劳务派遣的实质判定

2017-11-17白永亮

社会科学研究 2017年6期

〔摘要〕劳务派遣是现代劳务市场中一种典型的临时用工方式，从世界范围来看，大致经历了从立法限制到放松管制再到立法调整的转型。《劳动合同法》实施以来，特别是共享经济下企业用工出现一些新问题，导致实践中名为派遣实质却为直接雇佣，或者名义上不是派遣但事实又属于派遣的用工混乱更为凸现。通过分析当前法律规定的不完善、行政规制的疏漏、司法救济的困境，我们认为对劳务派遣的实质判定的标准主要在于雇佣和使用是否真正相分离，应当将“雇佣与使用相分离”这一标准贯穿立法、行政以及司法整个过程，实现对弱势劳动者在实质法律关系下的有效保护。

〔关键词〕劳务派遣；派遣单位；用工单位；雇主责任；雇佣与使用

〔中图分类号〕DF472〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2017）06-0054-07

〔作者简介〕白永亮，清华大学法学院博士研究生，北京100084。

劳务派遣制度源自美国，20世纪20年代美国人萨缪尔·沃克曼创立了一种新的用工形式——人力租赁模式，并逐步扩张至西欧、日本。到20世纪70年代，劳务派遣在我国应运而生，并大致经历了如下三个发展阶段：第一阶段是在20世纪70年代，随着外国驻华机构、企业的日益增多，为了规范这些外企的用工方式，我国开始引入了劳务派遣；第二阶段是在20世纪90年代，为了促进国企下岗职工再就业、转移农村剩余劳动力，政府鼓励设立劳务派遣公司，以解决就业问题；第三阶段是自21世纪以来，随着市场经济的快速发展，尤其是自《劳动合同法》颁布以来，劳务派遣备受关注，呈现出一种“逆市繁荣”之势。然而，需要指出的是，在这种繁荣的背后却因劳务派遣本土概念与判定标准的缺位导致其乱象丛生。虽然《劳务派遣暂行规定》在对我国劳务派遣比例、岗位进行限制的情形下，引导企业派遣工向外包转型，但又缺乏明确的界定标准，继而导致“假外包真派遣”的另类“派遣”的出现。另外，在互联网共享经济下，滴滴专车司机、直播人员、拉勾网IT人才共享“大鲲”项目、打零工以及兼职宝和微工等自雇或企业共享用工模式也给劳务派遣的判定带来新的难题。

劳务派遣本质上是一种非典型的、灵活的就业方式，其合同形式理应简单明了，但在实践中却形成了比一般劳动形式更为复杂的合同文本群。倘若以合同理论的一般原理，如缔约、成立以及合同相对性等来解决劳务派遣当中涉及到的劳动合同、派遣协议等问题，是极其困难的。〔1〕学术界目前对劳务派遣的研究趋势主要分为两类：一类是从细节入手，研究劳务派遣中用工单位和派遣单位的连带责任；一类是从整体出发，研究劳务派遣的法律规制完善问题。本文拟兼顾细节和整体，立足雇佣和使用相分离的视角，探究劳务派遣的实质，借以区分其与直接雇佣、外包、自雇以及共享用工和代理等用工模式的界限。

①笔者调研发现当前国内仅有少数几家单位如中国银行、中央电视台等明确将劳务派遣工转为合同工，很多企业的劳务派遣工数量超额。

一、现实困境：劳务派遣的实践乱象

勞务派遣是世界各国都盛行的一种临时用工形式，由于法律概念不同，对劳务派遣的称谓也大相径庭，比如，日本立法称为“劳动者派遣”，欧盟国家则多称“临时劳动”。我国《劳动合同法》虽明确称为“劳务派遣”，但未明确界定劳务派遣的内涵，使得劳务派遣在实践中很容易被滥用并与其他类似的用工形式相混淆。〔2〕有学者曾如此评价：《劳动合同法》罗列的情形，已经在相当程度上涵盖了可能发生的法律问题，但最大的缺陷就是在此法当中未能预先针对劳务派遣作出一个清晰的定义，这就很有可能导致劳务派遣与劳务外包、承揽关系、人员借调、以及代发薪资与代缴社保、自雇等用工形式间存在认定困难的问题。〔3〕

（一）不当劳务派遣频发

由于劳务派遣主体的多元化以及劳务派遣法律关系的复杂性，使得派遣类劳动合同不可避免地受到用工单位介入的影响，尤其是2012年12月28日通过的《劳动合同法》对用工单位的强制性规定，更是强化了用工单位在劳务派遣合同订立过程中的影响力，继而直接导致实践中出现更多不当劳务派遣现象。〔4〕不当劳务派遣主要有以下三种情形。

一是逆向派遣，主要是指劳动者原本就是用工单位的雇佣员工，用工单位为了规避责任，私下与劳务派遣机构或者是隐名派遣机构相互勾结，强迫劳动者与本单位解除劳动合同，在不离岗的情况下，与劳务派遣公司签订劳动合同，从而将用工单位的全部或部分责任转嫁给劳务派遣公司的现象。有学者认为，从逆向派遣的本质来看，用工单位直接介入对劳动者的管理，构成直接雇佣关系，应当认定其无效。但从目前劳动合同法规定的无效情形来看，逆向派遣并未在法律规制的范围之内，也并未违反法律的强制性规定，以此来否认其正当性则缺乏必要的法律依据。

二是转派遣，又被称为二次派遣，即在转派遣中，劳动者事实上经历了两次流转：第一次是由派遣公司将劳动者派遣到用工单位，第二次则是由用工单位将劳动者再派遣到第三方。可见，在转派遣这一过程中，劳动者经历了再派遣这一中间环节，初看是加大了企业的人力成本，但从现实看，由于转派遣而增加的人力成本最终转移到劳动者身上，从而导致对劳动者“盘剥”现象更加严重。

三是自派遣，主要是指用工单位及其下属单位或者关联企业自行在本企业内部派遣劳动者的现象。对此，《劳动合同法》第67条已经明确规定用人单位不得自设劳务派遣公司向本单位及其所属单位派遣劳动者。此条款的立法意图主要是为了限制用人单位自设派遣机构，但从用人单位自派遣行为所应当承担的法律后果来看，其违法成本较低，法律惩治的力度不足是极其明显的。

（二）劳务派遣被另类滥用

虽然基于《劳务派遣暂行规定》对我国劳务派遣比例与岗位的限制，在法律表象层面上我国劳务派遣的比例与滥用得到了一定的控制，但是该限定额度远低于我国实际劳务派遣工的数量。①实务中除不当劳务派遣现象之外，尚存在劳务派遣被另类滥用的现象：企业为了降低劳动力成本，在实践中设立许多名为外包、实为派遣的“假外包、真派遣”。这些外包的劳动合同表面上仍然是由企业与第三方签订，工资与社保仍由第三方支付或缴纳，劳动者仍在企业内工作。该现象的本质与劳务派遣没有区别。〔5〕endprint

同时，在现代互联网共享经济模式下，出现了许多新的就业方式，如直播人员、网络作家通过观众或者读者打赏给平台公司，然后由平台公司找一家人力资源服务公司向其支付薪资。类似的还有滴滴专车司机、直播人员、拉勾网IT人才共享“大鲲”项目，等等。这些用工形式在表象上都构成了一种三角关系，有时候属于劳务派遣的一种，有时候则属于“自雇”的范畴，不属于劳务派遣。

二、理论剖析：劳务派遣的实质判定

理论上“劳务派遣”是指劳务派遣公司或机构招用劳动者并与劳动者签订劳动合同，用工单位出于灵活用工以及节约人力资本的需要，与派遣机构关于劳动者派遣相关事宜达成一致，而劳动者则依据劳动合同或是劳务派遣协议，为用工单位劳动，接受用工单位的指挥、命令与监督，并最终由派遣公司和用工单位承担连带劳动法律责任的一种临时用工形式。〔6〕为防止劳务派遣在实践中被滥用，我们必须准确判定劳务派遣的实质和内涵以甄别不当甚至是非法的劳务派遣。

（一）劳务派遣的实质和内涵

劳动关系是劳动力和社会生产资料相结合的一种关系，劳动关系的认定标准是劳动双方订立的劳动合同在外观上的合意以及事实上的管理实态。一般而言，最典型的劳动关系是由一个劳动者与一个雇主之间所产生的关系，在劳务派遣中，由于存在三方主体导致该关系相对复杂。

关于劳务派遣关系的问题，学术界主要存在两种认识。一重劳动关系说根据“一次结合”“一次劳动”和“一层责任”，认为劳务派遣的三方主体之间只存在一个劳动关系。“一次结合”是指在劳务派遣过程中，劳动者只和用工单位的生产资料结合；“一次劳动”是指劳动者只劳动一次；“一层责任”是指用人单位和用工单位两者之间承担连带责任，可以视为一个主体。我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中关于派遣机构和用工单位之间的双向连带责任就是受此学说的影响。双重劳动关系说源于美国“共同雇主”的理论和实践，美国全国劳资关系委员会对“共同雇主”的认定标准是：派遣单位和用工单位是否都对劳动者实施了充分的控制。该学说认为，劳务派遣的最典型特征就是劳动者受派遣公司雇佣，却接受用工单位的监督和指挥。形式上劳务派遣存在两个用人单位，而这两个用人单位与劳动者不仅存在着法律或实务上的联系，而且也存在着合同关系，据此认定劳动者与派遣单位以及用工单位之间都存在劳动关系，其与派遣单位之间是一种正常的劳动关系，与用工单位之间则是一种特殊的劳动关系。受此学说影响，我国部分地区通过立法承认了双重劳动关系，并规定在发生争议之后，劳动者可以向派遣单位或者用工单位主张权利，从而确立了双向连带责任。

可见，无论是一重劳动关系说，还是双重劳动关系说，都已经认识到了劳务派遣是雇佣与使用相分离。与传统劳动形态所呈现出来的直接雇佣关系不同，劳务派遣表现为一种雇佣和使用相分离的关系，劳务派遣单位虽然雇佣劳动者，却并不直接使用劳动者，用工单位虽然使用劳动者，却并不直接雇佣劳动者。因此，使用与雇佣相分离成为区别劳务派遣关系与其他劳动关系的一个重要特征，而如何判定雇佣与使用相分离则是实质认定劳务派遣的基础。其中，雇佣意味着劳动者与劳务派遣单位之间具有极强的人身依附性，派遣单位应当承担更多的与劳动者人身财产关系较为密切的权利和义务，对其劳动关系享有独立的管理权，如招聘权、惩戒权、调职权、解雇权等，并承担支付劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金、为劳动者缴纳社会保险等义务；使用即意味着用工单位基于使用目的而获得对劳动者的监督管理权，对其劳动过程享有独立的管理权，如任务分配权、考核权、规则制定权、退回权以及要求保护商业秘密和竞业禁止等。派遣单位对劳动关系的管理权与用工单位对劳动过程的管理权应当是相对独立，彼此不互相干涉才能构成稳定的劳务派遣三角法律关系。学界鲜有研究劳动关系管理权与劳动过程管理权的独立性，导致判定劳务派遣多依据表层静态法律关系，因为欠缺内部动态权利关系而使得研究成果较为片面。

劳务派遣关系的具体构成主要是在派遣单位、用工单位和劳动者三方之间形成三个双边关系：派遣单位与劳动者之间的法律关系、用工单位与劳动者之间的法律关系以及派遣单位和用工单位之间的法律关系。〔7〕这三个双边法律关系中包含“两个衔接”：一是“功能衔接”，是指劳动者与派遣单位、派遣单位与用工单位之间的合同关系一个是以“雇佣”为合同订立目的，一个是以“使用”为合同订立目的，这两个功能衔接在一起，才是一个标准的劳动关系应当具备的内容，而围绕“使用”为目的所引发的派遣单位和用工单位之间、劳动者和用工单位之间的权利义务关系，主要是基于派遣单位和用工单位所签订的劳务派遣协议来确定；二是“责任衔接”，是指在追究雇佣责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格和能力，按照我国《劳动合同法》的规定，应当由派遣单位和用工单位承担连带责任（如图1所示）。

具体而言，对于派遣单位与劳动者之间的法律关系，二者之间是一种法定的劳动合同关系，派遣单位就理应承担劳动法上的所有雇主责任，不仅需要承担劳动力雇佣当中的雇主义务，对于在劳动力使用过程中的雇主义务也不可推卸，主要包括两个情形：一是关于支付勞动者工资报酬的问题。劳动者，只需关注劳动合同的相对方是否履行劳动给付义务，而该给付对价最终是否来自于第三方单位则不在劳动合同的覆盖范围之内，工资、社会保险及其他待遇的给付义务应当由派遣单位承担。二是关于劳动过程中的安全保障问题。尽管对劳动者的安全保障义务并非由派遣单位直接承担，但在与用工单位所签订的劳务派遣协议当中，出于对劳动者的保护立场，应当在协议中予以明确约定，对劳动过程中可能发生的劳动风险承担一种担保责任。

就用工单位与劳动者之间的法律关系而言，由于两者之间并未有法律上的合意，从严格意义上来讲，两者之间不存在标准的劳动关系。然而，基于对劳动者的保护，法律一般会拟制两者之间具有合意，而该合意的性质只具备劳动关系特征的部分形态，已经脱离了纯粹的私法范畴，因而不能认定两者之间存在劳动关系，将此种特殊关系称为“准劳动契约关系”则更合乎法理逻辑。英美法系中有“法律上的契约关系”之说，也称“准契约”，这一法律概念的产生是基于正义与利益平衡目标，由法律课以双方当事人一定的义务，而并不依赖于双方当事人的意思表示，这主要是为了避免当事人获取不正当利益。即双方当事人未达成一致意思表示的情况下，根据当事人的语言、行为及行为产生之环境，法律拟制当事人之间有契约关系存在，一般常见于完成工作或是提供服务类型的案件。endprint

（二）劳务派遣乱象的解析

从目前我国法律对劳务派遣的规制现状来看，均是对静态的法律关系的管控，其规制的范围都是诸如三性岗位、同工同酬、团结权等与订立劳动派遣合同或对劳动者雇佣、管理关联不大的事项，这反而为用工单位的介入提供了更大的空间。〔8〕因此，对于前文中提及的一些劳务派遣滥用现象，仅仅是从劳务派遣结构上而言，根本无法经得起动态分析的检验。一般情况下，判断用人单位和劳动者之间是否具有劳动关系的核心标准是用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者接受用人单位的管理，双方形成一种人身隶属关系；用人单位为劳动者的劳动支付对价。如果根据此标准，在逆向派遣、自派遣以及转派遣等现象中，用工单位均是过度介入了劳动合同的订立、惩戒以及调职和解聘等环节，剥夺了派遣单位与劳动者意思自治的空间，其与劳动者之间已经成立了一种标准的劳动关系，不再是名义上的用工单位，而成为实质上的用人单位。

对于那些基于共享经济模式出现的一些就业方式，其既有可能属于劳务派遣，也有可能不属于劳务派遣，而这个判断的标准主要在于雇佣和使用是否真正相分离。比如，直播人员、网络作家通过观众或读者打赏给平台公司，然后由平台公司找一家人力资源服务公司向其支付薪资。虽然在表象上这也构成了三角关系，但是否属于劳务派遣，则需要看直播人员、网络作家是否与人力资源公司构成一种雇佣关系，是否与平台公司构成一种使用关系。如果没有构成，则其就属于一种“自雇”的范畴，而不属于劳务派遣的范畴。还有，对于滴滴司机在服务过程中发生交通事故，滴滴司机与滴滴公司之间是否属于劳务派遣关系也需要从雇佣与使用相分离的角度来进行分析，如果滴滴司机的费用是由第三方人力资源公司来支付就属于劳务派遣的范畴。另外，对于各类零工服务平台，拉勾网的IT人员共享，即人力资源公司与企业签订服务协议，然后与个人签订劳动合同或兼职合同，根据企业需要将员工安排到不同的企业提供劳动。从表象上来看，这也构成了一种劳务派遣，只是在该类劳务派遣中，用工单位有两个或两个以上。虽然我国《劳动合同法》规定在劳务派遣经济合同履行期间，派遣工、用工单位以及派遣公司都一一对应，但在互联网经济下，这种派遣工在不同用工单位调配共用的模式只要符合雇佣与使用相分离这一根本标准，其也属于一种实质意义上的劳务派遣范畴。

三、追本溯源：劳务派遣乱象的根源

劳务派遣在实践中被滥用会损害劳动者的权益，并会威胁我国经济秩序的稳定。而导致劳务派遣乱象产生的根源主要是立法设计上的不科学、不完善，继而引起行政管制以及司法救济机制上的一系列问题。

（一）法律规定不尽完善

我国《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，从表面上来看似乎比较严苛，但实质上存在着很多缺失。首先，在立法价值取向上，一方面，《劳动合同法》对劳务派遣制度采取了很多较为严格的限制措施，无论是对“三性”的规定，还是对劳务派遣行业准入条件的设置以及对用工单位和派遣单位连带责任的规定，几乎都采取了从严的措施，另一方面，《劳动合同法》在实际上并未真正提高劳务派遣行业准入门槛，并且还缺乏一种过程监管。其次，在立法规制重点上，《劳动合同法》过度倾向于表面上的“三性”，而忽视了导致当下劳务派遣乱象产生的法律关系尚未梳理清楚、权利义务配置不合理以及违法成本较低等关键环节。最后，立法成果需被完善。《劳动合同法》仅仅简单规定了一重劳动关系，而对于劳务派遣中的三方主体关系厘清、直接雇佣情形、雇主责任分配、实质雇佣认定等基础性问题则尚无明确规定。

（二）行政管制出现疏漏

劳务派遣行业管制上的行政缺位，导致公法在劳动力市场中的干预作用微乎其微。通常而言，劳务派遣的发展应当遵循一种市场化的道路，并以其所具备的“三性”特征来弥补劳动力市场存在的缺陷，即应当在临时性、辅助性以及替代性强的岗位上被实施，而不可在各行各业被滥用。但是，在劳务派遣产生之初，我国行政部门并未对其加以管制，而是完全放任其自由发展，以至于国家公权力的干预呈现出完全空白的状态。即使后来《劳动合同法》的制定和实施对劳务派遣单位的设立有一定的遏制作用，但是由于缺乏对资格准入、行业范围限制、行政许可以及业务变更报批等制度的细化规定，导致行政部门缺乏强有力的管制依据。此外，行政部门还面临执法力量不足的困境，据相关调查统计，很多执法部门人员有限，根本不能保证有充足的力量来履行行政监管职权。

（三）司法救济存在困境

从劳务派遣乱象在司法实践中的认定处理来看，主要反映出来的问题有三个：

第一，认定劳务派遣效力的标准不统一。由于现行的立法并未作出明确的认定逆向派遣等不当派遣的标准，司法机关对不当劳务派遣的效力主要有三种认识：（1）认为与勞动者建立劳动关系的是派遣单位，劳动者对用工单位的诉讼请求属于主体不适格，应当予以驳回；（2）尽管劳动者与用工单位之间存在事实上的劳动关系，但派遣单位作为法定的用人单位，应当和用工单位共同承担对劳动者的责任；（3）劳动者与派遣单位签订的劳动合同并非实质意义上的劳务派遣，而是假派遣，但因劳动者在劳动关系中处于弱势地位，无权选择劳动合同的相对方，应当认定劳务派遣无效，用工单位与劳动者之间构成实质的雇佣关系。

第二，劳动者承担了较重的举证责任。根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的举证责任规则，在司法审判中，法官往往把更多的举证责任分配给了劳动者，要求劳动者证明用工单位实质介入了对自己的管理、雇佣以及调配等。然而，从案件的举证情况来看，劳动者一般能出示的证据类型只有劳动合同、证人证言等，不能就用工单位的实质雇佣提供比较具有充分说服力的证据。

第三，过于强调劳务派遣的形式要件。在司法实践中，法官往往仅关注派遣关系中三方法律关系的形式，即派遣公司是否与派遣工签订劳动合同，派遣公司是否与用工单位签订派遣协议，派遣工是否在用工单位提供劳动。如果符合上述形式，则易被判定为劳务派遣，而忽略了劳务派遣中雇佣和使用权利应当分离的本质。endprint

四、完善路径：多措并举化解乱象

劳务派遣的实质在于雇佣与使用相分离，针对我国实践中劳务派遣滥用现象的大量发生，应当将“雇佣与使用相分离”这一标准贯穿立法、行政以及司法整个过程，多措并举，共同化解劳务派遣乱象。

（一）重构法律制度设计

依法调整各种劳动关系，公正处理劳动争议纠纷，是构建和谐劳动关系的应有之义，更是立法应当追求的价值目标定位。规制劳务派遣滥用现象，真正实现对劳动者合法权益保障的核心是健全与劳务派遣制度相适应的法律法规。〔9〕

一是提升立法对劳务派遣行业准入的管制力度。劳务派遣极强人身依附性的特征决定了必须严格劳务派遣单位的设立条件。目前，劳动力市场盛行的劳务派遣机构大多是企业为了规避劳动法上的义务而自己创设的，其本身存在适法性不足的问题，并且这些机构缺乏足够的资本与履约能力。尽管《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的设立应当经过行政许可，却并未规定具体的申请条件以及行政部门应当拒绝许可的法定情形，这无疑加大了行政部门对劳务派遣行业准入实施监管的难度。因此，必须从立法上对此进行一定程度的细化并完善相关的配套设施。

二是理順劳务派遣法律关系并合理配置权利义务。在法律关系方面，现有的法律规定并未清晰地界定派遣单位与用工单位之间的关系，继而导致用工单位基于派遣协议而享有的使用权利与派遣单位基于劳动合同而享有的雇佣权利之间的界限十分模糊。对此，国际上比较通行的认定标准是“控制权准则”，即派遣单位是否承担雇主责任主要取决于其对劳动者行使监督管理权的程度，在这方面我国完全可以借鉴国外的这一经验。〔10〕在权利义务配置方面，在劳务派遣“链条”中，应当分解派遣单位和用工单位的义务，明确区分派遣单位在劳动关系中的管理权和用工单位在劳动过程中的管理权，即对派遣单位，仅在其雇佣劳动者的环节分配权利义务，包括招聘、订立、变更、解除以及中止劳动合同等；对用工单位，仅在其使用劳动者的环节分配权利义务，包括安全保障、工作环境以及工作时间等。而一旦超过此范围，那么就应当承担实质雇主责任。〔11〕

（二）破除行政管制障碍

行政部门在对劳务派遣的规制中处于一种非常重要的地位。既然我国法律已经明确赋予了劳动行政部门对劳务派遣的监管权，劳动行政部门就应当排除其他外在因素的干扰，主动执法、严格执法，创新执法方式、树立法治权威。〔12〕具体而言，首先要完善行政许可制度与报告制度，加强对劳务派遣的日常监管。对劳务派遣实施许可是国际上的一种通行做法，美国、德国等很多西方发达国家均实行了行政许可制度，如果劳务派遣机构未经许可，派遣单位和劳动者签订的劳动合同将会被视为无效，而用工单位则会成为劳动合同的相对方，承担相应的责任和义务。另外，对劳务派遣的行政规制，除了在设立程序和条件上进行严格的管制外，日常的动态监督也十分必要。可能实施的措施就是建立登记备案制度，即无论是用工单位，还是派遣单位均需登记备案。实施此制度至少可以实现两次动态监督，包括首次登记和每次派遣、用工备案。这能够在很大程度上弥补法律监管的不足。至于登记备案制度职权如何产生、如何落实，则需进一步研究和探索。笔者认为，破除行政管制障碍尚需借助“公共治理理论”〔13〕，即在维护劳动者权益的过程中，行政力量不再“单打独斗”，还要吸引其他企业、社会组织等成员参与进来，节省行政行为的成本，平衡多方的利益。

（三）完善司法救济机制

面对劳务派遣滥用现象频发而立法又相对滞后的现实矛盾，司法机关有必要对此作出新的探索和总结。具体而言，一是要在司法实践中引入“控制权”的概念。据此来从实质上审查用工单位对劳动者的管理是否已经超越其应有的权限，而不单单是从形式要件上来判断。二是要均衡分配举证责任。举证责任过多地由劳动者来承担会导致其权益难以得到有效的保障，而举证责任倒置又有可能使得用工单位面临过高的法律风险。基于这两点考虑，笔者建议由用工单位负责主要的举证责任，而劳动者仅需要对一些基础性的事实负举证责任。三是要否定以逃避法律责任为目的的劳务派遣乱象。在案件审理过程中要具体考虑派遣协议的签订过程是否符合平等自愿原则，劳动者、派遣单位和用工单位三者之间法律关系建立的顺序是否真正符合劳务派遣，对于那些以营利或是逃避法律责任为目的的劳务派遣协议，即使形式上合法，也应当认定其无效，而应当认定“用工单位”为实际的用人单位，对劳动者承担劳动报酬、损害赔偿等责任。〔14〕

结语：借鉴域外经验，引入实质审查理论

国外劳务派遣关系实质审查认定理论已经发展得相当成熟，而实质审查理论的核心内容其实也就是判断雇佣与使用是否真正相分离。比如，在美国，共同雇主理论可以看作是劳务派遣的实质审查，而共同雇主判断标准就是用工单位监督和管理劳动者的实际程度。在司法实践中，美国法院的法官认为，对共同雇主的判断是一个事实问题，因而在每个个案中，判断的重点都应当是各种劳务派遣名目背后所隐含的实质。具体的判断标准体系可以通过如下五个问题来呈现：（1）是否是用工单位承担劳动给付义务；（2）用工单位对劳动者实施了多大的控制力；（3）用工单位是否雇佣、解雇劳动者；（4）劳动者是否可以拒绝向用工单位提供劳动；（5）劳动者是否被要求承担特殊技能工作。〔15〕在日本，也同样肯定了实质审查的价值，如果用工单位直接介入了劳动关系的管理，便可以认定其为实质雇主。由此可见，事实上，实践中那些披着“劳务派遣”外衣的任何形式的不当派遣都只是徒有其表，借鉴域外经验，引入实质审查理论，对劳动关系进行实质审查，分析其雇佣与使用是否相分离，是揭示劳动派遣关系本质的唯一方式〔16〕，这可以有效防止用工单位的不当介入，进而遏制劳务派遣泛滥成灾之势。

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