非法集资之行为研究

王增鑫

摘 要：2010年，最高人民法院出台了关于非法集资问题司法解释，为实践中为一直存在争议的非法集资刑事案件的审理工作提供了指导意见。《解释》不但有助于刑事案件的处理，同时也有利于民间融资活动的合法开展。但其中仍存有一些问题值得讨论。首先，《解释》对于界定非法集的关键要素仍然不够明确，交易的集资性质应当主要表现为“被动投资性”和交易的“公开性”。其次，这种模糊认识导致《解释》对用于正常经营活动的集资的豁免和对在亲友和单位内部进行集资活动的豁免存在不足。

关键词：非法集资；公开性；公开转股

一、非法集资的主要内容

近年来，河南、陕西、山东等省份频频爆出非法集资事件，如e租宝、吕文明等集资诈骗案等，引起来了严重的社会影响。尽管“非法集资”这个词被广泛使用，但现行《刑法》并没有规定“非法集资罪”的罪名。司法实践当中给被告人定立的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。有学者提出除上述两个罪名外还应当加入“欺诈发行股票、债券罪”、“擅自发行股票、债券罪”、“组织、领导传销活动罪”、“非法经营罪”、“擅自设立金融机构罪”等。《解释》第1条从两个角度定义了非法集资活动。首先，非法集资活动应当是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”；其次，非法集资活动还应当同时具备四个条件：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会不特定对象吸收资金。起草人将其概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。在适用时，根据上述规定看涉嫌非法集资的活动是否符合上述四个特点，最后确定具体适用哪个罪名，没有适用的就可以认定为“吸收存款罪”。不过，现实生活中非法集资者往往采用各种花样翻新的手段，以生产经营、商品交易等形式掩盖非法集资的目的，很难识别。因此，通过对各种多发、易发的非法集资行为进行甄别分类、并结合具体发生领域和行为特征，《解释》第2条列举了10种应以“吸收存款罪”定罪处罚的具体情形。起草人指出：“上述列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式，在表述上未必全面完整，实践中，仍需根据《解释》第1条关于非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定。

二、《解释》存在的问题

《解释》明确了非法集资类案件审理的定罪和量刑标准，对于案件的审理带来了便利，同时有助于发展合法的民间融资业务，为中国民间金融活动的合法生长提供更为宽松的“生态环境”，为中国经济的健康发展提供更为有力的保障。不过，国家在打击非法融资方面的《解释》规定颇有值得商榷之处。《解释》以四个具体条件界定非法集资活动，包括了非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。首先应当讨论的是行为人是否是公开集资，然后才谈得上其是合法还是非法。关键看该活动是否具有集资性质，以及该集资是否面向不特定的社会公众。但我国最高法《解释》恰好在这两个关键因素上含糊其词。对于集资性质，《解释》使用了“吸收资金”的概念，并在第1条第3项用所谓的“承诺在一定期限内还本付息或者给付回报”的所谓“利诱性”作为辅助界定条件，实际上对原来的界定“还本付息承诺”的条件。有一些情况难以界定是否构成非法集资，例如，某沿海地区加工厂将其工作外包给工人，工人需要提交一定的保证金后可以领取原材料回家加工，完工后交货并领回保证金和劳务报酬，这种交易模式是否构成向公众集资？司法实践中，非法集资者的方式可谓五花八门，多采用伪装的商品销售或者生产经营的方式吸取资金。在这些交易中，回报多被伪装成商品销售或者生产经营的利润。如何将这些伪装的交易与正常的商品销售或者生产经营活动区别开来？这正是定义要解决的核心问题。新出台的《解释》在第2条通过列举的方式列出了10类交易，试图为案件审理提供指导性案例。但这种方式并不能为法院审判提供帮助。因为，聪明的非法集资者也是“万物皆备于我”，任何东西均可成为集资载体。2000年央行公布的非法集资方式只有7种，但到了2007年，国务院法制办公室已经将其归纳为4大类、12种类型，其中有许多都是《解释》第2条没有包的。花样翻新的集资类型岂是《解释》所能穷尽？而且一旦《解释》列明了某些具体的集资载体或者集资形式，非法集资者恰好可以避开，从而更具有迷惑性。

三、非法集资的公开性

如何界定特定对象和不特定对象。“特定对象”的说法实际上具有很强的误导性。特定还是不特定，只是一個相对的说法。对特定还是不特定的考量，往往着重于交易对象是否为事前根据某一标准能否限定的群体。如，某一时刻全上海市年满18岁的市民，一定是一个可以确定的群体，如果向不超过200人的年满18岁的上海市民集资是否就不构成向公众集资笔者认为应当交易对象范围特定化的方法来界定是否属于公开性。我国法律界定非法集资的目的在于保护投资者，因此，投资者的身份和资质显然是用来界定非法集资公开性的最为重要的标准之一。通常情况下，资深的投资者可以自己的财富，因此不需要法律给予的特别保护。

我国金融法并不要求所有的融资活动都必须经过批准。《证券法》第10条第1款仅要求“公开发行证券，必须经过国务院证券监督管理机构核准”。《商业银行法》第11条也仅仅规定“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。甚至作为非法集资最主要罪名的“吸收存款罪”，也规定的是非法吸收或者变相吸收公众存款罪。因此，公开、公眾就成为界定非法集资活动的一个重要因素。但对于公开性的界定，以“特定”或者“不特定对象”作为是否涉及公众的核心界定要素。《解释》仍然沿用了这一标准，在第1条第1款规定“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为认定非法集资的条件。不过也许是考虑到这一标准的模糊性，该条还增加了另一项必要条件，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。这就产生了问题：以宣传方式作为界定非法集资的必要条件，必然缩小了非法集资的范围。以公开宣传手段开展非法集资活动，无疑涉及到了社会公众。震惊中国的浙江东阳吴英案中，被告人吴英以集资诈骗罪被一审判处死刑，但一审法院认定吴英所接集资的对象不过11人，吴英也并没有采取公开宣传的方式去集资，而是以这特定的11人作为“集资管道”。