中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻

文/赵秉志

中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻

文/赵秉志

中国刑法立法晚近20年演进之轨迹

我国现行刑法典是1997年经系统修订而颁行的刑法典。与以往的刑法立法相比，1997年刑法典具有划时代的进步意义，是一部具有多方面重大改革和进展的现代化的刑法典。1997年刑法典颁行迄今20年来，因应社会发展和犯罪形势变化的需要，我国刑法立法工作积极拓展，先后颁布了1部单行刑法和9个刑法修正案，并创制了13件刑法立法解释文件，刑法立法发展经历了一个贯彻刑事政策由单一从严到宽严相济、修法条文数量由少到多、修法内容由单一到全面而综合的过程。这表明我国刑法立法与时俱进，更为积极主动，刑法在社会发展和国家治理体系中的地位与作用进一步提升。

值此1997年刑法典颁行20周年之际，回顾晚近20年来我国刑法立法的主要进展，总结其立法得失，有助于科学地瞻望未来，进一步提升我国刑法的立法水平，推动我国刑事法治的进步。

中国刑法立法晚近20年发展之要论

晚近20年来我国刑法立法的发展，是国家根据转型期社会发展变化和犯罪治理的现实需要而进行的有针对性的立法完善，其成效是提升了我国刑法的立法水平，促进了其立法目的的实现，彰显了我国刑法立法与时俱进的积极进展姿态。总体而言，晚近20年来我国刑法立法取得的进展主要体现在以下四个方面：

（一）刑法立法的统一性问题

我国1979年通过了新中国第一部刑法典，虽然内容还不够丰富和精细，但不可否认的是其在立法形式上采取的就是统一的刑法典模式。不过，这一模式随着1981年《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》的通过开始被打破，之后我国刑法立法逐步进入了刑法典与单行刑法和附属刑法并存的分散立法模式阶段。我国1997年颁布了经系统修订的刑法典，刑法立法再次回归统一的刑法典模式。晚近20年间，我国刑法修法总体上坚持了统一的刑法典模式。这主要体现在：

第一，1998年虽然通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这部单行刑法，但这并没有改变我国统一刑法典的立法格局。虽然在形式上，这个决定属于单行刑法，导致我国刑法规范在客观上形成了刑法典与单行刑法并存的局面，但其性质的过渡性、内容的单一性、适用的有限性等三个特征表明，该单行刑法的存在基本上没有改变我国刑法立法的统一刑法典模式。

第二，9个刑法修正案维护了统一的刑法典模式。与单行刑法不同，刑法修正案是在刑法典的框架内对其条文进行增删和修改，其本身是刑法典的一部分。刑法修正案在立法形式上维持了刑法典的体例和结构，保证了刑法的统一性。晚近20年间，我国对刑法的修正主要是通过了9个刑法修正案，基本维持了统一的刑法典模式，并使得刑法法典化成为一种不可逆转的趋势。这主要有两点：一是刑法修正案是1999年至今我国刑法修法的唯一方式；二是刑法修法的主要内容均采用了刑法修正案的方式。晚近20年来我国刑法的立法实践表明，统一刑法典模式具有不容否认的积极价值：刑法修正案能保证刑法立法的灵活性和统一性，并能提升刑法的适用效率。

（二）刑法立法的民主性问题

晚近20年来，我国刑法立法的民主性得到了较大的提升。这主要体现在两个方面。其一，刑法立法工作注重听取社会意见和建议。在法律草案出台后向社会公开征求意见，已经成为我国刑法立法工作的常态和国家立法机关修法中的基本工作方式。这一立法常态在过去20年间在三个方面得到了进一步拓展：（1）立法调研的民主性不断加强；（2）立法过程的公开性不断增强；（3）修法意见被采纳的程度得以提高。其二，社会各界对刑法立法的参与程度明显提升。

不过，在晚近20年间，尤其是近年来，关于我国刑法立法的民主性也产生了两个争议问题。（1）刑法修正案应否提交全国人大审议通过？这个问题在前7次刑法修正案出台的过程中并不突出，而主要出现在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的立法过程中。有观点认为，这两个刑法修正案的内容都非常重大而且修法数量较多，对于修法内容多、幅度大的刑法修正案应由全国人大而不应由全国人大常委会审议通过。（2）关于刑法修正案立法审议的三审制问题。这个问题在《刑法修正案（九）》的立法过程中表现突出，因为《刑法修正案（九）》中的多项重大内容，如贪污受贿犯罪死缓犯终身监禁制度的增设、嫖宿幼女罪的取消等都是在草案第三次审议时才增加的，全国人大常委会对此只进行了一次立法审议即予以通过。有观点认为，在《刑法修正案（九）》修法过程中，草案第三次审议稿增加的这些重要内容没有经过全国人大常委会的三次审议，其立法程序存在瑕疵。

上述两个问题，前者涉及《立法法》第7条关于全国人大常委会职权的理解问题，后者则涉及对《立法法》第29条关于法律案三审制的理解问题。总体上看，无论是考察《立法法》第7条还是第29条的规定，都不能得出我国在刑法修正案立法程序上存在形式或者实质违法的结论。

但从提升刑法立法民主性的角度，笔者认为，我国有必要对全国人大常委会职权和法律案经三次审议后付诸表决的规定作出合理的限定。这可以从两个方面加以论述。第一，我国有必要适当限制全国人大常委会的职权。刑法修法具有以下两种情形之一的，都应交由全国人大表决：一是刑法修法的条文数量较多，如果修法的条文达到了刑法典总条文数的五分之一或者四分之一以上的；二是刑法修法的内容重大，如《刑法修正案（九）》增设的终身监禁制度涉及刑罚体系的调整和罪责刑相适应原则的贯彻，应认为涉及“刑法基本原则”问题。第二，我国刑法修正案应实行相对严格的法律案三审制，应当将涉及重大刑法制度的立法内容交由全国人大常委会会议进行全面审议。

（三）刑法立法的科学性问题

晚近20年间，经由系列立法修改，我国刑法立法的科学性得到了进一步的提升。这主要体现在以下四个方面：

第一，刑法立法理念的科学化。晚近20年来，我国刑法立法较好地坚持了科学立法的基本理念：始终坚持以解决实践问题为主的立法导向；始终坚持以解决重点问题为重心的立法方向。对这些实务中的突出问题和重点问题的解决，提高了刑法立法的针对性和效率，促进了刑法立法的科学性。

第二，刑法立法政策的科学化。2005年起我国开始将基本刑事政策由惩办与宽大相结合逐步调整确立为宽严相济。以宽严相济的基本刑事政策为指导，2009年的《刑法修正案（七）》开始注意刑法立法内容上的从严与从宽相结合，2011年的《刑法修正案（八）》和2015年的《刑法修正案（九）》进一步强化了刑法立法上的宽严相济。其中，值得特别关注的是刑法立法在从宽方面的三大举措：（1）死刑制度的趋宽改革，使我国刑罚体系的严厉性有所降低；（2）对孕妇、未成年人、老年人等特殊群体犯罪的从宽处理；（3）多种具体犯罪处理的从宽修法。

第三，刑法重要制度的科学化。晚近20年间，我国刑法立法的改革以具体犯罪的改革为重心，同时重视刑法制度的重大改革，取得了积极成效。（1）实现了刑事制裁措施的多元化。《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》先后增设禁止令、从业禁止等多项预防性措施，同时增设了专门针对特重大贪污罪受贿罪的终身监禁，推动了刑事制裁措施的多元化，有助于提升刑法的治理效果和水平。（2）促进了刑罚制度的实质化改革。我国传统刑事制裁体系在一定程度上存在着重刑过重、轻刑过轻的缺陷。为了弥补这一缺陷，《刑法修正案（八）》在轻刑设计方面专门增设了社区矫正制度，该制度对我国刑罚制度进行了多方面的实质化改革。（3）推动了刑罚体系的轻缓化。

在我国刑法的上述制度改革中，死刑制度改革取得的成效最为显著，主要体现在五个方面。（1）废止死刑罪名。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》共废除了22种犯罪的死刑，使得我国死刑罪名由68种减至46种。（2）提高死缓犯执行死刑的门槛。（3）适度限制、调整死缓犯的减刑、假释。（4）原则上废止审判时已满75周岁的老年犯罪人的死刑适用。（5）废止了绑架罪、贪污罪和受贿罪3种犯罪绝对确定的死刑。

第四，罪刑关系设置的科学化。晚近20年来，我国通过刑法立法调整，从多方面完善了罪刑关系。（1）定罪量刑标准的调整。如《刑法修正案（九）》将贪污罪受贿罪的定罪量刑标准由过去单纯的“数额”标准修改为“数量+其他情节”标准。（2）量刑档次的调整。（3）针对大量的经济犯罪、计算机网络犯罪、职务犯罪等增设财产刑，提高刑罚惩治的针对性和力度，也促进了罪刑关系设置的科学性。

（四）刑法立法的完备性问题

晚近20年来，在严密法网而完备刑法规范方面，我国刑法立法主要采取了三个方面的措施。（1）通过增设大量新罪，扩张犯罪圈。我国目前刑法中的罪名已由1997年刑法典颁行时的412种扩充至468种，从而大大严密了刑事法网。（2）通过降低入罪门槛，扩大入罪范围。重点是食品药品犯罪、信息网络犯罪等。（3）通过调整构成要件，扩充行为范围，主要涉及犯罪的主体要件和客观方面。通过这些方式的多次修法，我国刑法的法网变得更为严密。

在严密刑事法网方面，刑法理论上争议较大的是《刑法修正案（九）》采取预备行为实行化、帮助行为正犯化等方式将刑法保护的法益范围大幅提前或扩张的问题，存在质疑和肯定两种主张。笔者对此类立法总体上持肯定态度，认为我国刑法的现有规定与我国社会治理的需要之间还存在一定的差距，过去许多不认为具有严重社会危害性的行为可能因为社会情势的变化而发生改变，将这些行为适时纳入刑法治理的范围逐渐成为必然趋势。《刑法修正案（九）》新增大量恐怖主义、极端主义新罪名也因此具有必然性。但有些犯罪，如代替考试罪，从刑法谦抑的角度看尚不具备入刑的充分理由，因为对这些行为采取改进行政处罚的方式进行惩治仍能起到有效的治理作用，刑法似不具有介入的必要性。

中国刑法立法未来完善之前瞻

我国有必要在总结现有立法经验的基础上，从以下三个方面进一步推动刑法立法的发展进步：

（一）确立理性的刑法立法观念

刑法的立法观念决定着刑法立法的内容和走向。理性的刑法立法是刑法提升其社会治理效果的基本要求。对我国刑法立法而言，确立理性的刑法立法观意味着：

第一，刑法立法必须理性回应重大社会关切。刑法的立法目的决定了刑法应当对社会关切的重大问题作出一定的回应，但这种回应必须立足于刑法的基本原则和原理，且必须符合刑法立法发展的基本趋势。第二，刑法立法应当坚持理性的犯罪观。其核心是要坚持适度犯罪化与适度非犯罪化相结合的立场。第三，刑法立法还应当坚持理性的刑罚观。理性的刑罚观与理性的犯罪观是相呼应的。理性的刑罚观要求刑罚的轻缓化和刑事制裁措施的多元化。

（二）坚持统一的刑法立法模式

关于未来刑法的修法模式，笔者认为，我国应当发挥刑法法典化之优势，继续坚持统一的刑法典模式。因为晚近20年来我国刑法立法的经验表明，统一的刑法典模式是一种成功的刑法立法模式，应当予以坚持；而且我国现实国情也要求我国刑法立法采取统一的刑法典模式。

立足于统一的刑法典模式，未来我国刑法的修正将可能采取以下两种方式进行：

（1）刑法修正案方式。目前我国已经通过了9个刑法修正案。按照这一思路，我国今后还可以继续采取刑法修正案的方式对刑法典进行局部修正。（2）全面修订刑法典的方式。晚近20年来，我国刑法在立法的理念、政策等方面都有了较大的发展，其中对包括刑法基本制度、基本结构在内的刑法规范问题也有了新的认识。我国要将这些认识全面地体现在刑法典中，就需要对刑法典进行全面修订。综合各方面的因素，笔者认为，在统一的刑法典模式之下，我国未来应当考虑适时全面修订刑法典。

（三）实行综合的刑法立法举措

刑法立法的举措是刑法立法观的具体贯彻和体现。从完善刑法立法的角度考虑，笔者认为，我国未来的刑法立法应当切实采取以下3个方面的立法举措：

第一，对刑法结构予以合理调整。我国有必要从两个方面进一步调整刑法典的结构：一是适当增设必要的章节；二是适当调整现有的章节。

第二，对刑法制度予以合理改革。我国未来刑法改革的关键是刑法制度的改革。在制度设计上，我国有必要结合现有制度，积极推进以下四个方面的刑法制度改革：

（1）加强对特殊群体的刑法保护。除死刑制度改革涉及的特殊群体犯罪外，我国有必要对未成年人、老年人、孕妇、新生儿母亲、聋哑人、精神障碍人等特殊群体犯罪的刑法适用规定专门的政策、原则和制度，特别是要明确对特殊群体犯罪从宽的原则和措施。（2）持续推进死刑制度改革。包括严格限制死刑的适用条件，将死刑的罪种限定为联合国人权公约所倡导的“最严重的犯罪”之范围；严格限制死刑的适用对象，禁止对老年人、新生儿母亲、聋哑人、精神障碍人等特殊群体适用死刑；进一步提升死缓制度的地位并提高死缓犯执行死刑的条件；进一步废止死刑适用的罪名，逐步将死刑适用的罪名缩小至致命性暴力犯罪，直至最终全部予以废止。（3）进一步推动刑事制裁的多元化和轻缓化。（4）完善重点领域的犯罪治理。应当进一步完善对恐怖主义犯罪、极端主义犯罪、黑恶势力犯罪、毒品犯罪、金融犯罪、信息网络犯罪、环境犯罪、腐败犯罪等重点犯罪的刑法治理，完善其入罪门槛、定罪量刑标准、法定刑设置；同时要适应犯罪治理的需要积极增设必要的新罪（包括增设国际犯罪等）。

第三，对刑法立法技术予以合理革新，可以考虑致力于以下三个方面：

（1）对死刑罪名的技术性删除。应当扩大运用牵连犯等罪数原理，对以杀人手段实施的犯罪，确立按照故意杀人罪与相关犯罪数罪并罚或者从一重罪处罚的原则，将其死刑适用问题全部纳入故意杀人罪内进行解决。据此，在保留故意杀人罪死刑的前提下，可以大量取消现有相关犯罪的死刑。（2）对过度类型化的犯罪予以技术整合。（3）关于刑法明确性的技术处理。刑法必须在立法的明确性与模糊性之间有所抉择，要保持一个合理的限度。未来我国应当在刑法立法上积极探索进一步细化量刑情节，慎用兜底条款等措施，合理把握刑法明确性的程度。

（作者系北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院教授；摘自《中国法学》2017年第5期）