建设用地国有制的逻辑、挑战及变革

文/徐键

建设用地国有制的逻辑、挑战及变革

文/徐键

我国实行土地的国家和集体二元公有制。但集体土地被立法有例外地设定了建设使用的禁止——除宅基地、乡镇企业用地及乡村公益用地外，任何单位和个人只能申请国有土地进行建设使用（《土地管理法》第43条）。由此，在效果上确立了有例外的建设用地国有制。

制度安排有其特定的历史背景、制度预期和立法技术的权衡考虑，但建设用地国有制已然成为现行土地制度最大的争议之一。为此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出允许集体经营性建设用地入市的改革思路。为使“改革于法有据”，2015年2月27日，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》；2017年5月23日，国土资源部公布了《土地管理法》（修正案）“征求意见稿”，删除了第43条有关建设用地国有制的条款。这是对1998年确立的土地使用制度的重大变革。但后续具体制度的调整仍然面临如何系统性展开的难题。有鉴于此，本文尝试通过爬梳建设用地国有制的历史生成、基本逻辑，分析建设用地国有制存在的问题，以为集体土地使用制度的改造提供些许参考。

建设用地国有制的历史生成

建国初期，国家在农村实施了分期分批的土地改革，实行农民的土地所有制。为避免农村重新产生两极分化、提高生产效率，根据过渡时期的总路线，1953年到1957年间，国家又通过推进农业合作化逐步将农民土地所有制改造为集体土地所有制。1958年开始的人民公社化运动对农村土地制度进行了继续改造。经过前期的探索和争论，在《农村人民公社工作条例（修正草案）》通过后，“三级所有，队为基础”的集体土地所有制在全国范围内确立。在城市，通过对帝国主义、官僚资本主义及反革命分子土地的接收或没收，对手工业和资本主义工商业、城市私房的社会主义改造，至1982年宪法修改完成前，城市建成区内的土地基本实现了国家所有，土地的社会主义二元公有制基本确立。1982年，宪法在“元规范”上对土地的社会主义二元公有制进行了确认。

在确立土地的社会主义二元公有制以后，有关土地制度的讨论实际上围绕着使用制度展开。在政治观念中，社会主义的国家性质与公有制经济制度及其消灭剥削的功能是逻辑一致的，社会主义公有制不同于其他经济制度，它具有极其强烈的政治性。因此，土地的社会主义公有，呈现出与强调法律性之私人所有显著不同的政治性。在社会基本治理单元和户籍的城乡二元结构下，作为基本生产和生活资料的土地，其使用规则也被赋予了服从并维持城乡二元结构的功能。具体而言，建设用地的使用强调使用人与所使用土地之间的城乡身份关联性；建设用地的取得分别实行征用划拨制和分配供给制。1986年《土地管理法》在建设用地的使用制度上，沿袭了这种长期以来奉行的逻辑，即实行与社会主义二元公有相适应的、以身份识别为特征的建设用地城乡二元的管理和使用制度。在国有和集体建设用地上分别形成相互独立的建设管理制度，国有和集体建设用地分别由具有对应之身份的单位及个人使用。

20世纪80年代末期，随着经济建设的推进，国有土地使用制度的市场化改革启动。为了配合改革的需要，1988年修改的宪法和《土地管理法》明确土地使用权可以依法转让，并在立法上确认实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用制度的确立，激发了地方政府出让国有土地使用权的热情，越权批地的现象呈现蔓延的趋势。同时，20世纪90年代初开始的城镇住房制度改革，引发了部分地区的房地产开发热潮。这些因素结合乡（镇）村企业的发展和农村宅基地需求的放大，全国范围内耕地减少的速度又开始上升，耕地保护工作再次面临严峻挑战。为此，中共中央、国务院于1997年发出《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》，明确“集体土地使用权不得出让，不得用于经营性房地产开发，也不得转让、出租用于非农业建设”。1998年8月29日，《土地管理法》修订通过。

1998年《土地管理法》关于集体建设用地使用人的列举规定，与1986年《土地管理法》的例外允许情形差别并不太大，但在思路上出现了重大的捩转：一方面，对于使用国有建设用地的情形，从具体列举转向概括表述；另一方面，对于使用集体建设用地的情形，从概括的身份识别转向具体列举的项目识别。由此，1998年《土地管理法》打破了长期以来实行的建设用地城乡二元管理和使用制度，确立了有例外的建设用地国有制。以此为基本框架，在建设用地的管理上形成了一元化的建设用地总量控制制度、农地转用制度和法律责任体系。

建设用地国有制的形成逻辑

完成社会主义改造以后，我国在国家与社会的关系上形成了所谓的“总体性社会结构”。就其经济基础而言，是生产资料的社会主义公有制。区别于其他经济制度，社会主义公有制承载了生产资料的权力性支配职能。即以社会主义公有制为基础，作为社会整体之统合力量的国家，直接拥有和控制各类生产资料，并基于社会整体利益进行管理和分配。但对社会的总体性控制并不能立即通过生产资料的单一、全社会的国有模式实现。为此，国家在农村阶段性地通过人民公社重新组织农民。在“政社合一”的人民公社体制和由“三级所有，队为基础”重新建构的农村秩序中，社队组织具有了由国家力量建构的“制度型权力”，并对劳动力和生产资料具有强有力的支配能力。由此，在组织结构上全国范围内建立了城市的单位和农村的人民公社两类总体性组织，并分别确立了生产资料的全民所有制和集体所有制。

集体所有制是在特定历史背景下的产物，是实现全民所有制的过渡性概念。在制度设计者的思路中，集体所有制与全民所有制之间形成的是一种想象性的认同关系。在这种关系下，与作为社会整体之整合力量的国家通过全民所有制对生产资料实施权力性支配相对应，作为农村蜂窝式状态之社会组织结构的整合力量的社队组织，也被镜像化地赋予了通过集体所有制对生产资料实施权力性支配的职能。以土地的社会主义二元公有制承载的经济职能、管理职能和服务职能为基础，国家和农民集体（社队组织）分别以全民所有制和集体所有制为根据，对城乡建设用地实施直接的权力性支配，建设用地城乡二元的权力性支配框架得以确立。

20世纪70年代中后期，为解决“吃饭”问题，农村地区率先启动改革。随着改革的持续推进，社队企业不断发展壮大，农民改善居住条件的愿望得以激发。在集体建设用地由社队组织直接实施权力性支配的框架下，农村地区“乱占耕地、滥用土地”的现象愈渐显现，非法买卖和租赁土地的现象也相伴而生。面对农村土地使用和管理中出现的种种问题，1981年五届全国人大四次会议的政府工作报告进一步提出，“十分珍惜每寸土地，合理利用每寸土地，应该是我们的国策”。“严格保护耕地、合理利用土地”逐渐成为农村土地工作的重心。在此背景下，《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》相继制定实施，尝试通过引入规划、许可等社会性管制的方式去弥补集体建设用地权力性支配框架的不足。这些努力最终由1986年制定的《土地管理法》所承继。

在土地管理的城乡二元结构下，“制止乱占耕地、合理利用土地”的国家意志仍需借助集体所有制的权力性支配职能落实到集体土地的管理中。然而，伴随着人民公社的解体和以阶级斗争为纲的强意识形态的瓦解，农村“权力”的逻辑发生了重大的变化。无论是社队集体抑或是农民个体，都开始“以市场理性来对待人际联系”，农民集体的利益诉求不再与国家意志保持一致。在集体土地的管理中，寄望通过集体所有制来落实“制止乱占耕地、合理利用土地”的国家意志或政策意图，遇到了严重的阻碍。村村办厂、布局分散，土地浪费严重，农村建设用地失去控制。1986年《土地管理法》并没能从根本上解决“乱占耕地、违法批地、浪费土地的问题”，在经过短期的抑制后，耕地减少的速度又开始上升。这意味着，在集体建设用地的使用和管理上，试图延续人民公社时期确立的以集体所有制为根据的权力性支配框架，在体制转轨进程中遭遇了巨大的挑战。改革旧有的建设用地使用和管理制度，成为《土地管理法》修订的重要任务。

在改革的方向上，剥离土地公有制的权力性支配职能，而由规划、许可等社会性管制方式主导形成建设用地的使用秩序，是一种可以选择的路径。但在当时的情境下，社会性管制逻辑下的建设用地管理制度体系是否能够快速有效地建立并得到忠实的执行，是一个很现实的问题。何况1994年分税制改革以后的“央地”财政关系处理、独特的经济增长和城市化模式等，实际上更青睐于继续强化社会主义公有制的权力性支配职能。因此，在建设用地的使用和管理上，延续权力性支配框架便成为了自然的选择。当然，以集体所有制为根据对集体建设用地实施权力性支配的框架，显然不再能适应新形势的需要。仅保留集体所有制的经济职能，而将其权力性支配职能予以剥离并转移集中于全民所有制，成为改革的基本思路。基于此，1998年《土地管理法》在两个方面进行了重大的调整：一是剥离土地集体所有制的权力性支配职能，通过建设用地国有制形成单一构造的权力性支配框架，并以“建设用地供应的国家计划控制”强化该职能；二是通过实行土地用途管制制度、完善土地利用规划、提高建设用地审批权限等，逐步完善作为辅助手段的土地利用社会性管制机制。

建设用地国有制的现实挑战

征地的正当性诘问。在存量国有土地有限的前提下，建设用地国有制的维持依赖于对集体土地的征收。计划经济体制下，建设项目的“国家计划性”→建设的“国家需要”→建设用地的“行政性划拨”，构成了对集体土地征收之“公共利益的需要”的正当化论述。在此逻辑下，国家建设从原有的城市地理范围向外逐步扩张，展现了一幅集体土地通过征收机制不断被国有化的图景。但在市场经济体制下，大部分建设项目不再是国家建设项目，计划经济体制下基于“国家需要”形成的征收公益性论述，已难容纳，由此产生了集体土地征收中的正当化叙述危机。一方面，存量国有土地无法满足各类建设项目的用地需求而必然需要使用集体土地，而对集体土地的建设使用必须经由征收转为国有土地；另一方面，在市场经济体制下，除非确为公益性建设项目，各类建设项目在失去“国家计划性”和“国家需要”的转介以后，在目的公益性上如何实现征收正当化的叙述，便成为了重大的问题。

建设权利公共化的疑问。近年来，部分学者尝试在建设权利公共化的思路上找寻建设用地国有制的证成逻辑。即在合理利用土地、公平分配土地增值收益及公平分担城市化成本的视角上，通过将建设权利剥离于土地所有权，使其成为一项由行政所创设的新的公共性权利。确实，在现代社会，行政通过规划等手段对土地的利用发挥着积极的形成功能，植根于自由主义基础上的建设自由观念，因而受到了巨大的冲击。原本属于土地所有权之内容的建设权利，是否成为由行政所创设的新的权利，也便具有了讨论的空间。不过，建设用地国有制是否可以与有关建设权利公共化的论述作同构性的讨论，实际上存在着诸多的疑问。一方面，建设权利的公共化以土地利用管制为论述的基础，但我国建设用地国有制的生成，是以社会主义公有制在土地利用中的权力性支配为逻辑。另一方面，即使是在建设权利公共化的论述框架下，也仅涉及行政是否在土地所有权之外创设了一种新的权利，以此产生建设权利的公共化效果，但并不会直接导致土地所有权的公共化或国有化。

市场逻辑的背离。国家权力在特定领域逐步退出，并使秩序重建的力量回归市场和社会，是20世纪70年代末期以来中国社会变迁的主旋律。在土地领域，国有土地使用制度的市场化改革基本完成，但集体土地使用制度的市场化则被长期否定。否定集体土地使用制度的市场化，或是基于对耕地流失的疑虑，或是基于对改革方向的疑虑，抑或是有经济发展模式选择的考虑。但以国家的集中、统一和计划为核心特征的建设用地权力性支配框架，总体上与改革开放以来主导国家建设的市场逻辑相背离。特别是在土地利用与城乡规划、土地市场管理等制度体系逐步建立，农村集体产权经营及管理的实践探索取得相当成效的当下，倘若继续维系建设用地的权力性支配框架，将偏离全面深化改革之市场取向的定位。

结语：土地使用制度改革的方向

按照全面深化改革的总体布局，以“使市场在资源配置中起决定性作用”“建立城乡统一的建设用地市场”为立足点的市场逻辑，成为推进土地使用制度改革的基本思路。在以市场逻辑取代权力性支配逻辑的基本思路下，以集体建设用地入市改革为契机，未来的具体制度设计中，有必要重新检视社会主义公有制下土地权利的私法使命和土地集体所有制的公共职能，在两个方面稳妥推进土地使用制度的改革。

一是剥离土地公有制的权力性支配职能。经过近40年的改革转型，社会主义市场经济体制基本建立，作为社会主义市场经济体制的根基，我国仍然必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济，坚持公有制主体地位。但对公有制的理解，已经从将其作为实施政治性和社会性控制的手段，转向了侧重发挥其经济性功能。在这样的背景下，基于公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的组成部分的定位，为实现两种经济形态在市场竞争中的“权利平等、机会平等、规则平等”，应当剥离两种公有制形态承载的、由国家或集体据此实施直接权力性支配的职能，真正让市场在资源的配置中发挥决定性作用，优化资源的配置效率。

二是重新审视土地集体所有制的公共职能。剥离土地公有制的权力性支配职能，让市场在土地资源配置中发挥决定性作用，核心是界定土地产权并建立产权保护制度。当然，这并不意味着要忽视土地公有制，尤其是集体所有制的公共职能。其中，在农业用地上，集体所有制承担着“稳定器”功能，其公共职能是使每个农民都能够获得至少足以“自给自足”的土地长期使用权；在建设用地上，集体所有制的公共职能则是在保障居住权利的基础上，确保土地利益的公平分配。为此，在集体建设用地使用制度的改革中，应当根据土地集体所有制之居住权利保障和确保土地利益公平分配两个不同公共职能取向，建立分别针对“自住需要”和“市场需要”的建设用地分类使用制度。

（作者系上海财经大学法学院副教授；摘自《法学研究》2017年第5期）