完善农村土地承包经营权流转制度

汤德森　李婷

[摘 要] 随着农村土地承包经营权流转速度加快和流转规模不断扩大，流转过程中不可避免地衍生出一系列新的问题，归根结底都与土地承包经营权流转相关法律法规不完善有关。诸如土地承包经营权流转方式定义不明确、土地承包经营权流转登记制度不完善、土地用途管制界定不清楚、土地流转范围相对封闭以及土地流转价格和期限缺少相应标准等。因此，完善农村土地承包经营权流转相关法律法规非常必要。唯有如此，方能促进农村经济社会体系发展，促进农村经济繁荣，促进农民富裕。

[关键词] 农村土地承包制度；土地经营权流转；农村改革；法制建设

[中图分类号] F301.1 [文献标识码] A [文章编号] 1002-8129（2017）07-0053-9

目前，我国城镇化和农业现代化的进程不断推进。截止2016年6月，全国农村土地承包经营权流转比例已超过农村土地面积的1/3，但直至今日，由于农村土地流转相关法律法规不健全，土地流转热的背后仍然隐藏不少问题。完善农村土地承包经营权流轉的相关法律法规，规范农村土地承包经营权流转市场，对促进农村经济发展至关重要。

一、我国农村土地承包经营权流转的界定及其发展

我国《土地管理法》将农村集体土地根据不同用途分为3类：1.集体农用地（主要指耕地、林地等农业用地）；2.集体建设用地（包括宅基地、公共基础设施用地、公益事业用地、乡镇企业用地等）；3.未利用地。2013年1月1日生效的《农村土地承包法》对农村土地作出明确界定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”[1]可见，与农村土地承包经营权流转相对应土地是《土地管理法》中的第一类土地，即集体农用地。本文讨论的是集体农用地的流转问题。

《农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。” [1]家庭承包即以户为生产经营单位，与本集体经济组织或村委会订立一个承包合同。农村土地承包经营权流转自然以户为单位。

依据《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中提出的“三权分置”制度，结合《农村土地承包法》，对农村土地承包经营权流转做出界定：在平等、自愿、有偿、不改变土地所有权性质和土地的农业用途的前提下，拥有土地承包经营权的主体依法将土地承包权、经营权转移给其他主体。

根据不同时期国家战略和经济发展进程的需要，我国农村土地承包经营权流转经历了从禁止承包到鼓励承包的过程。

20世纪八九十年代，农村土地使用权流转由禁止到法律允许。1982年，《中华人民共和国宪法》（下简称《宪法》）第十条规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他任何形式非法转让土地”。1984年中央一号文件首次提出，“鼓励土地逐渐向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包”[2]。1988年，《宪法》修正案取消了此前“不得以任何形式非法转让土地”的条文，增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”。同年修订的《土地管理法》第二条增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”的条文。1995年3月28日，农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第4条明确提出，允许“建立土地承包经营权流转机制”。农村土地使用权流转逐渐从禁止到允许，但土地流转规模并不大，仅限于少量农户间的非正式流转。

进入21世纪，国家关于土地流转的法律法规不断完善。2002年《农村土地承包法》颁布，其中第二章第五节专门规定了农村土地承包经营权流转的方式、原则、主体、合同、争议解决途径等若干内容，标志着我国农村土地承包经营权流转制度正式确立。为贯彻落实《农村土地承包法》，农业部于2005年颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，对农村土地承包经营权流转制度做了更为详细的规定。2007年通过的《物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，结束了长期对土地承包经营权性质的争论。2008年十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》强调，“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场”“有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体”[2]。此后每年的中央一号文件持续对相关内容进行调整。以至在国家立法和政策的不断推动下，农村土地流转规模明显增加，土地流转形式也呈现多样化模式。

随着农村土地流转相关法律、法规的建立，因得到国家政策的支持鼓励，全国农村土地承包经营权流转速度明显加快，流转规模也随之扩大。如表1所示，截止2015年底，全国土地流转面积约4.47亿亩，占全国家庭承包耕地总面积的33.3%，比2008年增长25.1个百分点。据农业部统计数据显示，2014年农村承包地流转比例较大的8个省市分别是上海71.5%、江苏58.4%、北京52.0%、黑龙江50.3%、浙江48.0%、安徽41.0%、重庆39.7%、河南37.1%，土地流转方式均以出租和转包为主。

2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅颁布《关于建立健全国家“十三五”规划纲要实施机制的意见》，明确我国农村土地正式实行所有权、承包权、经营权三权分置并行。2017年的中央一号文件明确提出要细化和落实承包土地“三权分置”办法。“三权分置”制度的确立，明白无误地赋予农民更完整的用益物权，促进农地承包权、经营权更大范围和更大程度上的流转。这预示着我国农村土地承包经营权流转已进入到一个新的发展阶段。

二、农村土地承包经营权流转的制度缺陷

在实践中，由于农村土地承包经营权流转制度存在缺陷，导致在全国各地区的农村土地承包经营权流转出现诸多问题，如改变土地用途、流转手续缺失或不完善、土地流转价格不合理、流转纠纷无处解决、流转方式混乱等等。随着农村土地承包经营权流转进程的不断推进，这些问题更加凸显。

（一）农村土地承包经营权流转方式不明确

农村土地承包经营权流转方式限定模糊。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，“其他方式”指什么方式，有哪些限制条件，未做出明确规定。《物权法》第一百二十八条也有类似规定。事实上，流转方式有很多种，并不只限于法律提到的这些。因此，对于其他流转方式的准确界定至关重要。

互换、转让未明确权利设立要件。互换、转让是改变原有承包关系的农村土地承包经营权流转方式。互换、转让发生则原承包经营权人的承包经营权消灭，受让人的土地承包经营权产生。《物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见《物权法》规定土地承包经营权互换、转让不需要登记。“理论上，承包经营权人将承包经营权第一次转让后，就不再享有土地承包经营权，但是由于未登记原承包经营权依然存在着权利的外观，其依然存在着再次转让原承包经营权的可能性。”[2]因此仍然会有第三方與之签订土地承包经营权转让协议。法律规定未经登记，不得对抗善意第三方。因此，该第三方是受法律保护的，而且说明此前的受让人所签订的受让协议必然无效，势必造成土地流转市场的混乱。

转包的定义、性质不准确。《物权法》第一百二十八条规定：转包是指土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。类似转包在工程中的定义，转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，转包之后原承包关系消失。按一般意义上讲，土地转包是相对于承包而言，土地承包经营权人将承包权转让给其他人，原承包关系消失，属于改变原有承包关系的农村土地承包经营权流转方式。定义流转方式，也要考虑词语的普遍意义，通俗易懂，便于农民理解和使用，从而可以避免因定义混淆所带来的麻烦。如果不把转包理解为改变原有承包关系的土地流转方式，那么转包和出租的区别仅仅在于流转对象不同，两者没有本质上的区别，完全可以把转包并入出租范畴。

抵押的限制不合理。《农村土地承包法》规定：通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权不能抵押，而通过招标、拍卖、公开协商方式获得的农村土地承包经营权可以抵押。首先土地承包经营权是用益物权，属物权范畴，物权是可以抵押的。其次，在现实中，由于农民可支配财产有限，在需要担保抵押时，只能用土地承包经营权进行抵押。可见法律禁止并不能杜绝农民拿土地承包经营权进行抵押，反而会造成农民融资困难。再次，抵押最严重的后果是无力偿还债务而被迫转让土地承包经营权，在法律允许土地流转的前提下，农民可以依法转让土地承包经营权，这和因抵押而导致的土地承包经营权转让没有本质区别。相反，因抵押而被迫转让土地承包经营权并不一定会发生，如果债务人能按期偿还债务，原承包权保留。如果不能抵押，在紧急情况下只能一开始就依法转让，那么农民就会彻底失去土地承包经营权。

（二）土地承包经营权流转的登记制度不完善

2007年通过的《物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，从法律上确立了土地承包经营权的物权属性。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。《物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见对物权性质的土地承包经营权的设立，《物权法》并没有要求登记，属于第九条“法律另有规定的除外”，对土地承包经营权互换、转让的，法律条文解释是因为原承包人与发包人发生了变化，即产生了新的承包关系。如原承包人甲将承包经营权转让给乙，没有登记，甲又把同一块地承包经营权转让给丙，进行了登记。如果乙与丙就该块土地的承包经营权的归属发生纠纷，物权法保护的是丙的权益。因为没有强制登记，承包关系又属于私人小范围的，那么原承包人很容易进行二次甚至多次再转让，这就会造成严重的土地承包经营权归属纠纷，并扰乱农村土地流转市场，不利于农村社会经济发展。

（三）土地用途没有详细的界定

《土地管理法》《农村土地承包法》等相关法律，都有强调“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”，但并没有明确界定具体的农业用途。农业有广义和狭义之分。广义的农业包括：种植业、林业、畜牧业、渔业、副业等5种产业形式。狭义的农业指种植业，包括生产粮食作物、经济作物、饲料作物和绿肥等农作物的产业形式。这里的农业用途过于宽泛，指称不明。一方面造成农业发展方式混乱，另一方面危害国家粮食安全。比如安徽小岗土地流转的“反包倒租”模式，土地用途中60%出租流转土地被集中起来用于发展蘑菇、花卉、葡萄规模种植及家禽养殖等，这样的用途是否符合农业范畴，该如何界定？在国家鼓励发展休闲农业的背景下，很多地方开发休闲观光园、生态园、湿地度假村等。单从农地变林地、农地变湿地等现象来看，不一定是坏事。但是，把它放在中国人多地少的大背景下，我们保护耕地尤其是粮食用地的压力非常大。我国粮食消费量占世界粮食总消费量的1/4，在全球还有10亿人缺粮、依赖低价粮食过生活的情况下，寄希望于低价、大量粮食进口是不现实的，解决中国的粮食安全问题只能立足国内。虽然我国粮食持续增产，但粮食增产幅度远赶不上消费增长幅度，我国粮食自给率已跌破90% [3] 。粮食安全已是必须面对的问题。如何严守18亿亩红线不动摇，需要从法律上对土地用途给于更加明确合理的规定。