劳务派遣制度文献综述

王飞霞+张星辰

【摘 要】笔者采用比较研究的方法，通过研究国内外“同工同酬”的规定，得出国外没有对“同工同酬”原则进行单独的规定而是将“同工同酬”理念更多地体现在反就业歧视法中，在反就业歧视法的执行中实现。我国则更加注重劳动者参与协商，起到监督作用，保护自己的权利，同时明确单位的法律责任，以期实现更公平的“同工同酬”制度。

【关键词】劳务派遣;派遣机构;同工同酬

一、国外相关研究

从国外立法和实践经验看，其并没有单独制定相应的“同工同酬”原则，主要是因为其自身在实践中的运用难度高，对于什么是“同工同酬”的判断比较复杂，涉及因素较多，没有统一的标准可以执行。在这种情况下将“同工同酬”理念更多地体现在反就业歧视法中，在反就业歧视法中加以规定，通过反就业歧视法的执行实现同工同酬的实现。在实践中更多的是就业领域，法律规定在就业中发放的工资上不能因性别、种族等自然因素而有所差别。这种规定虽没有对“同工同酬”单独进行详细的明确，但其实施效果也不比其差，能够实现“同工同酬”相对公平的实现。而对于派遣工的平等待遇也得到了一定的保护，随着法律制度的完善，关于派遣工的平等待遇问题也已经有明确的法律规定，欧盟于2008年通过的《临时派遣工作指令》就明确将平等待遇原则纳入其中，规定临时派遣工人得工资与用人单位的正式员工待遇一样。而且平等待遇也不仅只是工资这一项内容，还包括很多其他工作条件，例如工人的休息、休假时间，白天工作时间，夜晚工作时间，加班时间，假期时间等。相比于欧盟的《临时派遣工作指令》，德国在同工同酬方面规定更加严格，如果违反相关规定则该项约定内容无效，所以用人单位与用工单位之间对被派遣者的劳动条件不能低于正式员工的劳动条件，否则无效，并且该公司会被撤销或收回行政许可。

通过对上述国家规定的比较可以看出，其主要将“同工同酬”理念更多地体现在反就业歧视法中，不能因性别方面、宗教信仰、年龄等因素而造成歧视，这是禁止歧视方面。以在反就业歧视法中加以规定，通过反就业歧视法的执行实现同工同酬的实现。同时，也明确的规定了平等待遇，规定临时派遣工人得工资与用人单位的正式员工待遇一样。而且平等待遇也不仅只是工资这一项内容，还包括很多其他工作条件，例如工人的休息、休假时间，白天工作时间，夜晚工作时间，加班时间，假期时间等。通过这种立法模式，来达到对被派遣者同工同酬权利的保护。

二、国内相关研究

我国《劳动合同法》明确规定双方单位必须约定劳动报酬以及加班费和其他福利待遇，保证被派遣劳动者与正式员工有相同或相近的待遇。在我国，最早的劳务派遣工作相对较少，只存在于特殊行业，具有临时性的特点，在劳动者中占少数比例，所以同工不同酬问题不突出，被派遣者与正式员工没有可比性，不存在矛盾，所以纠纷也相对较少。随着社会的发展，用工形式出现多样化，而相应的法律没有进一步完善，造成制度滞后，规定不明确等问题。在这种情况下许多单位钻法律的空子，出于劳务派遣用工形式工资待遇低的角度，将大量本不应该适用劳务派遣的用工形式都尽可能的适用劳务派遣形式，造成劳务派遣的滥用。同时用人单位于用工单位在协商被派遣者的工资待遇时并没有让被派遣者参与其中，大大剥夺了其获得足额报酬的权利，造成同工不同酬问题的出现。

谢增毅在《劳务派遣规制失灵的原因与出路》中认为能够满足对劳务派遣者在同工同酬方面的保护达到最大程度，可以通过两个途径进行探索，以期更好的保障同工同酬权利的实现。一方面是可以由用工单位直接向劳务派遣者发放工资，另一方面是由用人单位代替用工单位向劳务派遣者发放工资，但是这需要符合一定的规定，例如让用人单位向用工单位缴纳履约保障金并且根据不同的职业缴纳不同的数额，通过这种全面的规定以达到在不同地域能够实现社会保障的顺利衔接。[1]

王艳军在《我国劳务派遣法律制度的缺陷与完善》中认为明确“同酬”的概念是根本，“同酬”不能作狭义理解，而应作广泛理解，要根据实际情况，根据不同的岗位考虑，不同岗位的报酬不尽相同，可以把“同酬”理解为在相同或相近的岗位报酬是相同或相近的，并允许存在一定的差距，这是在合理范围内允许的。同时也要有法律的明确规定，避免被派遣劳动者因表面的“合理差距”实质造成其合法权利的更大损失。从另一角度讲，这也是使派遣劳动者同工同酬权得到更大范围的保护，利于“同酬”的实现。其次明确规定这个劳动报酬的支付必须由用工单位直接向被派遣劳动者发放。为什么必须呢，这样做是基于两方面的考虑，一方面由用工单位直接向被派遣劳动者发放，是因为其对被派遣劳动者更加了解，而同样被派遣劳动者在用工单位更加熟悉相关制度，通过比较自己与正式员工的区别，可以更加清楚的知道差距，以防止不同酬现象发生。另一方面，如果由用人单位发放工资，可能会从中扣留一部分，使得被派遣劳动者工资达不到合理标准。还有一个值得明确的是， “相同或相近岗位”的界定标准具体是什么，会有哪些因素造成影响，例如因工作的内容不同影响标准，还例如工作条件以及难易程度等等，这些都要充分的加以考虑，才能尽可能的实现合理的“同酬”。 [2]

通过对以上学者观点的阐述可以总结出以下几点：一是由用人单位代替用工单位向劳务派遣者发放工资，但是这需要符合一定的规定，例如让用人单位向用工单位缴纳履约保障金并且根据不同的职业缴纳不同的数额，通过这种全面的规定以达到在不同地域能够实现社会保障的顺利衔接。二是明确界定“相同或相近岗位”的标准具体是什么，要尽可能的具体列举。可以允许正式员工与被派遣劳动者的劳动报酬有所不同，但是这里的差距是有范围的、合法合理、有一定计算标准的。有法律的明确规定，避免被派遣劳动者因表面的“合理差距”实质造成其合法权利的更大损失。

综上笔者认为，劳动者最终得到的报酬和相关社保数额需要用人单位与用工单位协商后确定，不能只由一方做决定，这可能导致一方会以利于自己利益方面考虑，不利于公正，由双方进行协商，并且劳动者也要参与其中，提出自己的意见，双方更重要的是听取劳动者的意见，如果劳动者对协商结果不满意可以提出异议，再选定第三方进行确定，已达到最大限度的公平公正。笔者认为，决定劳动者权利得到最大保护的根本是劳动者参与其中，不能由剥夺用工单位对分配方式与标准的那个人单位和用工单位单独做出决定。

三、结论

基于以上的研究，笔者发现，劳务派遣问题之所以如此突出，是各方面原因共同作用的结果，如何解决这种困境，我认为可以从以下几个方面考虑：首先明确“三性”的具体范围，也就是说哪些就业范围适用劳务派遣用工形式，只有明确“三性”，才能防止单位钻空子。其次在用人单位与用工单位协商报酬时，应让劳动者参与其中，充分发表自己的意见，切实维护自己的权利。同时，法律应明确规定用人单位与用工单位的法律责任，损害劳动者合法权益的同时承担相应的法律责任。最后，要对单位进行定期的监管，保证单位严格按照法律制度履行职责，进一步改善就业体制机制，改善就业环境，使得社会的就业环境更加公平，总体上看，劳务派遣的健康、规范发展仍是一个漫长的过程。

【参考文献】

[1]谢增毅.劳务派遣规制失灵的原因与出路[J].环球法律评论，2015年第1期.

[2]王艳军.我国劳务派遣法律制度的缺陷与完善[J].湘潭大学，2010年研究生论文.