疑难案件否定法治吗*——依法裁判立场之重申

孙海波

(中国政法大学比较法学院，北京 100088)

疑难案件否定法治吗*
——依法裁判立场之重申

孙海波

(中国政法大学比较法学院，北京 100088)

作为法律实践的一种非常规状态，疑难案件的出现往往会使法律呈现出不确定性的一面，进而让司法裁判陷入一种僵局。不少论者抓住了一点并将其过度放大，认为于此情形下依法裁判的法治要求必然落空，由此法治理想也将变得不再可能。这种法治不能论无论是对法律还是对司法实践均作出了错误性的描述，即便在疑难案件中，法律的不确定通常不会构成一种法治缺陷，因而也就不足以从根本上摧毁法治理想，依法裁判的立场在这种情境下仍然是值得追求并且能够得到辩护的。

疑难案件；不确定性；法治不能论；法治缺陷；依法裁判

一、问题之提出

疑难案件的裁判是现代法学方法论的核心议题，任何关于法律适用的学说和理论都无法绕开它，恰如拉伦茨所言：“对于法官如何借助法律(或者在没有法律的情况下)获致正当的个案裁判之问题，所有现代法学方法论之作者莫不论及之。”①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18页。法治要求“所有为法律所调整的问题及争议都应尽可能依照预先确立的、具有高度一般性和清晰性的规则来解决”，②Neil MacCormic, “The Ethics of Legalism”, 2 Ratio Juris, 2 (1989): 184.换言之，司法裁判是一种“依照法律的裁判”，如此一来，裁决结果被要求从既有的法律中推导出来。对于简单案件而言，这一要求通常并不会成为一个问题，法律推理的过程毫无阻力且结果一目了然。然而，疑难案件的存在似乎使上述要求落空，进而使法治成为一种不可能之事。疑难案件的出现意味着规则在某种程度上不清晰、不确定，甚至不完整，于此情形，有论者主张法官须“从正式法律文件以外汲取相关信息作出明智决定不仅必须，而且有根据”。③苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。显然这种法外裁判论的主张不仅会挫败依法裁判的理想，也会导出法治无法实现的基本论断。

法外裁判论走向了依法裁判的对立面，二者的主要分歧在于对以下这个问题的回答上，即法律与裁判之间到底是一种怎样的关系。依法裁判论认为在法律与案件裁判结果之间存在着决定性关系，法外裁判论则坚持二者之间(至少)并不总是存在着一种决定性的关系。具体来说，一种观点主张法律与案件裁决之间并不存在任何关系，“法律只是一层窗户纸，精巧的律师和法官们可以操纵它们以证明任何他们想要的判决的正当性”。*Lawrence B. Solum, “Indeterminacy”, in Dennis Patterson eds. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Second edition, Blackwell Publishing Ltd, 2010, p.479.由于秉持一种法律是极端的不确定的观点，这种观点的主张者试图彻底切断法律与案件裁判之间的关系，进而对法治也持一种极端的怀疑主义的态度。与此相关，另外一种观点温和一些，仅仅主张法律是部分的不确定的，比如说法律的模糊性或开放性会使其在某些特定案件中变得不确定，*恩迪科特主张模糊性及由此所生发的不确定性是法律的一个基本特征。See Timothy A. O. Endicott. Vagueness in Law. Oxford University Press, 2000, pp.1-2. Also see Timothy A. O. Endicott, “Law is Necessarily Vague”, Legal Theory 7(2001): 377-383. 哈特提出著名的“法律的开放性结构”(open texture)，其指总是存在着一些无法被语词之核心事例所包含的边缘事例，无论是成文的立法还是判例体系均是如此。See H.L. A. Hart. The Concept of Law. Second edition. Oxford University Press, 1994, pp.128-129.法律与裁判之间原有的决定性关系被迫中断，法官被要求转而诉诸于“超法律的”或“非法律的”标准进行裁判，由此要求法官依照既有法律进行裁判的理想终将失败。

显然，只要论者能够驳倒温和的不确定论者所持的消极法治主张，那种为极端的不确定论者所倡导的消极法治论也将不攻自破。笔者注意到，温和的不确定论和疑难案件是联系在一起的，即恰恰是在那些法律出现不确定的场合，案件时常变得疑难起来，如果将疑难案件的裁判交付给法律之外的其它领域(比如说政治领域、经济领域、道德领域等)，便会导向笔者于本文中将要检讨的法治不可能论。具体来说，笔者于本文中将依如下思路展开论述：首先，说明疑难案件在司法裁判乃至整个法律体系中的核心地位，并分析疑难案件到底“疑难”在什么地方；其次，通过对四个真实疑难案件的引入，描述它们是如何让裁判陷入艰难困局的，从而为读者展示真实司法世界的复杂性及裁判者所经受的考验；再次，集中检讨法治的不可能论这一命题，疑难案件及其所伴随的法律的不确定性只有构成一种“法治缺陷”时才会从根本上威胁法治，而即便是在裁判疑难案件的过程中，守法裁判的要求仍然是能得到贯彻和证成的。由此，笔者于本文中将要得到的一个基本结论是：疑难案件的存在通常并不会危及法治，法官仍然可以依赖或诉诸既有法律来论证当事人的权利和义务。

二、疑难案件作为司法裁判的核心

法律制定出来就是为了在现实生活中得到适用，大大小小被推送至法院的纠纷都被希望通过法律来解决，在这个意义上讲，司法裁判构成了法律体系的核心。就法官所处理的案件的性质而言，大部分案件属于简单或常规案件，在这些案件中法律的适用及其结果通常并不会引发争议。相比之下，对于另一类案件即疑难案件，由于种种原因，法律的适用陷入了一种僵局，案件的裁决结果也往往扑朔迷离。“疑难案件使法律成为一种例外”的法谚，*“Hard case makes bad law”，直译就是“疑难案件出坏法”，它的意思是说疑难案件使得法律的适用出现了困难，法院有时不得不在某个法律的多种解释方案之间徘徊。参见薛波主编：《元照英美法词典》(缩印版)，北京大学出版社2013年版，第627页。这句法谚也反复出现于一些重要案件的判决中，诸如“温特波顿诉怀特案”(Winterbottom v. Wright)、“美国诉克拉克案”(United States v. Clark)、“北方证券公司诉美国案”(Northern Securities Co. v. United States)等。所凸显的恰恰是这样一种困境。能否精巧地借助于既有法律来妥当地裁判疑难案件，将成为检验法律体系以及司法有效性的一个重要标准。“尽管从数量上来看，疑难案件属于偶发现象，但疑难案件既是裁判的核心，也是作为职业和学科的法律实践的核心。”*[德]Ralf Poscher：《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，隋愿译，《清华法学》2012年第4期。可以说，疑难案件在整个法律体系和司法中也占据着十分核心的地位。它的存在到底有何重要之处？它的出现会对既有的法律及司法提出何种挑战？这便是笔者于本部分中重点关注的内容。

(一)这个问题为何重要

不妨从法学与医学这两个学科的关系谈起。法律和医学是人类历史上最古老的两门学科，有人说最早的医生就是僧侣，而最早的法官乃是宣告天命的统治者，他身兼统治者和僧侣两职于一身(英国早期衡平法院的大法官即由僧侣担任)。它们各自都笼罩着一圈不是神学的就是超自然力量的光环，时至今日它们依然各自保留着对方的某些特别的踪迹。*参见[美]卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第156-157页。从这个意义上讲，法学和医学具有同源性。虽然随着时代的发展变迁，二者早已分道扬镳，并且伴随学术分工的日益精细化，二者的交集也越来越少，但它们在很多方面仍然存在着诸多相似。第一，二者都是以问题为导向的，医学服务于疾病的研究、诊断和救治，法律则服务于社会纠纷的解决。第二，二者都以实践为依托，它们都十分注重对案例的积累和研究，医学通过对一个个关系生命健康的具体案例的研究不断推动自身的发展，*参见江平：《公平正义是司法审判追求的目标》，http://www.chinacase.net/news/html/?7035.html，2017年2月1日访问。司法案例则构成了法学和法治的细胞，英美的判例法体系恰恰是依托案例发展起来的。第三，二者都是关于生命的学问，医学的宗旨就是要治病救人，对某种疾病能否找到病根、能否对症下药直接关系到患者的生命健康，法律最终的落脚点在于个人权利和自由，这一点在司法中体现得尤为明显，有时候法官的一个点头可能会让当事人失去很多很多。*参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英(台北)出版社2002年版，第2页。

除此之外，法律和医学还有一个极为重要的共同点，二者都不能完全避开疑难案件。可以说，今日之医学已经十分发达，但它依然不可能为一切疾病找到病因和诊治方法。在临床诊疗实践中疑难杂症频繁发生，医生们经常会面对充满不确定性或令人无能为力的场景并陷入深深的困惑：“到底该给癌症患者选择哪一种治疗方法？为什么同种药物在不同病人身上的效果差别那么大？在科学和医学如此发达的今天，为什么大部分疾病的发生机制还不是很清晰？为什么绝大部分的疾病仍然是无法治愈的？”*参见[美]Kathryn Montgomery：《医生该如何思考》，郑明华主译，人民卫生出版社2010年版，第3页。作为自然科学的医学尚且面对如此之多的不确定性，法学中疑难案件的出现自然也就不足为奇了，法律实践中的不确定性较之于医学更为频繁、复杂和多样。当法律的规定模棱两可难以确定时，当出现法律本应调整但并未调整的新情况时，当既有的法律规则与一般正义原则相矛盾时，都会导致案件呈现出不同程度的疑难。医学中的疑难案件极为重要，因为它直接关涉人的生命和健康，法学中的疑难案件同样重要，因为它会使当事人的权利和义务处于一种不确定的状态，进而直接影响人们的权利、自由乃至生命。

非常巧妙的是，医学和法学在处理疑难案件的问题上也存在诸多相似之处。病情就好比是案件事实，对症下药的前提是必须摸清病情，“这就需要医生的临床经验、系统的基础知识的储备、细致的甚至是充满怀疑主义精神的观察、对变异和异常情况的敏锐洞察力，以及把所有这些综合在一起的能力”。*同上注，Kathryn Montgomery书，第44页。在此基础上，对于确定药品的种类及用量也要严格适用相应的规则或指南。法律实践中对案件的处理同样首先是从描述案件事实开始的，法官对于案件事实的确定有赖于选择，“选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性。因此，作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者，毋宁一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以二者为基础，才能形成案件事实”。*同前注①，卡尔·拉伦茨书，第160页。人们可以注意到，医学中有通过组织专家会诊发挥集体智慧来解决疑难杂症的做法，而法律实践中与此相类似的一种做法是由多名法官集体讨论重大、疑难的案件。此外，假设性推理是临床实践中的一种重要思维，这个过程实际上一开始需要产生若干个假设诊断，然后随着诊断思维的发展逐步减少假设诊断的个数，最后达到或接近正确诊断。*参见周同甫:《临床思维与临床决策》，四川大学出版社2011年版，第3-4页。司法实践中，对于疑难案件的裁判很多时候也是试探性的，有时法官对疑难案件所做的判决很难说究竟是对还是错，有时法官所做的决定眼前看来是正确的，但可能将来会被证明是错误的，有时则相反。

(二)疑难案件的“疑难性”

疑难案件的英文表述是“hard case”，虽然“hard”有困难、疑难、复杂、棘手等多种含义，但我国学界对于“hard case”的翻译基本上采“疑难案件”这个主流译法。笔者认为，对于“疑难案件”这个概念的理解，需要把握住其中至关重要的“疑”与“难”两个层面的特征。所谓“疑”通常是指人们对于某个事物不明白、不理解、存在着困惑、不能下断定等，疑难案件之“疑”意在说明人们对于调整该案的法律存在着不理解或困惑，尤其是当法律内容存在着模糊等不确定情形或者相关的法律之间存在着冲突时，人们对于究竟应选择哪一种可能的法律解释方案或者应在冲突的规范中选择何者作为裁判之依据产生了困惑或分歧。因此，疑难案件之“疑”主要落在法律之上，疑难案件首先是法律上有疑惑之案件。对于“难”，人们的通常理解是不轻松、不容易、不顺利、不好办、有难度等，而“疑难案件”之“难”则意味着某个法律的适用存在着困难，即从法律(规范)到个案(事实)的推理遇到了障碍和困难，二者之间呈现出一种并不严格一一对应的关系。在这个意义上，疑难案件又是一种难办案件。因此，一般而言，疑难案件就是对法律内容之理解存在困惑以及法律之适用存在困难的案件。

现实中，作为法律推理之小前提的案件事实很多时候并不能精确地依法律之规定而发生，而作为法律推理之大前提的法律规定也并不总是清晰、确定的，它有时存在着语义上的模糊而有待解释，有时存在着漏洞而需要借助价值判断予以填补。*参见郑永流：《法律判断形成的模式》，《法学研究》2004年第1期。可以说，具体个案事实与法律的要件事实能够达到完全对应是一种比较理想的情形；除此之外，在法律的要件事实与个案的事实构成这两端分别增添或改变一些元素(或要素)就会使得二者丧失完全对应的关系，从而使一个案件成为疑难案件。为了形象、细致地观察一个案件是如何从简单情形转变为疑难情形的，这里不妨从一个简单的案例开始，通过不断地对其进行变形来审视其间所可能发生的各种细微变化，直观地考察一个案件由简单变为疑难的整个过程。假定与这几个案件所对应的法律是“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”(暂用R表示)，这个规定初看起来似乎是清晰的、没有什么疑义的。

案件1(初始案件)：机动车驾驶者A违规驾驶，致使在人行道正常行走的B受到伤害。B将A起诉至法院，要求获得相应的损害赔偿。

显然，上述初始案件中的事实与法律规定R的事实要件基本上完全相符，因此法院可以直接根据R判定机动车一方对全部后果承担责任。案件1可以看做是R的一个标准情形(standard instance)，换言之，案件1是一个简单案件，在案件事实与法律规范的对照和适用上不存在特别的困难。

案件2：机动车驾驶者A违规驾驶，致使在人行道正常行走的B受到伤害。经鉴定，B为左桡骨远端骨折，伤残等级评定为十级。经查明，B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病，受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。*该案的原型是指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”。参见《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》(法[2014]18号)，《人民法院报》2014年1月29日，第3版。

该案的案情与R的标准情形已经存在差异，是直接依据R判决机动车一方承担全部的侵权责任，还是根据受害人体质因素对于后果的参与度影响来相应克减侵权人的侵权责任呢？该案中的法律争点在于：在交通事故侵权案件中，受害人的个人体质状况(比如自身的疾病等病理性因素)是否构成侵权法意义上的过错，如果构成过错则可相应减轻侵权人的责任，如果不构成过错，则侵权人仍应对全部后果承担责任。相比于案件1，受害人个人体质性因素的加入，使得案件2成为一个疑难的案件。

案件3：机动车驾驶者A正常驾驶，致使违反交通规则的非机动车一方B受到伤害。经鉴定，B为左桡骨远端骨折，伤残等级评定为十级。经查明，B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病，受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。

该案与案件2之间存在着两个十分重要的区别：其一，该案中的机动车一方系正常驾驶，并未违反任何交通规则，因此也就不存在法律意义上的过错；其二，作为受害人的非机动车一方B除了自身具有病理性的因素之外，还存在着主观上的过错，即他违反了道路交通规则。在这种情形下，案件就变得更加复杂了：首先，要确认的一个问题是，无过错一方的机动车驾驶者是否要承担责任；其次，在具体责任的分担上，是否可以将B的体质状况作为伤害参与度的衡量因素来对损害责任再做相应的克减。

案件4：机动车驾驶者A违规驾驶，致使乘坐该机动车的B受到伤害，经鉴定，B为左桡骨远端骨折，伤残等级评定为十级。经查明，B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病，受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。

与前几个案件相比，该案的特殊性在于受害者身份的特殊性或复杂性，他不是行人，而是乘坐侵权人车辆的乘车人，这种情形在现实生活中也时常会发生。这类案件中的难题在于：首先，法院能否直接适用R来判定A对B承担侵权责任；其次，A要承担全部的还是部分是侵权责任；再次，法院是否可以将B的体质状况作为伤害参与度的衡量因素而对侵权人之责任做相应的克减。

案件5：机动车驾驶者A违规驾驶，致使正常驾驶的机动车驾驶者B受到伤害，经鉴定，B为左桡骨远端骨折，伤残等级评定为十级。经查明，B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病，受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。

该案的一个特点在于受害者身份的转变，具体来说，该案中的受害者并不是行人，其同为机动车驾驶者，并且是一个并未违反交通规则的正常驾驶者。该案是否可以直接适用R来判令A承担全部的侵权责任？对于B自身的病理性因素对损害后果的扩大性影响，是否可以成为减轻A一方责任的理由？面对这些问题，规则R不会说话，它不会告诉人们以上哪些情形可以直接适用，哪些情形不能适用。一个看似很清晰、确定的规则，在面对具体的个案事实时呈现了不同程度的困难或疑难，从而使得裁判过程无法像在标准情形下那样来得直接、顺利。在接下来的这一部分中，笔者拟通过对几个疑难个例的分析，来继续深入剖析真实司法世界中疑难案件的复杂性及其给司法活动带来的困难。

三、真实司法世界的复杂性

(一)规范缺失：广西“驴友”案

梁某用“色狼回心转意”的网名在南宁市的某“驴友”网站发帖，征集“驴友”前往赵江泡水，费用是AA制，每个人大约60元，并且留下了自己的联系电话。受“驴友”陈某的邀请，骆某答应与陈某一同参与此次户外探险活动。后来，梁某一共召集了12名成员，他们每个人向梁某交付了60元的活动费用。当日晚上，考虑到活动区域周围的地势比较险峻，这个探险团队就决定在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上安扎帐篷露营休息，陈某与骆某住在一个帐篷里。当晚至次日凌晨该地区一连下了数场大雨。次日早上6时许，覃某和梁某起床去查看周围的水情。上午7时许，连续几场大雨使得赵江爆发了山洪，而这导致在河谷中安扎的帐篷突然被山洪冲走，不幸的是骆某也随帐篷一起被山洪卷走。面对此种险峻的情况，梁某等12名“驴友”在混乱中通过自救或互救基本脱离了危险，但最后发现骆某已经失踪，于是打电话报了警。此后，搜救队在赵江下游距离事发地大概3公里的河谷石缝中找到了骆某的遗体。受害人骆某的父母骆某、黄某遂向南宁市青秀区人民法院提起诉讼，请求法院判令梁某等12人赔偿各项经济损失(计191068元)的80%(152854元)，并请求这12人赔偿赔偿精神损害抚慰金200000元。*参见南宁市青秀区人民法院(2006)青民一初字第1428号民事判决书。

这是一例“驴友”自助旅游死亡赔偿案件，该案发生后在全社会引起了很多的关注和反响。一种观点认为，这是一起自发组织的“自助户外探险”，且参加者均是成年人，在参加该活动之前已充分知悉该活动所存在的人身安全隐患，并应对自己的行为、人身和财产负责；21岁的骆某受害是大家均不愿意看到的情况，在发现骆某失踪之后梁某等12人即刻进行了搜救并在第一时间报了警，梁某等人对于骆某的死亡并不存在主观上的过错，因此不应承担过错的侵权责任，但从情理上看，对受害者家属进行一定的补偿是必要的。另一种观点则认为，“驴头”梁某的发帖行为本身就是一个要约，而“驴子”数人的回应则构成承诺，“驴头”和“驴子”在约定的地点集合则意味着合同的正式确立。在该案中梁某收取一定的活动费用，其对各“驴子”便负有了安全保障的义务，这包括保证交通工具和相关设备的安全性，对潜在危险的说明和提请注意义务，以及遇险时的组织救助义务等。*参见张丽娜、张浩、陈钉、马荣：《“驴友”间民事法律关系初探》，《学习月刊》2009年第6期。在连下数场暴雨后梁某应当预见和能够预见到河水暴涨可能会引发山洪，并且也应当预见和能够预见到在河谷裸露石块上安扎的帐篷有被洪水冲走的危险和可能，但是骆某并没有完全尽到这一安全保障义务，因此应由其承担相应的侵权责任。这两种观点中的哪一种更有道理呢？

可以说，案发时自助旅游刚刚兴起不久，对于自助旅游的性质人们还没有完全搞清楚，而民事立法(无论是合同法还是侵权法)对于自助旅游中的人身伤害并没有明确的规定，对此问题出现了所谓的法律空白或法律漏洞。法官在审理伊始就遇到了这种麻烦，因为他们翻遍了法条也找不到直接调整该事实的法律规范。正如主审法官在接受记者采访时所谈到的：“我们积极查找资料，一是希望能找到‘自助游’性质的明确界定；二是看看这类纠纷有没有相关法律规定可以依照或是法学专家的观点可供参考。结果让人失望！几天下来，我们虽然熬红了双眼，但还是没能找到法律上对‘自助游’的定义，也没能找到可以依据的法律规定或者其他法院的判决。”*参见陈华婕、田波: 《“驴友案”：主审法官“吃螃蟹”》，《法律与生活》2007年第1期。可见，这是一个典型的规范缺失型的疑难案件，既有法律并未对自助旅游的相关事项尤其是责任认定做出任何规定。在不得拒绝裁判的原则之下，法官被要求对该案当事人责任进行一定的分配，由此难题就出现了，既然法律对此并无明文规定，那么法官该怎么办呢？作为发起者的“驴头”是否应对其它各“驴友”负安全保障义务？自助旅游的参与者是否应对自己的生命和财产负责？法官是应该诉诸侵权法中一般过错责任原则判定“驴头”承担主要责任，还是该依照民法中的公平原则判定“驴头”承担一定的补偿责任？判决“驴头”梁某承担过错侵权责任与公平原则相违背吗？

(二)理由冲突：四川泸州二奶案

黄永彬与妻子蒋伦芳于1963年结婚，婚后蒋伦芳一直未能生育，两人抱养了一个孩子。因为和蒋伦芳感情不和，黄永彬外出打工，1994年在外结识张学英并与其产生了感情，二人开始同居。后来黄永彬被确诊患癌且已到晚期，张学英不离不弃并四处陪同求医，还在病床前日夜陪护、照看。2001年4月18日黄永彬立下遗嘱，准备将价值约60000元的财产于自己死后遗赠给张学英，并于4月20日对该遗嘱进行了公证。2001年4月22日黄永彬病故，遗嘱开始生效，但遗赠的全部财产控制在蒋伦芳手中，她拒绝向张学英交付黄永彬所遗赠的财产。故张学英向法院提起诉讼，要求法院判令蒋伦芳向自己给付黄永彬所遗赠的约60000元的财产。*参见四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书、四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。这是一起典型的遗嘱继承纠纷案件，但是与一般的遗嘱继承纠纷案件又有所不同，其特点在于该案中的受赠人的身份的特殊性，张学英不仅是黄永彬与蒋伦芳这段婚姻关系之外的第三人，而且是一个感情上的“第三者”(社会上流行称其为“情妇”、“小三”或“二奶”)，这个特殊的主体身份给张学英招来了不少的争议，人们需要司法机构回答一段婚姻关系中的“第三者”能否成为作为遗嘱继承的适格主体。

在审理该案时，法官首先要根据案件事实检索法律，通过所争议的具体法律关系可以定位至继承法中关于遗嘱继承的相关条款。由于案件的争议焦点在于遗嘱是否有效，调整该案的具体法律是我国《继承法》中关于遗嘱之效力的条款，也就是该法第16条之规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”有鉴于此，一些法官依据该条关于遗嘱效力之规定，认为该遗嘱表达了立遗嘱人的真实意愿，并且也经过了有关公证机关的公证，因此该遗嘱应是合法有效的，原告张学英的请求可以得到合法支持。与此同时，另一些人注意到了该案中受赠人的主体身份的特殊性问题，这种尴尬的主体身份为该遗嘱增添了一些不道德的色彩，这种因素的加入会使判断者很容易得出遗嘱无效的结论。为了否定该遗嘱的法律效力，这些论者可以轻易地在我国《民法通则》中找到相应的支撑理由，这就是该法第7条有关公序良俗原则的规定，事实上法院就是以此作为裁判根据的。以上两种主张各有理由，但是其所导出的裁判结果却截然对立。

该案属于典型的法律理由冲突型疑难案件。它受两个以上的法律规范所调整，依据这些法律所得出的裁判结果是复数的，并且诸结果之间存在着不可调和的冲突。该案中，法官面临着“适用继承法之规则判令遗嘱有效”和“适用公序良俗原则确认遗嘱无效”的两难选择。也就是说，当遗嘱法之规则与作为民法一般原则之公序良俗原则发生冲突之时，法官应如何在二者之间进行选择呢？如前所述，该案的争议焦点在于“情妇”或“二奶”这个特殊的主体身份能否成为合法的受赠主体。应当注意到为一、二审法院所忽视的一些重要细节：黄永彬与张学英事实上还育有一女，黄永彬离家出走系蒋伦芳所逼，她不仅对黄永彬不好，在经济上也对其严加控制。在黄永彬生病(黄患癌症晚期，几乎不可能再治愈，并且治疗成本十分高)期间，也是张学英一直在床前细心照料，为此还花去自己一万多元的积蓄。*两审法院在判决书中均对于这些细节只字不提，公众们也一直抓着张学英的“二奶”身份不放，似乎并没有注意到这些“至关重要的”细节。参见《多事的遗嘱》，http://www.cctv.com/lm/240/22/38812.html，2017年2月1日访问。不妨想一想，蒋伦芳有没有尽到一个妻子应尽的责任？如果说张学英的身份在道德上是可耻的，那么她对于黄永彬的情感和照顾在道德上是否也应受到责备？黄永彬生前向张学英做出遗赠的真正目的是什么？是为了促使情妇继续保持性付出或者想对性付出表示酬谢，还是为了感激女方对自己临终前生活的照顾？在面对相互冲突的法律规则与法律原则时，是否一定要放弃法律规则？*对于该案在法律适用上的质疑与批判，参见孙海波：《“后果主义”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，《法制与社会发展》2015年第2期。当以“上位法优于下位法”为由决定放弃适用规则时，是否也应当考虑一下“特别法优于一般法”这个规范冲突解决规则？即便是决定适用民法的一般原则，又如何在公序良俗原则与自愿(意思自治)原则之间做出取舍呢？法官不得不在以上诸种疑难之间做出抉择。

(三)法律模糊：许霆案

由法律模糊导致案件疑难是实践中最为常见的，许霆案就是一个例子。许霆在广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机(ATM)提款，当用自己的广州市商业银行银行卡(当时该卡内还有余额170多元)提取工资时，碰巧银行系统出现了故障，结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣掉了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，回到住处便将此事告诉了同乡郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。所得赃款后来被挥霍一空。*参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书。对于这种利用ATM机故障恶意、多次取款的行为该如何定性，存在重大争议。一审法院认为，被告人许霆主观上以非法占有为目的，客观上采取了秘密手段，盗窃国家金融机构的财物，且数额特别巨大，其行为已经构成了盗窃罪，故依法判处其无期徒刑。一审判决作出之后，迅速在全社会引发了热议，公众对于这个判决结果表示难以接受，一些人认为许霆的行为尚不构成犯罪，而应交由民事法律规范来调整，不应直接运用刑法作跳跃式的分析认定，*参见杨兴培：《“许霆案”的技术分析及其法理思考》，《法学》2008年第3期。许霆的行为应定性为不当得利；另一些人认为许霆的行为肯定已经构成了犯罪，至于构成了哪一种罪名则需进一步的斟酌和推敲，在此基本立场之下又有了盗窃罪说(主流观点)、信用卡诈骗罪说、 侵占罪说等观点。*参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》2009年第1期；陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性》，《中外法学》2009年第1期；刘明祥：《许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗》，《中外法学》2009年第1期；高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，《中外法学》2008年第3期。

(四)新型案件：冷冻胚胎案

新型案件(new case)之“新”主要在于案件事实之新，有些新型案件虽然事实新颖但仍受既有法律调整，只有那些不受既有法律所调整的案件才是疑难案件。虽然从类别上也可以勉强将其放入上述的第一类，但考虑到这类案件的特殊性在于是由案件事实之“新”所导致的，这种“新”又突出地和网络、科技联系在一起，仍可将其单独作为一种类型加以考察。如果说疑难案件主要是和简单案件、常规案件对应来说的，那么新型案件主要是相对于传统的、一般意义上的疑难案件来说的。伴随着科技和网络的发展，各类新型疑难案件被推向了司法的竞技场，比如，近些年时兴的网络代购中，一些国际航班空姐的大额网络代购行为在性质上是否属于走私，对此有人坚持认为此种代购无异于走私，货物进出口没有报关如果不是走私又会是什么；也有人认为网络代购作为一种新兴的电子商务模式，尚处于法律的灰色地带，需要法律给予规范，不能“一竿子打死一船人”。*参见烨泉：《网络代购，司法面对新型案件的摇摆》，《法制日报》2013年12月18日，第7版。新型案件之“新”在于案件事实的新颖性，其“疑难”则在于既有法律相对于这种新颖事实的滞后性及不全面性，法官处于一种无所适从的艰难局面。中国首例冷冻胚胎案就是一个典型的例子。

该案中，沈杰与刘曦于2010年10月13日登记结婚，2012年8月，沈杰与刘曦因“原发性不孕症、外院反复促排卵及人工授精失败”，要求在南京市鼓楼医院施行体外受精——胚胎移植助孕手术；鼓楼医院在治疗过程中，获卵15枚，受精13枚，分裂13枚；取卵后72小时为预防“卵巢过度刺激综合征”，鼓楼医院未对刘曦移植新鲜胚胎，而于当天冷冻4枚受精胚胎。2013年3月20日23时20分许，沈杰驾驶苏B5U858牌照车在道路左侧侧翻，撞到路边树木，造成刘曦当日死亡、沈杰于同年3月25日死亡的后果。而沈杰、刘曦的4枚受精胚胎仍在鼓楼医院生殖中心冷冻保存。*参见江苏省宜兴市人民法院(2013)宜民初字第7279号民事判决书、江苏省无锡市中级人民院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。后双方父母因对上述4枚受精胚胎的监管权和处置权发生争议，沈杰的父母遂向法院提起了诉讼，主张其子沈杰与儿媳刘曦死亡后，根据法律规定和风俗习惯，胚胎的监管权和处置权应由其行使。该案引发了不小的社会热议，以至于被称为是“全国首例胚胎案”。人工胚胎的法律属性在法律上没有明确的界定，相关主体对于胚胎所享有的权利究竟是监管权还是处置权也不甚明了，这是科技发展带给全人类的一种新型案件。可以想象，裁判者在处理该案时所面临的各种压力。

解决该案的关键在于准确界定胚胎的法律地位。当既有的法律尚未对此类新型问题进行明确的界定和调整时，裁判者该诉诸于何种资源来辅助裁判？学理上对于胚胎的法律地位主要有三种代表性观点：(1)主体说，其认为人类胚胎自怀孕起就成为人，即认为胚胎具有完整之人格；(2)客体说，其认为胚胎不具有特殊的道德地位，而应被视为创造它们的夫妻的财产，因此夫妻可以任意处置它们所拥有的胚胎；(3)中间说，其主张胚胎既非人亦非物，而是介于二者之间的一个中间状态。*参见李昊：《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》，《华东政法大学学报》2015年第5期。第一种观点混淆了人和胚胎，人是现实存在之物，而胚胎只是一种可能性的存在。第二种观点将胚胎完全视为一种财产，抽空了胚胎所具有的可能人格意义，缺乏对胚胎的必要尊重，因此也不足为取。相比之下，第三种观点是较为可取的。即便是当人们将人工胚胎视为一种中间状态，“受精胚胎具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物”，*江苏省宜兴市人民法院(2013)宜民初字第7279号民事判决书。“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育生命的潜能，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护”，*江苏省无锡市中级人民院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。相关权利人是否对胚胎享有继承权？如果不能像继承财产那样来继承胚胎，那么法院将如何处置胚胎？它会以何种理由、基于何种根据判决权利人对胚胎享有监管权和处置权？这种监管权或处置权的具体内容是什么？这种权利的行使在遇到障碍或被侵犯时又该如何救济？裁判者在作出决定时必须要考虑这些问题。

四、对法治不能论的驳斥

(一)法治及法治不能论

法治(The rule of law)并不简单地等同于依照法律的统治(rule by law)，它具有形式与实质两个维度。从形式的维度看，法治意味着存在一套法律规则，并且这套规则要得到全社会前后连贯一致的遵守和实行，此即形式法治观。从实质的维度来看，法治意味着依照法律所形成的一种良好的社会秩序，这是所谓的实质法治。相比之下，形式法治是一种较为初步的法治，而实质法治则是一种较高层次的追求。学者们对于形式法治已有很多精辟的论述，比如富勒所提出的八项原则，即法律的一般性、颁布、不溯及既往、清晰、法律中无矛盾、不强人所难、连续性和一致性均是在形式上对既有法律品质的要求；*参见[美]朗·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-96页。又如，萨默斯对法治提出了十八项原则或要求，这包括所有的法律形式均是合法地被制定的、法律应当是有明确内容的、法律应保持稳定而不能朝令夕改、法律的行为内容和责任内容均应事先公布于众、对法律的修改应取得事先明确的授权、法律的变化和发展只能对未来之事产生效力等。*See Robert S. Summers, “The Principles of the Rule of Law”, 74 Notre Dame Law Review, (1999): 1693-1695.很显然，以上诸原则主要是从形式或程序上对法治所提出的要求，人们对此往往是比较容易接受或达成共识的。*参见张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期。实质法治所指向的则是道德和政治价值，道德和政治价值的多元性使得人们很容易产生分歧，因此实质法治运行的成本要大于形式法治。然而，这并不是说实质法治因此就是不重要或不值得追求的，事实上，离开了实质法治的形式法治很容易会走向一种专制统治。

判决应当仅仅依据客观事实符合逻辑地从法律中推导出来，这是法治的应有之义。然而，对许多判决的细致分析表明，它们是基于不确定的事实、模糊的法律或不充分的逻辑被做出的，真正的判决根据不甚明了，法官的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响要比法律大得多。*参见[美]斯蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第3-4页。如前所述，法治的实现有赖于对一些基本条件的满足，比如说法律要清晰、明确和具体等，而法律的模糊和不确定会滋生自由裁量和专断，这就容易迈向法治的对立面——专制统治。由此人们就会看到这样一种观点：疑难案件在法律实践中虽然只是偶发事件，但是其裁判已经不再是法律所能够解决的事情了，正如某些学者所指出的：“当法律标准无能为力时，一项裁决的做出必须借助其他非法律的标准。在法律不确定的案件中，裁判不再被认为是法律裁决，而被视作某种政治的、道德的、经济的或者其他非法律的自由裁量。”*同前注⑧，Ralf Roscher文。如此一来，法治(这里主要是指形式法治)的理想便落空了，笔者将这种主张称之为法治不能论。简而言之，这一主张的核心在于既有法律对于疑难案件的裁判已经无能为力，法官在裁判疑难案件时便不再受既有法律的拘束，从而以依法裁判为核心要求的法治也无法得到实现。

法律具有两面性，其中一面是清晰的，这也是为人们比较熟悉的一面，清晰、具体、明确是法律的常态；同时，法律也有模糊性和不确定的一面，这是一种反常的面目，通常在疑难案件中表现得最为明显。*关于法律的这种双面性的讨论，参见张真理:《法：理解的存在——法律诠释学的基本立场》，北京出版社2010年版，第1-9页、第35-46页。模糊是自然语言的本质属性，法律既然采用自然语言加以表达，那么它注定无法摆脱模糊性，在这个意义上可以说模糊性是法律的一个本质属性，*参见前注⑤，Timothy A. O. Endicott文。人们无法将模糊性从法律中彻底消除出去。当法律出现模糊时，意味着调整某个特定问题的法律标准是不确定的，也意味着这个法律问题的答案是不确定的。为了应对模糊性难题，法官便需要运用一定的自由裁量权，在那些缺乏明确法律调整的案件中，这种裁量权体现为司法造法(judicial legislation)，如此一来，法治从根本上受到了威胁。法治不能论的主张相对来说是较为极端的，尽管模糊性会对法治构成一定的威胁，但它并不会从根本上摧毁法治，理由如下。首先，清晰性和明确性是法律的常态，不应过分夸大法律的模糊性，即便是法律出现模糊的时候，人们也可以运用法律解释方法来缓解这种模糊性压力。其次，在由模糊所导致的疑难案件中，甚至在那些法律缺位的案件中，法官为求得公正的个案裁判偏离了具体规范转而诉诸一般性的法律原则或原理，这不仅向更高的实质正义迈进了一步，而且也与依法裁判的立场在实质上是相容的。最后，只有当某些领域的规则缺位与法律的理想相违背才能算得上是构成“法治缺陷”，*参见前注⑤，Timothy A. O. Endicott文。一个法律条款仅出现模糊还算不上是法治缺陷，法治也不会因为某个法律条款是模糊的而变得不再可能。

(二)守法裁判的可能性

法治不能论建立在对依法裁判论立场进行打击的基础上，因此，为了成功地驳倒这一论断，不仅需要从正面论证法治不能论站不住脚，还需要从反面论证依法裁判的必要性与现实可能性。依法裁判的另外一种表述是法官或裁判应受法律的拘束，这是一项拥有悠久历史并且十分强大的法律传统，时至今日在很大程度上仍然支配着人类的法学和司法活动。“大体上来说，裁判应当根据先存的法律标准而非法官个人的奇思妙想作出”，“法院的活动是要受到限制的，它必须依照现存的法律标准做出判决”，*Philip Soper. A Theory of Law. Harvard University Press, 1984, p.111.诸如此类的论述还有很多。然而，一个根本的问题仍然悬而未决，即裁判为什么要受法律的拘束。换言之，司法裁判可以摆脱既有法律的拘束吗？赋予法官更多的自由在个案中落实正义岂非更好？人们可能很容易会提出这些质疑，接下来笔者将把分析的焦点集中于制约裁判受法律之拘束的潜在成因。需要说明的是，在不同历史时期、不同的法学流派曾对这个问题发表过不同的见解，然而作为一个一般性问题，在此笔者只归纳和讨论形成这一传统的一些普遍性的因素。

首先，裁判受法律之拘束是由立法至高无上性所决定的。立法的至高无上性(legislative supremacy)指的是这样一种观念：立法机关拥有制定法律的正当权威，法院在裁判案件时必须要尊重立法机关的这种权威。*See Douglas E. Edlin. Judges and Unjust Laws: Common Law Constitutionalism and the Foundations of Judicial Review. The University of Michigan Press, 2010, p.42; Earl M. Maltz, “Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory Interpretation: Underenforcement, Overenforcement, and the Problem of Legislative Supremacy”, 71 Boston University Law Review, 5 (1991): 767-792. And also see Earl M. Maltz, “Statutory Interpretation and Legislative Power: The Case for a Modified Intentionalist Approach”, 63 Tulane Law Review, 1 (1988).立法机关的职责在于制定法律，而法院则担负着适用法律以裁决纠纷的使命。那么，人们可能会问，立法(机关)的这种权威来自于何处。美国学者Keating教授指出，立法的这种正当性源自于人民的同意，而相比之下法院的正当性源自于这样一种忠诚或公正，借此可以让人们所保留的那部分意志来对特定纠纷之裁决产生影响。如此一来，立法的至高无上性便支持这样一种司法顺从(judicial deference)的观念。*Gregory C. Keating, “Fidelity to Pre-existing Law and the Legitimacy of Legal Decision”, 69 Notre Dame Law Review, 1 (1993): 1-10.其实立法与司法的这种性质上的差异和权力分立的思想是一致的，对此，《联邦党人文集》第78篇有非常经典的论述：“立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利和义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断。”*[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第391页。立法者是民选的，立法机关的行为有着深厚的正当性基础，相比之下法官多是被任命而非民选的，因此法官只能在法律的拘束下裁决纠纷，不得任意染指立法。

最后，裁判受法律之拘束是司法责任与职业安全这个重要的现实性考量因素。一个可以观察到的普遍现象是，许多国家在其法典中规定了法官负有依法裁判的职责，比如《德国法院组织法》(GVG)第1条规定：“法官权力由独立且仅服从法律的法院来行使。”《德国基本法》(GG)第20条第3款规定：“立法权应受宪法秩序的约束，行政权与司法权应受法和法律的拘束。”该法第97条规定：“法官应独立行使职权，并仅服从法律。”Jeffrey Brand-Ballard将这种规定称之为“法官所应予以遵守的规则”(adherence rules)，在《美国模范法官行为守则》中亦有大量诸如此类的规定。*See Jeffrey Brand-Ballard. Limits of Legality: The Ethics of Lawless Judging. Oxford University Press, 2010, pp.56-60.在我国法中也有类似的规定，比如我国《宪法》第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”该法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国《法官法》第7条规定法官负有“严格遵守宪法和法律”以及“审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法”等义务。我国宪法和法律上作此规定，意味着“立法的权力在宪法上是分配予立法者的，所以作为该法律的执行者的角色分配，法官必须因此受到立法者制定的法律以及其所表达出来的价值判断的拘束”。*吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学——探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第448页。与此相关，司法判决的形式合法性直接源自于法律，法官一旦公然违背法律而将判决建立在非法律性根据的基础上，便难以获得其形式合法性，由此必然会给自己招来一些不必要的责任或风险。“准备在一个真正开放的体系中讨论与论证的人，只是一小群，大部分的人较喜爱受到‘严格的、赤裸的法律文义’的拘束，以免必须自己承担责任。不要冒险！这句话成为了(法官们的)座右铭！”*参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第73-74页。括号中的内容是笔者所加。退一步说，即便某个判决的形成从实质上看并不是以法律为根据而做出的，法官仍然会用法律的形式来“武装”该判决，使得这个判决从表面上看仍然是从既有的法律中被推导出来的。法官想尽办法在外观上做到依法裁判，究其原因就是避免“给自己招来一些不必要的责任或风险”。

五、结 论

行文至此，笔者于本文开端处设定的论证目标基本完成，本文也将告一段落。通过对疑难案件在理论以及实践上的描述，确实可以清晰地看到它给司法所带来的复杂、不确定和疑难。极端的不确定论者恰恰抓住了法律的不确定性这一面，将其在疑难案件中所呈现出来的困境予以过度地放大，从而得出法治不再可能的结论。不得不承认，作为法律实践的非常规状态，疑难案件的出现的确会对法治产生一定的威胁或消极影响，这集中表现在它会使得作为法治最核心要求之一的依法裁判的理想变得岌岌可危。由于法律体系的功能在于裁决案件，*See Richard A. Wasserstrom. The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification. Stanford University Press, 1961, p.1.法院的重要职责之一在于为纠纷提供解决方案，有学者将给出解决方案视为法治的一个基本要求。*参见前注⑤，Timothy A. O. Endicott文。当法律出现模糊、变得不确定甚至缺位时该如何是好？对此拉兹指出，为此类案件提供裁决方案仍然是法院系统的重要职责，由此可以凸显法院系统在整个法律体系中的核心地位。*See Joseph Raz. The Authority of Law. Oxford University Press, 1979, pp.172-174.一如亚里士多德所教导的那样，法律难免会有规定得不周详之处，于此情形下执法者仍应根据法律的精神解释并应用原有法律，从而公正地处理那些尚未被法律所规定的事项。*参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第168页。总而言之，疑难案件之下法律的模糊、不确定、缺失只有导向专制统治时才能构成一种法治缺陷，进而从根本上危及法治理想，除此之外，守法裁判总是能够得到辩护并值得追求的。

(责任编辑：陈历幸、程维荣)

孙海波，中国政法大学比较法学院讲师，法学博士。

*本文系国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”(项目编号：16ZDA068)的阶段性研究成果。

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