明知型共犯立法反思——以骗购外汇罪为视角

邱帅萍

(湖南科技大学法学与公共管理学院，湖南湘潭 411201)

明知型共犯立法反思
——以骗购外汇罪为视角

邱帅萍

(湖南科技大学法学与公共管理学院，湖南湘潭 411201)

明知型共犯立法是特殊的共犯立法形式，明知型共犯的成立要求行为人的主观心态表现为明知以及行为方式的特定。明知型共犯立法虽有助于肯定片面共犯的成立，但在共犯理论上存在悖论且在立法技术上存在明显的问题。明知型共犯立法的现实弊端过于明显，不宜通过立法修改完善；无须通过明知型共犯立法的形式肯定片面共犯；废除该立法不会对刑法立法和相关司法实践造成明显的不利影响。明知型共犯立法应予直接废除。

共犯立法；明知型共犯；片面共犯；法律拟制

我国刑法分则性条文(含单行刑法)中关于共犯的直接规定共有八处，其结论部分主要表述为“以共犯论”、“以共犯论处”、“以……的共犯论处”、“以共同犯罪论处”。其中，有两处立法非常特殊，分别是《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第三款关于骗购外汇罪共犯的规定，以及我国《刑法》第三百五十条第二款关于制造毒品罪共犯的规定。①《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第三款规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”我国《刑法》第三百五十条第二款规定：“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”这两处立法仅要求行为人的主观心态达到明知的程度，但严格限制了构成共犯的行为方式。②骗购外汇罪共犯的规定，是将帮助行为限定为提供人民币资金，没有任何兜底性的条款扩展行为方式。制造毒品罪共犯的规定，是在我国《刑法》第三百五十条第一款规定了非法生产、买卖、运输以及走私制毒物品这四种行为的情况下，仅在随后的该条第二款中将制造毒品罪的帮助行为限定为明知他人制造毒品而为其生产、买卖和运输制毒物品的行为，未纳入走私制毒物品等行为。这也意味着其立法重心并不是区分制造毒品罪与非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，否则，至少为他人制造毒品而走私制毒物品的行为就应当被纳入该条款的范畴。然而，其他分则性条文中的共犯立法均要求行为人在通谋的心态下实施相应的行为，且未刻意限定行为方式。*我国《刑法》对有的罪名的共犯没有规定行为方式，如我国《刑法》第三百八十二条第二款关于贪污罪共犯的规定，仅用“伙同贪污”予以表述；有的虽然例举了具体的行为方式，但没有限定其范围，如我国《刑法》第一百五十六条关于走私罪共犯的规定，所例举的帮助行为包括 “提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄”，但立法也使用“其他方便”一词对帮助方式予以概括、补充；有的虽然规定了行为范围，但立法的重心明显不是限定行为范围，而是区别此罪与彼罪，如我国《刑法》第三百四十九条第三款关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪共犯的规定，是为了区分该犯罪与包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。以这两处立法为原型，不妨将这种形式的共犯立法称为“明知型共犯立法”。

目前，明知型共犯立法仅见于我国刑法，为我国特有的立法现象。然而，该立法的意义并未被立法者所揭示，司法实践中也未见典型案例映衬出该立法的特殊意义，相关的理论研究成果亦属鲜见。明知型共犯立法中，尤以骗购外汇罪的共犯立法为典型，笔者于本文中将以该罪的共犯立法规定为研究视角指出，明知型共犯立法虽具有一定的积极意义，但弊端过于明显；整体权衡之下，明知型共犯立法应予以直接废除。

一、明知型共犯立法的积极意义

任何事物的存在往往具有合理的一面，明知型共犯立法也不例外。

相关研究资料表明，明知型共犯立法所涉罪名设立之初，相关行为的社会危害非常严重，打击违法犯罪的形势十分严峻。由此，为彰显惩治严重犯罪的坚定决心，增加明知型共犯立法似乎顺理成章。以骗购外汇罪的设立为例，随着改革开放的深入开展，我国的外汇活动日益频繁，社会上也相继出现了大量的骗购外汇等行为，严重破坏了国家的外汇管理秩序。然而，现行刑法在取消1979年刑法所设立的投机倒把罪的情况下，并未设立骗购外汇的相关罪名，这使得骗购外汇的现象更为突出。1998年，恰逢亚洲金融危机爆发，原本社会危害性就十分严重的骗购外汇行为便更需要严厉打击。这也成了部分学者所分析的骗购外汇罪明知型共犯立法存在的主要原因。*参见周其华：《论骗购外汇罪》，《法学杂志》2000年第4期。然而，立法者的真实意图并未通过文件等方式表露，并且，在司法实践中，无论根据有关部门的实践调查或者所颁布的法律性、政策性文件，还是通过检索骗购外汇犯罪的典型案例来分析，为骗购外汇行为提供人民币资金的行为，都不是骗购外汇犯罪的打击重点。*参见国家外汇管理局管理检查司：《打击骗购外汇活动，维护国家经济安全》，《中国外汇管理》1998年第5期。因此，明知型共犯立法的主要意义并不在此。

明知型共犯立法的积极意义更多地体现在理论层面，主要在于肯定片面共犯的成立。

片面共犯，是指参与同一犯罪的行为人中，一方认识到在故意与他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和自己共同犯罪的情形。*参见黄明儒主编：《刑法总则典型疑难问题适用与指导》，中国法制出版社2011年版，第397页。片面共犯问题属于共犯理论中的基础问题，对于片面共犯尤其是片面帮助犯是否成立，我国存在着一种特别的现象：司法实践在很大程度上肯定它们的成立，而刑法学界虽对此存有争议，但传统、主流观点倾向于否定它们属于共同犯罪。*参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社 2007 年版，第488页；郑泽善：《片面共犯部分否定说证成》，《政治与法律》2013年第9期。也有学者指出，我国刑事立法上并没有正式确立片面共犯。*参见杨俊：《海峡两岸片面共犯理论比较研究》，《政治与法律》2008年第5期。

虽然刑法总则没有明确片面共犯问题，但是刑法分则和单行刑法关于明知型共犯立法的规定已经肯定了片面共犯的成立，因为根据这些立法，作为共犯的行为人只要单方面认识到自己故意在与他人共同犯罪即可。例如，在骗购外汇犯罪场合，甲意图骗购外汇而向乙借入一定数额的资金，谎称用于投资某项目，而乙通过其他途径得知甲向自己借钱的目的并不是投资而是骗购外汇，仍然出借给甲。此时，乙的行为无疑符合“明知用于骗购外汇而提供人民币资金”的规定，但其与甲之间并无骗购外汇的意思联络，故属于片面共犯，乙的行为基于刑法的明确规定，而被视为共同犯罪。

明知型共犯立法的存在，对于片面共犯而言至少具有两方面的重要意义。一是为司法实践中认定片面共犯的做法提供了法律依据。实践离不开理论指导，尤其是法学实践，在缺乏立法规定的情况下，更需要法学理论的指引。如果刑事立法没有认可片面共犯的成立，那么司法实践大幅肯定其成立的做法至少会招致如下批评或者质疑：扩大了共犯的认定范围，进而拓宽了刑事处罚的范围，这有违于刑法的谦抑性以及有利被告的原则；在缺乏明确根据的情况下，背离了传统、主流的刑法理论，有失严谨与审慎。反之，则于法有据，并受立法价值观的指引。二是推动片面共犯的理论研究。对于片面共犯问题，虽然我国持否定观点的学者居多，但已经有越来越多的学者肯定它的成立。*同前注⑥，黄明儒书，第397页。这种局面离不开明知型共犯立法所产生的效应，这种效应既表现为明知型共犯立法实践可以直接检验、认可片面共犯肯定论观点的可行性，又表现为这一共犯立法形式在司法解释中得到了大量的效仿，其所反映的肯定片面共犯成立的价值观得到了实践的认可。随着研究的不断深入，片面共犯的理论价值和实践意义被不断深入挖掘。

二、明知型共犯立法的弊端

虽然明知型共犯立法具有一定的积极意义，但其弊端更为突出。不论在理论学说上，还是在立法技术层面上，抑或在司法适用过程中，明知型共犯立法都存在十分明显的弊端，时常陷入悖论和困境。

(一)体现了相悖的共犯属性学说

我国明知型共犯立法例虽然只有两项罪名，但是它们却分别体现了两种相悖的共犯属性学说：制造毒品罪共犯立法例体现了共犯从属性说；骗购外汇罪共犯立法例则体现了共犯独立性说。

一般意义上的共犯从属性说认为，共犯是以正犯为媒介而间接地实施了法益侵害行为，共犯的成立以正犯的存在以及正犯实施具有构成要件符合和刑事违法性的行为为必要。*参见刘明祥：《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》，《中国法学》2015年第2期。根据制造毒品罪共犯的立法例，共犯的成立以被帮助人实施制造毒品的行为为必要。而根据我国《刑法》第三百四十七条第一款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当被追究刑事责任，予以刑事处罚。因此，被帮助人实施的制造毒品行为，具有构成要件符合性和刑事违法性，帮助犯的行为依附其之上，也就体现了共犯从属性说。

共犯独立性说认为，共犯独立于正犯，共犯的成立不以正犯的实行行为为必要，无须考虑被教唆者、被帮助者是否实施了犯罪，共犯行为本身就有完整的犯罪性和可罚性。*参见贾济东：《外国刑法学原理(大陆法系)》，科学出版社2013年版，第356页。根据骗购外汇罪共犯立法例，共犯的成立仅要求帮助者明知被帮助者用于骗购外汇而为其提供人民币资金，没有资金数额的要求。然而，根据刑法关于骗购外汇罪的构罪规定，骗购外汇行为，只有数额达到较大的程度才有可能构成犯罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，骗购外汇罪数额较大的标准为50万美元。因此，在如下被帮助者不构成骗购外汇罪的场合，帮助者有可能基于符合“明知用于骗购外汇而提供人民币资金”的规定而成立骗购外汇罪的共犯：(1)被帮助者获得帮助者提供的人民币资金时，意图将之用于骗购外汇，但之后并未实施骗购外汇的行为；(2)被帮助者将帮助者提供的人民币资金全部用于骗购外汇，但帮助者提供的资金少于50万美元；(3)帮助者提供的资金数额大于50万美元，但被帮助者实际用于骗购外汇的资金少于50万美元。基于此，骗购外汇罪共犯的成立，不以正犯的实行行为为必要，体现了共犯独立性说。

(二)与刑法总则条文关于共犯的定义相冲突

根据我国《刑法》第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，因此，帮助犯的成立至少要求帮助者和被帮助者都具有犯罪的故意。然而，明知型共犯中骗购外汇罪的立法例却突破了这一限制。

根据该立法例，只要帮助者在主观上明知被帮助者骗购外汇，客观上实施了提供人民币资金的行为，帮助者的行为就会“以共犯论处”，意即将之视为共犯，并按照共犯的规定定罪处罚。然而，骗购外汇罪的成立包含有数额上的要求，*根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，骗购外汇罪成立的数额要求达到50万美元。这就会出现行为人实施了骗购外汇行为但基于没有达到数额要求而不构成骗购外汇罪的情形。因此，将关于共犯定义的规定与骗购外汇罪共犯立法例相结合，就会出现如下不符合共犯的定义却仍被视为共犯的情形。第一种情形是被帮助者主观上具有犯罪的故意，但帮助者缺乏犯罪(帮助)的故意。例如，甲欲骗购60万美元的外汇，已筹集40万美元等值人民币，遂向乙借入20万美元等值人民币，乙借出时仅知晓甲将这20万美元等值人民币用于骗购外汇，不知晓事前甲已筹集40万美元等值人民币。该案例中，被帮助者甲无疑具有骗购外汇的犯罪故意，而乙没有，然而，按照骗购外汇罪的共犯立法，乙却被视为共犯而受到刑事责任的追究。第二种情形是被帮助者和帮助者主观上都缺乏骗购外汇犯罪的故意。例如，甲仅欲骗购30万美元的外汇，进而仅向乙借入20万美元等值人民币。该案例中，甲、乙无疑都不具有骗购外汇的犯罪故意，然而，乙却会被视为共犯而受到刑事责任的追究。第三种情形是被帮助者主观上缺乏骗购外汇犯罪的故意，帮助者主观上具有该故意。例如，互不相识且无意思联络的甲、丙各自欲骗购30万美元的外汇，进而分别向乙借入30万美元等值人民币，乙相继借出相应数额人民币。该案例中，被帮助者甲、丙均无骗购外汇犯罪的故意，然而，对于帮助者乙，将其所提供的人民币数额累加，其所故意提供的人民币资金数额达到了数额较大的标准，主观上应认定为具有骗购外汇犯罪(帮助)的故意。

(三)过于注重行为的表现形式

在一定场合，帮助行为的表现形式对于犯罪结果的发生及其严重性具有重要的影响。例如，故意伤害场合，如果实行行为人需要他人提供伤害工具才能实现伤害的结果，那么，帮助犯所提供的工具的杀伤力大小就十分重要。提供一根细长的木条，可能不会造成明显的伤害结果；提供一根结实的木棍，可能只造成被害人轻伤的结果；提供一把锋利的刀，则可能会造成被害人的死亡。因此，出于限制处罚范围的目的，有必要明确那些比较重要或者典型的帮助行为的表现方式或者类型。然而帮助行为表现形式多样，是否应当将某一犯罪的可罚的帮助行为限定为固定的一类或者几类呢？虽然帮助行为的表现形式对于认定帮助犯的成立及其刑事责任大小具有重要作用，但不宜过于注重，起决定作用的仍然是帮助行为的法益侵害性或者法益侵害可能性。

限定帮助行为表现形式的做法，有可能使其他形式的具有可罚性的帮助行为被排除在帮助犯的范畴之外。以骗购外汇罪为例，刑法仅仅明确地规定提供人民币资金的帮助行为才以共犯论处。如此立法，究竟意义何在？如果该规定的立法意义在于只注重处罚提供人民币资金的帮助行为，那么该立法的正当性便会受到质疑，因为该帮助行为与其他帮助行为的可罚性界限无法合理划定。例如，提供一定数额人民币资金的场合，与提供价值十倍于该数额的其他易变卖财产的场合相比，如果认为前者比后者更具可罚性，结论就很不合常理。再如，骗购外汇行为人已筹集足够资金时再接受他人提供的数额不大的人民币资金的场合，帮助行为的法益侵害意义就相对较小；在实行行为人只有在特定时刻完成骗购行为才有可能实现骗购目的，他人为此提供至关重要的非资金帮助的场合，帮助行为的法益侵害意义就相对较大。如果该规定仅仅属于注意性规定，其立法意义仅仅在于强调提供人民币资金的帮助行为属于可罚的帮助行为，并非否定其他行为的可罚性，那么该立法的合理性也同样会受到质疑：为何要通过立法的形式强调提供人民币资金的帮助行为？为何仅仅强调提供人民币资金的帮助行为？该帮助行为与其他所有帮助行为相比，其特殊性何在？虽然某一类或者某一种犯罪的帮助行为在一定程度上都会存在典型行为与非典型行为之分，但很难想象只存在一种典型的帮助行为的情形。退一步讲，即便立法例举了所有的典型行为，出于立法严谨性的考虑，使用“等”或者“其他”等词予以兜底性规定也实属必要。

此外，即便某一类型的帮助行为整体上具有重要的可罚性，并不意味着所有属于这类的行为都具有可罚性，而当这类行为被完全明确规定为共犯行为后，可能会将其中不具有法益侵害性或者法益侵害可能性的行为不恰当地纳入帮助犯的处罚范围。这主要表现为两种情形：一种是不具有实质因果关系意义的帮助行为；另一种是某些中立的帮助行为。帮助行为本身有“程度”之分，帮助犯因果关系的判断或者价值取舍应从实质意义上考虑。帮助犯的成立应当要求该帮助行为达到值得称其为“帮助”，即作为刑法规制对象的“帮助”这一程度，或者说必须实际强化了犯意，使结果的发生更为容易。*参见阎二鹏、吴飞飞：《帮助犯因果关系检讨——以共犯处罚根据论为视角》，《法治研究》2012年第8期。如果帮助行为仅仅属于无关紧要的帮助行为，甚至在客观上起到了相反作用，那么，不论其是何种表现形式，一般都应否定其可罚性。至于在中立帮助行为的场合，虽然理论界和实务界至今都没有相对明确的区分可罚的中立帮助行为和不可罚的中立帮助行为的标准，但基本可以达成共识的是：不宜全面肯定中立帮助行为的可罚性，应妥当地划定可罚性范围。*参见张伟：《中立帮助行为探微》，《中国刑事法杂志》2010年第5期；孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，《法学》2016年第1期。然而，帮助行为的表现方式在逻辑上并不完全决定其行为是否具有中立性，更不能决定其行为的可罚性，因此，存在着某一类型的帮助行为中的某些具体行为基于其本身的价值而不具有可罚性的情况。以骗购外汇罪为例，有学者就明确指出，提供人民币资金的场合，如果提供方和接收方之间本来存在以金钱给付为内容的合法债权债务关系，债务人履行到期债务后债权人用对方给付的人民币资金去骗购外汇，即使债务人对此是明知的，也不应以按照明知型共犯立法的规定追究债务人的刑事责任。*参见王政勋：《骗购外汇罪研究》，《中央政法管理干部学院学报》2001年第2期。该场合下债务人无疑向骗汇人(债权人)提供了人民币资金，其行为在客观上有利于骗汇人实现骗汇的意图，然而，基于其还债行为本身的合法性，一般不以骗购外汇罪的共犯论处。

三、明知型共犯立法应予以直接废除

法律应当具有稳定性和权威性，刑法作为部门法的保障法更应如此，因此，不能轻易修改刑法，更不能轻易在整体上否定并要求废除某项刑事立法。刑事立法的弊端如能通过制定和实施司法解释的方式克服，就无须修改立法；该立法如能通过修改立法的方式完善并充分发挥作用，就不宜废除。立法的修正或者废除，应当充分权衡利弊，尤其是要考虑它的现实意义和影响后果。

明知型共犯立法，由于存在理论上的悖论以及立法上的冲突和实践中的困境，其弊端过于明显且难以调和，不能通过制定和实施司法解释的方式克服。因此，只能选择修改刑法或者废除该项立法。经笔者综合考量，认为明知型共犯立法应予以直接废除。具体理由如下。

(一)明知型共犯立法的现实弊端无法通过修改立法的方式解决

对于明知型共犯立法体现相悖的共犯理论这一问题，或许可以通过修改立法的方式予以解决。然而，该立法存在的过于注重帮助行为的表现形式，共犯立法不符合共犯的定义等更具现实意义的问题，均不宜通过立法修改的方式完善。

将某一犯罪的可罚的帮助行为规定为固定的一类或者几类的做法，虽然可以通过增加“等”或者“其他”等词予以兜底性规定的方法避免其局限性，但仍会导致许多问题。首先，即便所有类似帮助行为都应受处罚，也不意味着其应当在刑法分则内容中出现。刑事立法资源是极其宝贵的法律资源，刑事立法应力求简洁，不宜过于繁琐或者大包大揽。犯罪的帮助行为，不论是基于帮助者与被帮助者的双方合意，还是基于帮助者的单方面意思，其理论上的可罚性根据都可以在共犯理论中找到。就其实践应用而言，帮助行为的可罚性是宏观的共犯问题，与具体罪名的关联不大，在刑法分则条文中明确帮助行为的可罚性是不明智的，它会极大地浪费立法资源——对于许多罪名都要在分则条文中规定帮助行为的可罚性问题。如若要明确帮助行为的可罚性，要么在刑法总则条文中做出相应规定，要么通过法律解释(包括立法解释和司法解释)的方式进行确认，而一旦如此，这也会使得专门性的明知型共犯立法成为一种不必要。其次，某些不可罚的帮助行为，仍无法从中排除。不论如何作出规定，所要解决的终究是帮助行为的可罚性问题。该问题与帮助行为的方式没有必然的联系，它关乎帮助者所提供的帮助行为的性质及其程度。简单地规定帮助行为方式的做法，会使得有些仅制造了一般生活危险而没有制造不被法允许的危险的帮助行为，被作为帮助犯受到处罚，这违背了处罚帮助犯的立法初衷，也违反了刑法的谦抑性原则。*参见陈洪兵：《中立的帮助行为论》，《中外法学》2008年第6期。

明知型共犯中骗购外汇罪的立法例使得共犯的认定突破了刑法关于共犯的界定范畴，这将直接导致共犯的法律定义受到冲击，实无必要。该立法例的性质，或者属于注意规定，或者属于法律拟制。有学者指出，刑法分则中关于“明知”、“以共犯论处”等规定均属于注意规定。这样的话，该立法例就会与总则关于共犯的定义相冲突，刑法关于共犯的规定便自相矛盾。*参见陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，《南京农业大学学报(社会科学版)》2010年第3期。然而，即便该立法例属于法律拟制，它也缺乏相应的法理基础，有违拟制必要性或者谦抑性原则。对于不符合共犯定义进而不宜作为帮助犯处罚的帮助行为，即便应予以刑事处罚，也不宜以拟制为帮助犯的方式解决其可罚性。法律拟制，是立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用于社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。*参见刘宪权、李振林：《论刑法中法律拟制的法理基础》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期。法律拟制是一项重要的刑事立法技术，但不宜过多使用，因为它毕竟是将明显不同的事物等同视之，是一种特殊的法律规定方式。法律拟制的存在，意味着相应的法律概念、法律规范不完善或者不完整。法律拟制的设置如果过多，就会影响刑法规范的体系性、协调性和权威性，应予以严格控制。因此，在虽然具有处罚根据或值得科处刑罚，但能够通过其他方式(另立他罪或设置某一特殊量刑情节)实现立法者的政策或意图的情况下，就不应进行法律拟制。*参见苏彩霞：《刑法拟制的功能评价与运用规则》，《法学家》2011年第6期。明知型帮助行为的刑事规制方式主要有三种：一是将其明确为共犯，以共犯论处，如本文所提及的明知型共犯立法；二是将其单独定罪量刑，如我国《刑法修正案(九)》增加的关于帮助信息网络犯罪活动罪的规定；三是以“依照前款的规定处罚”的方式参照刑法关于被帮助行为的规定定罪量刑，如我国《刑法》第二百四十四条关于为强迫劳动犯罪行为提供帮助的规定。对于那些不属于共犯行为的帮助行为，如需处罚，无论是单独定罪量刑还是参照刑法关于被帮助行为的规定定罪量刑，都可以在不违背刑法总则关于共犯规定的情况下解决明知型帮助行为的刑事责任问题。因此，根本无需以突破刑法关于共犯的界定范畴为代价、运用“以共犯论处”的方式寻求刑事处罚。

(二)无须通过明知型共犯立法的形式肯定片面共犯

明知型共犯立法的主要积极意义在于其肯定了片面共犯的存在，顺应了共犯相关理论和实践发展的趋势和要求。然而，通过分则条文肯定个别犯罪的片面共犯成立的做法，并不值得提倡。

当今理论界和实务界关于片面共犯的争议，重点并不在于哪些类型的犯罪或者具体行为应当肯定或者否定片面共犯的存在，而在于片面共犯在共犯人类型中的存在范围，亦即在共同正犯、教唆犯和帮助犯中，究竟是应该全面肯定片面共犯的成立，还是部分肯定，抑或全面否定。*参见屈钰：《我国共犯制度下的片面共犯研究》，载赵秉志主编：《刑法论丛(第1卷)》，法律出版社2010年版。该文较为详细、全面地介绍了片面共犯的相关争议问题。仅在个别罪名中明确片面帮助行为构成共犯，不仅与上述争议的内容不符合，还会引发一系列的问题：是否意味着其他罪名就不应该成立片面共犯？如果是，我国《刑法》规定了400多项罪名，为何仅骗购外汇罪和制造毒品罪这2项罪名可以成立片面共犯？如果不是，为何刑法单单就这2项罪名作出提示性规定？不论是从行为的社会危害性来看，还是从行为类型的特殊性抑或保护法益的特殊性来分析，都不存在将骗购外汇罪和制造毒品罪这两种犯罪的片面共犯问题予以特殊规定的充分理由。

(三)废除明知型共犯立法不会造成明显的不利影响

立法技术上，适时的立法修改并不会影响法律的稳定性。1997年至今，现行我国《刑法》经过了1次补充和9次修正，其内容涉及总则与分则，罪名的增加与删减，刑罚的加重与减轻等，无论是立法评价还是现实状况，均未见刑法的稳定性受到明显影响。在未来的刑法立法修改中，废除明知型共犯立法亦不会例外。

值得注意的是，废除该立法是否会对相关司法实践造成明显的不利影响。从2001年4月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》开始，明知型共犯立法在司法实践中得到了最高司法机关的效仿，明知型共犯立法模式广泛辐射到了刑事司法解释领域。据笔者粗略统计，迄今已有不少于21部涉及明知型共犯规定的司法解释发布。由此，我国有关明知型共犯的规定形成了表1的格局。

表1 明知型共犯的相关规定

有学者指出，“明知共犯”实现了由立法规范到司法规范的转换。*邢志人：《经济犯罪“明知共犯”的解释适用——以危害食品安全犯罪的解释为视角》，《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2015年第4期。问题便由此产生：如果明知型共犯立法应当废除，那么类似的司法解释是否应当废除？如果答案是肯定的，那么明知型共犯立法的废除将会对刑法司法实践中共犯的认定产生极大的不利影响，明知型共犯立法的废除问题应予以重新考量。然而，答案是否定的。*不排除明知型共犯司法解释存在其他问题，如2001年《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”对此，许多学者指出该司法解释有僭越立法之嫌(参见宫厚军：《简析“以共犯论处”》，《宜宾学院学报》2006年第8期)。然而，明知型共犯司法解释即使存在该问题，也与明知型共犯立法无关。

刑事立法不同于刑事司法解释，刑事立法以贯彻谦抑主义为基本理念，现代刑法尤其是刑事立法从谦抑主义发展出罪刑法定原则、法益保护原则以及责任主义原则，统领刑法全局。*参见刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011 年第4期；刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑?》，《环球法律评论》2012年第2期。刑事立法的谦抑性不但表现在立法内容上，还体现在立法技术上，刑法的规制范围应当尽可能地缩小，刑法应当追求简明。回顾明知型共犯的立法，暂不论其内容是否与刑法总则的共犯规定相冲突或者内容是否正当，从立法技术上讲，它是没有必要存在的，不论明知型共犯立法属于注意规定还是法律拟制，都没有必要专门明确某种犯罪的帮助行为属于共同犯罪，我们缺乏将这些犯罪的帮助行为与其他犯罪或者其他犯罪的帮助行为区别立法的理由。刑事司法解释是适用型的法律规范，是最高司法机关根据社会各种形势对刑事立法的细化。它虽然也应当坚持谦抑主义，但它更多的是在贯彻罪刑法定原则下内容上的坚持。与刑事立法相比，刑事司法解释不可避免地陷入“繁琐”，这是由刑事司法解释的本质所决定的。最高司法机关完全可以根据不同时期、不同环境下不同犯罪的严重程度，专门性地出台司法解释，规范或者提醒社会大众的行为以及各级司法机关的执法行为。就明知型共犯而言，司法解释对不同的犯罪作出相同或者不同的规定，除了基于对犯罪行为类型本身的社会危害性的考虑之外，还基于特定环境下犯罪现象的考虑。易言之，当前的明知型共犯立法之所以不应当存在，主要是因为其既无法反映具有“共性”的宏观立法问题，也无法表明自身具有“个性”而应予以特别立法的必要性。明知型司法解释之所以具有合理性，是因为其往往只针对某一种或者某一类型的犯罪，甚至只针对这些犯罪在某阶段或者环境下的适用问题，与明知型立法相比，可谓“个性十足”。

细观明知型共犯立法与明知型共犯司法解释的规定，可以发现，二者之间并不完全是被仿效与仿效的关系，明知型共犯司法解释在借鉴明知型共犯立法的同时，也完成了对它的改造与完善。这主要表现在三个方面。首先，基于明知型共犯立法与明知型共犯司法解释之间的性质差异，使得明知型共犯司法解释能够在一定程度上避免当前的明知型共犯立法的弊病，这一点前述已表明。其次，从规范制定技术的角度上看，明知型共犯司法解释并未如明知型共犯立法那般限定帮助行为方式。整体上，明知型共犯司法解释一方面通过归类举例的方式细化了帮助行为的方式，另一方面绝大多数司法解释使用了诸如“提供……等帮助行为”、“提供……等便利条件”、“提供……等帮助”、“提供……等条件、帮助”的方式对帮助行为予以兜底性地概括，基本做到了既明确具体又严谨全面。最后，从规范冲突的角度上看，明知型共犯司法解释也基本做到了符合刑法总则关于共同犯罪的规定，不同于明知型共犯立法那般突破了刑法关于共同犯罪的定义或者与之相矛盾。在明知型共犯司法解释中，几乎所有“以共犯论处”的帮助行为都以被帮助者的行为构成犯罪为前提，这也使得被帮助行为与帮助行为得以构成“共同犯罪”。

废除明知型共犯立法，不会削弱对明知型共犯司法解释的认同。虽然明知型共犯司法解释的陆续出台可能是受到了明知型共犯立法的影响或者启发所致，但废除明知型共犯立法并不意味着明知型共犯司法解释也要相应地受到质疑。明知型共犯司法解释最终要解决的，是行为人在明知心态下实施犯罪帮助行为所应负的刑事责任问题。基于此，它一方面为刑法的适用提供细化的规范，另一方面为刑法的修改和完善积累相关的经验。明知型共犯司法解释的实践意义自不待言，而废除明知型共犯立法或许正体现出其在修改、完善刑法方面的重要价值。表1显示，明知型共犯立法仅出现在1997年颁行的刑法典和1998年出台的单行刑法中，此后的近20年的时间里，刑法典经历9次修正，但均未增加任何关于明知型共犯的立法规定，取而代之的是大量明知型共犯司法解释的发布。2015年颁行的《刑法修正案(九)》，却历史性地创设了首个专门规制明知型共犯行为的罪名——帮助信息网络犯罪活动罪。*我国《刑法》第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”将明知型共犯行为立法的这种发展变化与明知型共犯司法解释的发布和实施情况结合起来，可以认为，明知型共犯立法已属多余，无存在价值。明知型共犯行为的处理，正在或者已经形成如下格局：应作为共同犯罪论处的明知型共犯行为，通过发布和实施明知型共犯司法解释予以明确或者强调；应单独作为犯罪论处的明知型共犯行为，通过刑事立法的方式予以规制。

(责任编辑：杜小丽)

邱帅萍,湖南科技大学法学与公共管理学院讲师，法学博士。

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