试论商标的反向假冒
2017-09-04董庚
董庚
【摘要】2001年《商标法》修改的主要内容之一,就是新增第五十二条第(四)项,将学界惯称为“反向假冒”的行为明确为法定的侵犯注册商标专用权主要表现形式之一。2013年新修订的《商标法》保留了这一条款,作为第五十七条第(五)项。但是十几年来,相关的法制建设并没有进一步发展,法条在司法案例中的运用也并不完善。本文分析了商标反向假冒侵权的相关情形,试图就完善商标保护法律制度提出建议。
【关键词】商标;反向假冒;反不正当竞争法
早在十七世纪的英国就出现过假冒商标的判例,大致意思是,任何人以不实的事实使公众误认其提供的商品或服务为他人提供时,他人有权提起诉讼。商标假冒是指假冒者通过替换商标的方式冒充他人或自己的商品,当假冒的商品或服务同被模仿者相似时,就构成商标假冒行为。而商标反向假冒的概念来自于美国的《兰哈姆法》,该法规定,未经商标权利人许可而撤换他人合法标识的商标后,再将商品投放市场的行为。商标反向假冒一般有两种表现形式,一是摘除他人的商标后,换上自己的商标进行销售,这种行为称为显性反向假冒,二是摘除他人的商标后;在无商標的情况下销售,这种行为称为隐性反向假冒。禁止商标反向假冒是国际社会保护商标的一个发展方向。在各国禁止商标反向假冒的过程中,产生了单轨制和双轨制两种主要的商标保护方式。单轨制是指单独适用商标法或者反不正当竞争法其中之一来规制商标反向假冒行为,双轨制是指同时适用商标法和反不正当竞争法两部法律来规制商标反向假冒行为。
一、商标反向假冒侵犯了注册商标的专用权
商标权,是指商标权人使用注册商标的权利和因使用商标而能获得的利益。商标权体现于使用权和禁用权,我国对于商标权的保护一般都是禁用权。《商标法》第七章“注册商标专用权的保护”中绝大部分都规定了商标权人有权禁止他人使用自己的注册商标,以及一些商标禁止使用的例外。但是商标的使用权也同样重要,正是因为使用商标可以使经营者获得一种期待利益,因此出于对市场竞争秩序的维护所产生的《商标法》才会保护商标权人的商标专用权,而“商标专用权”这个名字本身就包含了商标的使用权。随着市场经济和自由竞争的发展,消费者的消费习惯使得商标从简单的标志来源的功能逐渐发展为了一种商品信息的载体。消费者将商标与商品的质量、品质、生产者的商誉等等联系在一起。商标的本质并不是简单的文字和图形,而是经营者的市场地位和声誉。一个成功的商标能够成为经营者与消费者之间的纽带,加强这个商标所标识的商品的竞争力。
对于商标权人来说,商标使用权才是他们注册商标的目的,而禁用权只是达到目的所采取的手段,对于《商标法》来说过于关注商标禁用权而忽视使用权,是本末倒置。在商品上标识注册商标,是商标权人获得商标应有功能的基础,没有使用行为,商标就不能达到应有的功能,不能为商标权人带来利益,那么注册商标制度存在的基础也就消失了。因此擅自将他人标识在商品上的商标去除的行为,相当于商标权人没有在其商品上标识商标,分离了商标权人与商品之间的联系,割断了商标权人向消费者传递信息和商誉的渠道。这种行为降低了商标权人的市场竞争力,损害了他们因使用商标所能获得的利益,是对商标使用权的直接侵害,因此属于侵犯商标专用权的行为。
二、商标“隐性”反向假冒
商标反向假冒一般有两种表现形式,一种是未经许可将商标权人的商品上的商标去除,换上自己的商标,并将商品作为自己的产品再次出售的行为;另一种是将商标权人的商品上的商标去除,在无商标的情况下再次销售的行为。前一种行为明显的在商标上表现出了假冒的行为,因此称为“显性”反向假冒,后一种行为无法直接从商品上识别出假冒行为人,所以称为“隐性”反向假冒。从《商标法》的法律条文中可以看出,法条侧重于制裁以侵权人商标代替原本商标的“显性”反向假冒,而对于去除原本商标,无商标销售的“隐性”反向假冒则没有明确的规定。
“如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷案”,是典型的商标隐性假冒案件。如皋市印刷机械厂系从事印刷机械生产及销售的企业,1991年12月20日受让取得南通市矿山机械厂用于印刷机械的“银雉”商标后,将该商标标识和产品技术参数、该厂厂名一起制作成产品铭牌,固定在其生产的胶印机上。被告轶德公司于1997年7月注册设立,经营范围为印刷机械的组装、修理和销售。该公司自2001年以来,多次购买他人使用过的“银雉”牌旧印刷机械,除去机械铭牌,经修理后重新喷涂,以无标识的形式销售给用户。
被告去除了原本的商标,将无商标的产品销售,属于“隐性”反向假冒。注册商标作为商标权人与消费者之间的纽带,只有附在商品上随着商品流通,才能加强商品的知名度和竞争力,使消费者认知商品生产者及其商品的价值,增加商品的市场竞争力。商标与商品具有不可分离的属性,商标权人有权在商品的任何流通环节,要求保护商品商标的完整性。去除原有商标的行为割断了商标权人和消费者之间的联系,不仅使消费者无从知道商品的实际生产者,剥夺了消费者的知情权,还消灭了该商标的市场传播,直接侵犯了商标权人的商标专用权,并最终损害商标权人的经济利益。因此,被告擅自将 “银雉”商标与该商品分离,是侵犯商标专用权的行为。
三、商标权利用尽
“商标权利用尽”原则是指商标权人在商品合法投放市场之后不能对该商品的进一步流通如转销、分销进行干预。商标作为识别商品出处的标记只需在首次投放市场的时候受到商标所有人的控制,之后的继续流通并不会改变商品出处的事实,如果在商品尚未到达最终用户之前仍然允许商标所有人对商品的流通渠道进行控制,则可能使商标所有人获得不合理的权利,甚至会造成市场分割、妨碍商品的自由流通。因此有人认为,如果有人合法购买了一件商品,那么这件商品就离开了商标权人的控制,购买者获得了商品的所有权,可以随意处置这件商品,包括改变商标再次出售。如果改变商标再次出售也会侵犯商标专用权的话,那么商标权人不仅获得了商品的出售价值,还将获得侵权赔偿金,获得了不合理的利益。endprint
但是要注意商标权利用尽的前提是因为商品售出后的流通不会改变商品的出處,如果改变了商品的商标,那么商品的出处就被改变了,商标权利用尽的前提发生了改变。商标不仅是商标权人的私人财产,它还具有一定的社会公共利益,商标能够促进商品的流通,而市场的发展也需要商品便于识别出处来有效的保护消费者的权益。因此商标法不仅保护商标权人的合法利益,也防止商品来源的误认、混淆和欺诈,来保护消费者的利益和市场的竞争秩序。因此当商品在不改变商标的情况下正常转销时,不会影响商标的公共利益,因此法律没有对这种行为进行规制。但是如果有人反向假冒商标的话,将会导致商品来源的混淆,这会影响正常的市场秩序,也不利于消费者保护自己的权利,因此不能采取商标权利用尽原则。
四、完善商标反向假冒法律制度的建议
(一)对商标反向假冒相关法律条文进行修改
增加对“隐性”商标反向假冒的规定,将《商标法》第五十七条第五款的“更换商标”改为“去除或更换商标”,将“显性”反向假冒和“隐性”反向假冒都在法条中明确的规定为侵犯商标专用权。
(二)对“投入市场”做扩大的司法解释
最高人民法院应该在适用《商标法》的司法解释中对于“投入市场”应做扩大解释,不仅限于在市场中销售,只要侵权人在公共场所广泛使用,或者进行广告宣传,只要是为了建立商誉,为了获取预期的经济利益的行为都应该包括在投入市场行为之中。这样才能更好的保护商标权人的合法权益,维护正常的市场秩和公平的竞争机制。
(三)合理分配举证责任
在商标反向假冒案件中,不要单纯的适用“谁主张,谁举证”原则,应合理分配举证责任。当原告可以证明被告销售的产品与原告的产品完全一样后,举证责任应该转移给被告,由被告证明自己产品的合法来源。如果被告无法举证的话,就可以合理推理被告的产品来自于原告。在相关的司法解释中明确规定双方的举证责任,方便诉讼的进行和合法权利的维护。
所以在未来的立法中应加强《商标法》与《反不正当竞争法》的协同合作,共同构建一个较为完善的商标权保护机制。将我国规制商标反向假冒单轨制发展为双轨制,以维护市场竞争秩序,最终保障经营者和消费者的合法权益。
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