冷冻胚胎处置的法律之困

胡洁人+李硕颖+常潇斐

“冷冻胚胎”并非新鲜词汇。自1988年中国第一例试管婴儿在北京出生，试管婴儿技术在我国发展已将近30年。正是通过胚胎的冷冻和移植等辅助生育技术，许多不孕不育的夫妇享受到了为人父母的快乐。随着全面二孩政策的推出，晚婚晚育现象以及不孕不育的年轻化等现实问题的凸显，冷冻胚胎解冻与移植的数量势必大幅增加。然而，在实践中，围绕冷冻胚胎的种种社会现象也引发了广泛关注。

2014年5月15日，全国首例已故夫妻冷冻胚胎权属纠纷案在江苏宜兴法院一审宣判。儿子儿媳不幸车祸身亡，四位老人为了争夺子女留下的冷冻胚胎诉诸法院。二审法院认为，含有血缘传承的DNA等遗传物质和两个家族遗传信息的冷冻胚胎，是双方家族血缘传承的唯一载体，承载着情感抚慰等人格利益，因而享有私法上的权利；不管是基于有利于保护胚胎的目的还是考虑情理和道德层面的因素，四位老人都应该获得胚胎共同享有监管权和处置权。这件案子在实务界以及理论界都引起了极大的关注。老人失独之痛，以及冷冻胚胎属性在法律上的空白，均在这场诉讼中得以体现。

此外，关于丈夫因特殊情况死亡或者丧失完全行为能力时，妻子是否有权要求医院继续为自己实施移植这一问题也存在争议。浙江舟山的一对夫妻，在完成取卵、取精术并保存了五个胚胎，计划在四个月后植入女方体内。然而，丈夫在原定植入日期前因海难失踪，女方因要求继续完成移植被拒绝，将医院告上法院。法院做出判决：医院需继续为女方实施胚胎移植术。

无独有偶。有媒体报道，在复旦大学附属妇产科医院集爱遗传与不育诊疗中心的胚胎实验室里，保存了七万多个冷冻胚胎。其中，竟然有多达一万余枚逾期保存长达十年之久仍无人缴费与认领，院方对这一万多枚逾期冻胚进行了销毁处理，也因此颇招争议。种种社会现象以及带给当事人和医疗机构的无奈均指向了冷冻胚胎领域存在的三个问题。

冷冻胚胎的民法属性

冷冻胚胎的法律属性，直接关系着整个法律制度的架构，是解决其他问题的基石。比如说胚胎是否可以被继承？院方是否有权利对逾期冻胚进行销毁？因此，只有对冻胚的民法属性进行了准确的定位，才有可能构建合理的立法制度。

理论上，关于胚胎主要有三种学说，主要是：“主体说”“客体说”以及“中介说”。“主体说”认为冷冻胚胎时法律关系的主体，享有人的权利而且当然的受到法律的保护。持这种观点的学者，一般将精子和卵子的结合作为生命的起始点。例如美国路易斯安那州就持有这种观点，目的是为了保护生命，防止肆意堕胎。但是在我国文化传统中，并不认为堕胎具有非法性，也不承认“胚胎”自然人的法律地位。“客体说”认为冷冻胚胎就是民法传统意义上的物，虽然有发展为人的可能性，但是在这之前，只能把它定义为生物学意义上的物。“中介说”认为，冷冻胚胎是介于人与物之间的过渡存在，用单纯作为“物”的保护方法会导致对生命权的模式以及对胚胎的妄加使用和滥用。但是如果将胚胎作为人进行保护，又不符合客观现实，因此中介说产生，并且逐步被各国立法所认可。

在中介说的基础上，笔者认为冷冻胚胎是具有生命伦理的特殊物。其特殊性在于：其一，冷冻胚胎尚未发育为胎儿，更称不上人，不具有人作为主体的法律地位；其二，冷冻胚胎不同于一般物，而含有人类基因，有发育为胎儿的潜能，因此也不能将其看做是民法传统意义上的物；其三，冷冻胚胎上寄托着夫妻的精神利益，牵涉到社会的公序良俗，用单纯作为“物”的保护方法是不可取的。综上，笔者认为冷冻胚胎是具有生命伦理的特殊物。

因此，在胚胎的民法属性存疑的现状下，并不能将冻胚看做普通物而对其随意销毁。对于超过保存年限需要銷毁的冻胚，笔者认为，在医患双方签订协议的前提下，医疗机构有权对逾期胚胎进行销毁处置，在处置前，夫妻应当到医疗机构签字进行再次确认，且需经过医院伦理委员会同意。而对于胚胎是否可以成为继承的标的物，还有待胚胎的民法属性在我国立法上的进一步完善才能定夺。

现实处置确有疑难

这个处置问题又包含两个方面，一是冻胚的保存年限如何确定，二是对于剩余胚胎的处置途径有哪些。

关于冻胚的保存年限，我国目前的医疗机构存在大量保存时间久远且“无主”的冷冻胚胎。由于我国没有明确的法律规定冷冻胚胎保存的时限，更由于冷冻胚胎的特殊性，一般医疗机构不会轻易处置这些胚胎，只能无限期保存。但无限期保存的意义何在？保存这些胚胎的费用，又由谁来埋单？

从各国的立法来看，在丹麦，胚胎冷冻的最长期限是2年，超过期限的胚胎或用于不孕症的治疗和干细胞研究，或直接销毁。英国由5年延长至10年。荷兰、德国等的期限多为5-10年。从经济角度来看，冷冻胚胎保存需要付出巨大的人力、物力和财力，而且较长的保存期也容易导致手术者忘记定期缴费。从胚胎质量来看，虽然有些报道称保存了十几年的胚胎依然有生育可能，但动物实验显示，长期储藏的冷冻胚胎诞生的婴儿更易受疾病困扰，最终受害的还是孩子，因此保存期不宜过长。

基于国际通行原则冻存胚胎临床使用时间一般控制在五年之内，目前上海市卫生局对于冷冻胚胎保存的期限设置也为五年。因此建议接受辅助生殖助孕的夫妇与医疗机构签署知情同意书时，针对冻存年限达成统一的保存协议，原则上以五年为限。如果保存期限超过五年则需要患者签字同意。同时，建议医疗机构预收五年保存费用，若患者提前解冻以及移植冻胚，医疗机构退还相关费用。以此避免上述问题。

为了提高妊娠率，夫妻双方到医院做冻胚手术时，基本会预留多个胚胎。那么冻胚移植成功后，所面临的不可避免的问题就是对于剩余冻胚的处置。目前对剩余胚胎的处分方式主要有四种：一是保存于医疗机构，留待将来之用；二是捐献给其他不孕夫妇；三是捐献用于科研机构；四是销毁。

我国目前的问题就是，对于剩余胚胎的处置比较粗线条化，医院大多将处置方式作为某项条款规定在《胚胎冷冻、解冻以及移植知情同意书》中，没有对处置方式细则进行划分。从各国立法来看，在丹麦，60%的夫妇选择将多余的胚胎用作科研研究，29%捐赠给其他不孕夫妇。在美国，40%的冷冻胚胎用于研究，20%被销毁，其余用于日后生育的需要。

笔者认为，从胚胎捐赠方面讲，我国目前尚不允许个人胚胎捐赠。但是鉴于胚胎捐赠从伦理、效益的角度的必要性，同时也为避免以捐赠胚胎谋取金钱利益的情况发生，建议患者可以与医疗机构签订胚胎捐赠协议，并明确捐赠目的是给予不孕不育夫妇，医疗机构对赠与方和受赠方均应保密，避免金钱交易发生的可能。同时，冷冻胚胎的赠与方应享有任意撤销权。虽然根据《合同法》的规定，具有社会公益、道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的赠与合同，赠与人在赠与物交付之前，不得主张撤销，但由于冷冻胚胎具有特殊性，如果排除了夫妻的任意撤销权，则有违公序良俗，也容易激化医患矛盾。因此，在交付（胚胎植入受赠方）前，应该保留赠与方的撤销权。

从捐献给科研机构角度讲，针对逾期冻胚去标识后作为教学科研使用，我国禁止性规范的方式使得立法相对宽松，可能导致实践中医疗机构对冷冻胚胎的研究过于任意，不利于监督研究行为，也可能引发伦理争议。建议我国对于研究目的的限制应采用授权性规范的方式，综合医学、法学和伦理等方面从正面规定研究使用范围，使胚胎研究更加规范化。同时，应建立完善伦理委员会的设置，规范其成员要求、具体职责、工作程序等，对冷冻胚胎的科学研究目的、行为进行监督，确保夫妻双方的自愿自由的意志、目的的正当性和过程的合法性。

从冻胚销毁处理的细化的角度讲，鉴于冷冻胚胎是一种具有生命伦理的特殊物，对于患者未再要求延长冷冻时间，建议销毁前，除需要夫妻双方的同意，还应当经过伦理委员会讨论通过，综合多方面考量做出是否销毁的决定。

胚胎销毁前，为避免因不了解胚胎保存期限与冷冻效果而盲目销毁胚胎，或一方在另一方压力下被迫同意销毁胚胎等情况导致的胚胎浪费以及可能导致的一方在未知情况下失去生育机会的情况，要求夫妇双方必须同时在场。在明确销毁胚胎原因与双方意见后，方可执行胚胎销毁程序。胚胎销毁过程应在夫妇双方当面确认以及监督下，由不少于两名培养室工作人员执行，所有有关该患者冷冻胚胎情况的文字资料均应由患者夫妇签名确认，以避免日后产生不必要的纠纷。

夫妻间特殊情形下的冻胚处置

在已经进行了胚胎冷冻，并将胚胎保存在医疗机构以待移植的夫妇之间发生了一方或双方死亡、离婚或任何一方反悔的情形下，医院对于冷冻胚胎应该如何处理？笔者根据现实中已发生的案件争议以及夫妻间可能发生的特殊情形，总结归纳出四种情形，并提出解决方案。

情形一：夫妇任何一方由于特殊情况死亡或完全行为能力、意识受限。

首先，在此情况下，若丈夫死亡，是否可根据妻子的意愿为其移植胚胎。按照我国人类辅助生殖技术规范和伦理原则，禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术，所以助孕的对象必须是婚姻中的夫妇，如果一方死亡，则婚姻关系将不再存在，则不可给单身一方进行助孕治疗。一方面由于一方死亡或行为能力、意识受限，没有留下或不再能表达自己的愿望，给生存一方助孕治疗，也违背了死亡或意识受限一方知情同意、自愿选择的原则；另一方面，若当事人一方被宣告失踪或死亡，仅凭单方意愿移植胚胎，生育孩子，单亲环境下成长会对孩子带来影响，不符合“保护后代原则”。因此，在此种情况下，医疗机构应该拒绝为妻子方面提供助孕技术。

其次，建议医疗机构在知情同意书中增添一方死亡或者失去民事行为能力时，医疗机构对于冷冻胚胎继续进行保管或者移交其他医疗机构进行保管或者进行其他处置如到期销毁、供科研使用、捐献给不孕夫妇等条款，供患者夫妇选择，以防止日后纠纷的产生。

情形二：夫妇双方均由于特殊情况死亡或完全行为能力、意识受限。

首先，在此情形下，关于冷冻胚胎是否可以由夫妇的家属继承或者处置的问题。由于我国目前并未对冷冻胚胎的法律属性进行明確的界定，冷冻胚胎作为一种有生命伦理的特殊物，是否适用于《物权法》，是否可以成为继承的标的等问题并无定论。此时冷冻胚胎的归属并未改变，即使是冷冻胚胎提供者的夫妻一方都不能单方自由地决定它的命运，更何况是非精子或卵子的提供者的患者的父母，单纯以冷冻胚胎包含亲属的遗传基因信息，不能正当化患者父母可以获得冷冻胚胎的管理和处置权。因此，医疗机构不能将冷冻胚胎交与家属，应当按照知情同意书的约定处理。

其次，同夫妇任何一方由于特殊情况死亡或完全行为能力、意识受限的处置类似，建议医疗机构在知情同意书中增添因双方均死亡或者失去民事行为能力时，医疗机构对于冷冻胚胎继续进行保管或者移交其他医疗机构进行保管或者进行其他处置如到期销毁、供科研使用、捐献给不孕夫妇等条款，供患者夫妇事先选择，以防止日后纠纷的产生。

情形三：夫妇双方任何一方改变想法，不再同意利用冷冻胚胎生育。

鉴于人工授精本质上是男女双方基于想一起养育孩子的愿望而共同从事的一件事，而不是意在创造一个胚胎供某一方将来使用。如果没有配子提供者的同意，就意味着孩子的出生完全与父或母一方的明确意愿相违背。因此，在此种情形下，无论男方还是女方单方提出移植要求的，医疗机构均不应接受。

对于此情形下剩余冻胚的处理，建议医疗机构在知情同意书中增添提前放弃冷冻胚胎的条款，类比逾期处置的方式，明确约定提前放弃胚胎的处置方式，双方最终未能就是否实施移植达成一致时，当约定保存期届满，由院方自动按照实现约定的处置方式处理。

情形四：夫妇双方离婚而不再去实现生育目的。

双方离婚之后，若女方仍想利用冷冻胚胎进行生育，而男方不同意。按照我国人类辅助生殖技术规范和伦理原则，禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术，所以助孕的对象必须是婚姻中的夫妇，若双方离婚，则婚姻关系将不再存在，冷冻胚胎提供者的夫妻一方不能单方自由地决定它的命运，因此，医疗机构不可给女方进行助孕治疗。

同样的，针对婚姻关系不再存续的情况，建议医疗机构在知情同意书中增添提前放弃冷冻胚胎的条款，类比逾期处置的方式，明确约定提前放弃胚胎的处置方式，当约定保存期届满，由院方自动按照实现约定的处置方式处理。

总而言之，虽然近年来关于是否开放代孕的话题经常在网络上引起热议，但是，目前我国仍然是禁止实施代孕技术，禁止实施胚胎赠予，所以这些冷冻胚胎最终的处置方式，还有待相关法律法规和机构、人员的进一步完善后才能进行处理。由此，为了避免诸多不确定因素带来的关于胚胎处置问题的纠纷和困境，在实施助孕技术之初，医疗机构和夫妇双方均应对各种可能情况在法律允许的范围内签署备注处置意见，便于日后发生纠纷时进行参考。