人重大利益或者社会公共利益的情形。对依申请启动的庭外调查范围则相对较宽松，原则上，对被告人及辩护人提出的，只要履行了基本的取证程序并说明理由之后，法庭可以进行庭外调查。公诉机关申请法庭庭外调查证据的，应当当庭驳回。第三，庭外调查过程中应保障控辩双方的参与权。最高法解释第六十六条规定：必要时可以通知控辩双方到场。而最高检规则第四百五十一条则规定，庭外调查时，人民检察院应当依法进行监督。遵循审判中心的理念和保持庭外调查的准庭审性质，建议规定在法院庭外调查时应当通知控辩双方到场，控辩双方可以查阅调查笔录并发表意见。第四，法官庭外调查接受监督的问题。人民检察院是我国的法律监督机关，有权对法院的庭外调查活动进行监督。对违反规定的，应当由参与调查的检察员在调查之后以书面形式向人民法院提出纠正意见。

2.严格规范庭外调查的结果采信。庭外调查证据的结果采信涉及是否开庭质证及证据由谁出示两个问题。

第一，最高法刑诉法解释第二百二十条规定，庭外调查证据应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。最高检刑事诉讼规则规定庭外调查的证据应当经过庭审出示、质证才能作为裁判的依据，两者的规定不一致。

借鉴域外立法规定，本文认为，在庭审中心主义的要求下，庭审质证是证据认证的基础和必经程序，是司法证明的基本环节，未经法庭质证的证据不得认证和采信，法庭庭外调查的证据亦不能例外。

第二，法官在庭外调查过程中获得的证据由谁出示的问题。学界观点五花八门。有让法官出示的，有让有利的一方出示的。鉴于法庭庭外调查结果的多种可能性，由法庭直接出示即可。在此过程中，法官应当保持中立，在庭外调查证据出示完毕后，即完成出示之责，绝不能与控辩双方发生辩论。法官应当根据庭外调查证据的实际情况和控辩双方的质证意见，在综合考虑在案证据的基础上作出取舍。

三、结语

目前，国内鲜见从庭审中心角度研究刑事法官庭外调查权的文章，2012年修改后的刑事诉讼法及其司法解释在庭外调查权规制问题的有效解决上虽有所进步，但尚未完全按照庭审中心的理念进行顶层设计。本文以庭审中心为视角，试图通过对刑事诉讼本身实体和程序制度的完善来促成此问题的解决，但实际上庭外调查权的规范行使还依赖于三个机关的相互配合与制约机制的进一步完善、法官责任查究制度的科学构建等多方面，在全面推进依法治国的路上，我们依然任重道远。

[1] 沈德咏.我们应当如何防范冤假错案.《人民法院报》，2013年5月6日A2版.

[2] 林钰雄.刑事诉讼法（上册总论编）.中国人民大学出版社2005年版，第61—62页.

[3] 伏长文、邓虹.谈法官庭外调查权.《人民检察》，1998年第2期，第15页.

[4] 陈如超.英美两国刑事法官的证据调查权评析.《现代法学》2010年第5期，第82页.

（作者单位：安阳市中级人民法院）