“滥用职权”的行政法释义建构*

朱思懿

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

“滥用职权”的行政法释义建构*

朱思懿

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

“滥用职权”内涵的模糊性一直是我国行政诉讼中难以适用该审查标准的缘由，应以“滥用职权”条款为核心，从“立法——学说——判决”的互动关系中考察滥用职权的内涵。通过梳理修订前我国行政诉讼法适用时最高人民法院公布的典型案例，可以归纳出判例中建构的“滥用职权”内涵，其分为主客观两个方面，从主观上的合法目的、相关性及客观的行为结果等入手就可以解释什么是“滥用职权”。对“滥用职权”进行法释义学上的体系性建构是在判决中适用和解释法律，也是对学理的反思和回应。在新行政诉讼法的体系下，“滥用职权”内涵可以承继在主观方面对修订前我国行政诉讼法中该条款的定义即“主观过错说”。

滥用职权；法释义学；法律概念；行政诉讼

2015年5月1日实施的新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称：新《行政诉讼法》)第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……(五)滥用职权的；……”“滥用职权”是判断行政行为是否违法可被撤销的事由之一，但是，“滥用职权”的内涵和外延是什么，如何认定一个行政行为是否为滥用职权，在法律规范中并不清晰明了，其与大多数法律概念一样具有不明确性和多义性，是一个不确定法律概念，其规范内涵具有模糊性。另外，新《行政诉讼法》第七十条增加了“明显不当”条款，有的认为这是对修订前我国《行政诉讼法》(以下简称：原法)中“显失公正”条款的延续，①参见史笔、曹晟：《新〈行政诉讼法〉中行政行为“明显不当”的审查与判断》，《法律适用》2016年第8期。有的认为“明显不当”是从原法“滥用职权”中剥离出来的一项，在新《行政诉讼法》中与“滥用职权”并列但适用范围不同。②参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，《法学研究》2016年第3期。不论是哪种情形，“滥用职权”内涵在行政法释义学上应当如何建构都有待厘清。

“滥用职权”作为法院审查行政行为是否合法的标准之一，早在1989年《行政诉讼法》中就已确立。已有研究成果中有的研究者认为“滥用职权”条款被法院束之高阁，较少适用。在他们看来，“滥用职权”应当适用于行政裁量领域的司法审查，而法院却很少在这个层面上适用该条款。*参见余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查——从若干判案看法院审理的偏好与问题》，《中国法学》2008年第1期。另一个较少适用的原因是作为法律概念的“滥用职权”与日常语言中的“滥用职权”界分不清，且刑法中有滥用职权罪，行政机关对法院将其行为认定为“滥用职权”较为警惕，因此司法实践中较少适用。*参见沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，《法商研究》2004年第4期。反之，有“滥用职权”被“滥用”之说。一种情形是“滥用职权”与其他审查标准之间的划分标准不统一，导致法院将“滥用职权”与其他标准混用，将违反法定程序、适用法律法规错误等违法行政行为认定为“滥用职权”；*参见何海波：《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》，《中国法学》2009年第4期。还有一种情形是法院将“滥用职权”泛化理解为违法，作为其他违法事由的上位概念，而非并列适用的事由。*参见施立栋：《被滥用的“滥用职权”——行政判决中滥用职权审查标准的语义扩张及其成因》，《政治与法律》2015年第1期。已有研究成果描述了法院适用“滥用职权”审查行政行为合法性的情形，虽然结论不同，但都直指该条款适用或宽或窄的原因是“滥用职权”规范内涵的模糊性。有所遗憾的是，已有研究成果没有在实然的行政法释义学意义上进一步解释和建构“滥用职权”的概念。

因此，在新《行政诉讼法》实施之后，有必要理清滥用职权的内涵和外延，笔者拟在“立法——学说——裁判”之间的互动关系中对其加以考察。*参见陈越峰：《中国行政法(释义)学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》，《清华法学》2015年第1期。为此，笔者于本文中以“滥用职权”条款的立法与解释为核心，选择相关的立法资料、代表性论著和典型性判例为基本要素，在它们的互动关系中，考察“滥用职权”概念是如何通过判例予以体系化建构的，司法判例是如何回应和发展行政违法行为学理的。其中，笔者于本文中研究的判例文本主要是最高人民法院发布的指导性案例、《最高人民法院公报》案例(包括公报发布的最高人民法院裁判文书)和《中国行政审判(指导)案例》。*《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发〔2010〕51号)指出，最高人民法院发布的指导性案例由最高人民法院审判委员会讨论决定、统一发布，各级人民法院审判类似案例时应当参照。最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。实际上，指导性案例是一种确定的判例。“《公报》发布的案例……具有典型性、真实性、公正性和权威性等特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具……”参见《中华人民共和国最高人民法院公报全集(1985-1994)》，人民法院出版社1995年版，出版说明。《中国行政审判案例》“入选案例均系全国范围内具有规则意义的典型案例，所载案例具有示范和指导意义，由最高人民法院行政审判庭编辑”。虽然其所载案例不是原审法院裁判文书，但包括评析在内的文本都是最高人民法院行政审判庭确立的判例，也是全国各级人民法院法官所认同的判例。参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》(第1卷)，中国法制出版社2010年版，编辑说明。笔者于本文中对法院在个案中解释和建构的“滥用职权”概念进行实然的行政法释义学解读，以期通过本文的研究观察我国行政诉讼法的新法与旧法衔接适用的可能性。

一、立法上的模糊及学理释义纷争

(一)法律规范的模糊性

“滥用职权”作为法律概念，最早出现在 1989年我国《行政诉讼法》第五十四条第二款第五项。当初的我国《行政诉讼法》为什么会写入“滥用职权”条款？这可以追溯到1987年召开的中国共产党十三大，十三大报告提出“要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为”。*参见《赵紫阳在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》，http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64566/65447/4526369.html，2017年1月20日访问。1988年9月26日十三届三中全会的报告又进一步提出了治理经济环境、整顿经济秩序、全面深化改革的方针。*参见《在中国共产党第十三届中央委员会第三次全体会议上的报告》，http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64566/65385/4441840.html，2017年1月20日访问。我国《行政诉讼法》的制定除了贯彻宪法中的有关规定以外，也是为了贯彻落实十三大提出的“加强对行政工作和行政人员的监察”的要求，“贯彻执行党的十三届三中全会提出的治理经济环境、整顿经济秩序、全面深化改革的方针”*参见《王汉斌谈〈行政诉讼法〉》，《瞭望周刊》1988年第49期。。其中，制定我国《行政诉讼法》对当时的经济生活很重要的一个作用是：“人们对某些行政机关和行政机关工作人员滥用职权，以权谋私，侵犯公民合法权益的违法行为意见很大。有了行政诉讼法，可以依法向法院起诉，法院可以对违法的行政行为判决撤销，维护公民的合法权益。”虽然在第七届全国人民代表大会第二次会议上王汉斌副委员长所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》没有具体解释“滥用职权”条款，但在《瞭望周刊》所做的访问资料中，王汉斌的论述可以彰显以其为代表的起草小组在1989年我国《行政诉讼法》制定时写入“滥用职权”条款的目的，即监督经济生活中行政机关工作人员滥用职权、以权谋私的违法行为，向被侵犯合法权益的公民提供救济手段。

笔者试图寻求“滥用职权”条款的立法原意以确定解释滥用职权条款的原点，但是，由于1989年我国《行政诉讼法》立法资料的匮乏，笔者无法准确查证1989年我国《行政诉讼法》制定时“滥用职权”的规范内涵。从文义上理解，按照语言上通用的解释，“滥用”是“胡乱地或过度地使用”，“职权”是指“职务范围以内的权力”，*中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第6版)，商务印书馆2012年版，第773页，第1672页。可以确定的是这里的“职权”是指行政职权，而非立法权或司法权，然而，将“滥用职权”解释为“行政机关胡乱地或过度地使用行政职权”依然存在内涵不清晰的问题。从法律体系上来说，(行政)职权可以解释为宪法和组织法上随组织成立而自然取得的权力或者是来自于有权机关以法律、法规和规章的形式授予的权力。*参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》(第二版)，高等教育出版社2012年版，第96页、第98页。即便如此解释，通过积极定义还是很难解释清楚“滥用职权”的含义。

不过，在1989年我国《行政诉讼法》颁布实施不久后，由全国人大常委会法工委组织编写、胡康生主编的《行政诉讼法释义》及《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》两书对“滥用职权”作出了解释，虽然这两份材料不是立法资料，但是其编写主体是立法的参与者，有充分理由将其视作探求立法原意的旁证。前一本书认为1989年我国《行政诉讼法》中“行政机关滥用职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种权力的目的”。*胡康生：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第92页。其强调“滥用职权的基本点是行使职权违背了法律授权的宗旨”。*胡康生：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第183页。后一本书指出，“滥用职权”是不正当行使职权，不符合法律授权的目的。然而，不正当、不符合法律授权目的的界定仍然较为宽泛，具有模糊性，对“滥用职权”依然无法界定清晰。

可以说，立法上的“滥用职权”内涵语义模糊，这可能是立法时立法机关认知不足，无法清楚界定，也可能是立法时立法机关有意为之，意在交由司法来解释和判断。

(二)行政法释义学上未形成通说

1989年我国《行政诉讼法》将“滥用职权”列为撤销判决的理由之一后，学理上对其内涵的讨论也一直持续着，归纳起来大致有以下几种观点。

第一，违反授权目的说。对于撤销判决事由之一的“滥用职权”含义的探讨最早出现在罗豪才、应松年主编的《行政诉讼法学》教材中。该学说认为：“滥用职权是指行政机关行使职权背离法律、法规的目的，背离法律的基本原则。其所实施的具体行政行为虽然形式上在其职权范围内，但是内容与法律、法规设定该职权的用意和目的相去甚远。”*参见罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第250页。该学说提出于1989年我国《行政诉讼法》颁布实施后不久，之后的行政法教材基本沿用该学说，认为“行政机关滥用职权，是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的”。*姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第381页。之后，姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》的第二版至第五版均沿用了该书第一版中的定义，但是，顺应新《行政诉讼法》而修订的第六版中，有不同于前五版的表述：“滥用职权是指行政机关作出的行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不合目的地或不正当地行使其职权的情形。”参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第六版)，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第518页。“滥用职权”是没有根据法律、法规的目的、原则和精神来执行法律。该定义是基于行政诉讼包括合法性审查与合理性审查两种标准的认识而提出的，合法性审查是首要标准，而合理性审查是针对特定事项、特定情形的例外标准，其中，滥用职权区别于1989年我国《行政诉讼法》第五十四条第二款第一项至第四项的目的合法性审查标准，是合理性审查标准之一。该学说定义了滥用职权的内涵，但是将合目的性审查区别于合法性审查，这与1989年我国《行政诉讼法》内在体系难以自洽，同一条款不在一个逻辑层面的五项审查标准如何解释和适用，还可能与1989年我国《行政诉讼法》第五条确立的“合法性审查”自相矛盾。

第二，主观故意说。通过“中国知网”进行检索，发现最早讨论作为撤销根据的滥用职权的论文是皮宗泰、李庶成于1990年发表在《现代法学》上的《行政审判中作为撤销根据的超越职权和滥用职权》一文。作者在该文中指出，作为撤销根据的滥用职权主观上必须出于故意，法院审查行政机关是否滥用职权，既要掌握法律规定的目的、精神和原则，又要审查实施具体行政行为的目的，这种审查必须追究行使行政权力的意图、动机，带有主观性。*皮宗泰、李庶成：《行政审判中作为撤销根据的超越职权和滥用职权》，《现代法学》1990年第6期。该学说认为行政机关的主观故意是滥用职权与其他不当行政行为差别的主要表现，主观上必须出于故意，过失不构成滥用职权，即使实施的行政行为违背了法律规定的目的、精神和原则。该学说的结论是：只要审查了主观故意就可以区分出滥用职权与其他不当行为。然而，该说留下的疑惑是过失是否可以构成滥用职权。比如对于显失公正的行为而言就存在这个问题。

第三，滥用裁量权说。该学说认为滥用职权针对行政裁量领域，滥用职权即滥用裁量权。*参见朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。其在学理上开始结合判决事例论证“滥用职权”是滥用裁量权。沈岿教授在梳理1992年至1999年《人民法院案例选》上刊载的270个案例后，发现法院适用“滥用职权”标准时界分不清其学理含义与日常含义，最终只能将其与行政机关在行使职权时的主观过错相联系，因而提出增加“裁量明显不当”的审查标准。*参见前注④，沈岿文。余凌云教授解读三个审查“滥用职权”的典型案例，发现法院在审查事实和选择适用标准时误读行政裁量而偏离“滥用职权”的审查、逃避适用比例原则审查是否“滥用职权”，而是转换为其他“更为客观”的审查路径，这些司法审查事例回应了“滥用职权”条款的模糊性及适用的不确定性，其提出应当正确认识司法权与行政权的边界，从是否违反授权目的、是否不当考虑相关因素、是否造成显失公正的结果来审查“滥用职权”。*参见前注③，余凌云文。施立栋博士在整理《最高人民法院公报案例》和《人民法院案例选》后，发现其刊载的行政案例中法院普遍适用“滥用职权”标准是在法定职权、事实根据、法律依据和程序要件的判定中，甚至在一些案件中法院将其泛化为“违法”，超出滥用裁量权的含义，因而主张将“滥用职权”修改为“滥用裁量权”。*参见前注⑥，施立栋文。该学说认为对行使裁量权的审查也是合法性审查，合法性的法是广义的法，包括法的原则、精神及法秩序，滥用职权依然是合法性审查的标准之一。

虽然这些研究已经关注到判决事例，但是没有在大量的案例中找到解释“滥用职权”具有里程碑意义的判例，个案研究也没有将每一个孤立的个案关联起来考察，通过个案的体系建构归纳“滥用职权”的含义。也许是既有研究成果脱离“判例解释”而较多地关注学理建构工作，使得行政法释义学上没能形成“滥用职权”含义的通说，而笔者于本文中的研究正是为了弥补这个缺憾。

(三)研究样本选取

为了寻求个案正义，法官必须在裁判中解释法律，而个案的解释还要考量其解释结果也能适用在其他同类案件中。因此，这种可能被视为“判例”的法院判决有必要被“解释”，“它们需要解释的程度，恐怕还高于法律。因为它们与案件事实紧密相关，显现在裁判中的准则，其适用范围如何，能否适用于其他事例”将更有意义。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第195页、第232页。因此，有必要整理判决事例探究个案中“滥用职权”的实定法内涵及其可能形成的事实上的规范。笔者以最高人民法院发布的指导性案例(以下简称：指例)、公报案例(以下简称：公例)、最高人民法院行政审判庭编写的《中国行政审判(指导)案例》(第1卷至第4卷)(以下简称：行例)为样本，以“滥用职权”、“明显不当”、“显失公正”、“《(中华人民共和国)行政诉讼法》第五十四条第(二)项第5目”、“《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项”为关键词进行检索，共检索到公例9件、行例11件，经过逐一研读，剔除了仅在诉讼请求中提出“滥用职权”而法院并未审查，或者形式上审查“滥用职权”实则审查其他违法行政行为的案例6件，最终确定在判决理由及判决依据中论及检索关键词的案例有公例4件、行例9件，还有包含检索关键词的公报上发布的最高院直接作出判决的案例1件，这14个案例为笔者于本文中研究的判决事例，如表1所示。为了行文简洁，以下笔者将以“案例1、案例2……案例14”指代相应案例。其中，案例3与案例8、案例4与案例5分别为同一个案例先后刊载于公例与行例上，为了行文方便，本文采用公例(案例3、案例4)的称谓，如有必要，行例(案例8、案例5)作为参考样本。

表1 本文所涉及14个关于“滥用职权”的案例

二、主观方面之一：合法目的

(一)以合法形式实现非法意图

在最高人民法院公布的典型案例中，最早适用“滥用职权”条款作出撤销判决的是案例1。

在该案中，某市公安局因张某涉嫌诈骗收容审查，以刑事侦查为由扣押张某所供职的振华公司购置的钢材，但是张某涉嫌诈骗的经济活动发生在受聘于振华公司之前，是其与瑞生公司发生的合同纠纷，与振华公司无关，且有证据证明被扣押钢材是振华公司与建安公司之间的钢材订货合同标的。振华公司多次请求解除扣押，公安局未予理睬。公安局还组织振华公司与瑞安公司签订钢材买卖合同，用于为张某还债。振华公司认为某市公安局对其合法财产强制扣押的行为违法，遂提起诉讼，请求撤销扣押行为，赔偿损失。一审法院据此作出撤销判决。二审维持原判。法院认为，公安局假借刑事侦查之名，明知是合法财产却继续扣押，拒不返还，用合法财产为他人还债，违反了我国《刑事诉讼法》第八十七条和公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第二条的规定。法院的论证思路如下。第一，公安机关以刑事侦查的名义扣押财产。事实上，张某涉嫌诈骗的经济活动与本批次所购钢材无关，一是从时间上来看，张某与瑞安生资公司发生的经济活动在张某受聘于振华公司之前，二是从合同相对性来看，被扣钢材是振华公司与建安公司之间的钢材订货合同标的，并非张某涉嫌诈骗的经济活动中的财产。在法律上，1980年我国《刑事诉讼法》规定的刑事侦查手段之扣押物证、书证的要求是“在勘验、搜查中发现的可用以证明被告人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押”，而“与案件无关地物品、文件，不得扣押”，作为刑侦措施的扣押，要么是赃物，要么是用于证明所称嫌疑人有罪或无罪的证据。第二，某市公安局具有主观故意。被上诉人法定代表人在扣押时即出示有关证明材料证明所扣钢材与张某所涉案件无关，且之后多次请求解除，但上诉人未予理睬，明知合法财产仍旧继续扣押。第三，某市公安局意图干预民事主体之间的纠纷。某市公安局扣押合法财产为了实现的意图是迫使被上诉人与他人签订合同，违法处理被上诉人合法财产，为张某还债。

从案例1中法院的论证思路来看，“滥用职权”可以归纳为行政机关假借法律规定的刑事侦查权力，故意扣押合法财产，且以刑事侦查权介入民事主体之间的纠纷。法院定义“滥用职权”的内涵是以合法形式实现非法意图，即形式上行政机关具有这项权力，但是该权力被故意地用于实现非法意图，行政机关形式上具有这项职权但事实上并没有实际行使该职权就是滥用职权。如前所述，1989年我国《行政诉讼法》写入“滥用职权”条款，其中一个目的是监督在经济活动中行政机关工作人员“滥用职权”的情形，也许案例1发生于行政机关干预民事主体经济纠纷领域具有偶然性，但是，该案至少回应了立法时对经济活动领域“滥用职权”违法行为予以监督的初衷。尽管有学者认为在审查“滥用职权”时考虑行政机关的主观意图，这会给司法审查增加难度，法院难以审查，进而需要客观化的判断要件，*参见前注③，余凌云文。但是案例1既回应了主观意图审查的可能性和必要性，又更为直接地反映了法院审查主观故意的路径。作为“滥用职权”的首案，可以说最高人民法院在早期的行政诉讼中适用该条款时主要审查的是行政机关主观上是否出于故意。

(二)违背法律授权目的

合法目的除了行政行为作出所要达到的执法目的，还包括作出行政行为所依据的法律法规——其客观的立法目的，即设置该项权力的客观目的。案例10即是从法律授权目的方面审查是否滥用职权。

在该案中，原告等人于1997年8月26日因打麻将涉嫌赌博，某公安局已于当日对与原告参加打麻将的两名人员作出治安处罚，在无违反治安管理的当事人逃跑等客观原因的情况下，再于2007年1月31日对原告潘某作出治安处罚决定。原告对该处罚决定不服，提起诉讼。一审法院认为，被告从立案之日至作出行政处罚决定时止，超出了我国《治安管理处罚法》第九十九条规定的办案期限，是程序瑕疵，但不构成违法，判决维持处罚决定。原告不服，提起上诉。二审法院认为，处罚决定既不符合我国《治安管理处罚法》第九十九条的规定，也违我国《行政处罚法》的立法精神，行政处罚决定违反了法定程序，亦属“滥用职权”，遂判决撤销有关行政行为。

该案的争议焦点是对已经立案调查的违法行为于十年后再作出治安行政处罚决定是否合法。案例10中，二审法院认为行政机关在没有法定及其他正当理由的情况下，法定办案期间内没有积极履行职责，而在不合理的时间内作出处罚决定，有违我国《行政处罚法》设立追究时效制度的目的，是“滥用职权”。第一，法律没有明确规定对已立案调查的违法行为是否可以无期限的追究违法行为人的法律责任，但是，基于依法行政的要求，这里“依法行政”所依之法不仅指实定法，还包括法律所承担的维护社会秩序的安定性要求，行政机关应当遵守时限规定。我国《行政处罚法》和我国《治安管理处罚法》规定了对违法行为进行处罚的追究时效及对违反治安管理行为的特殊追究时效，该案中公安机关于立案十年后对原告作出处罚决定的时间明显超过我国《治安管理处罚法》第九十九条规定的办案期限。第二，逾期作出处罚决定，要考虑正当理由。这里的正当理由包括以下几方面。其一，有鉴定事项。一般的办案期限是30日，案情重大、复杂的经批准可以再延长30日，需要鉴定的，可能因为鉴定期间而增加整个办案期限。本案没有鉴定事项，办案期限最多为30日。其二，存在违反治安管理的当事人逃跑等客观原因。有可能存在没有鉴定事项但案情特殊、执法机关客观上不能在规定期限内完成执法事项的情形，如违法行为人逃跑造成案件不能在法定期限内办结。该案并不存在上述两种正当理由。第三，逾期作出处罚决定，超出了法律的可容忍度。所谓法律的可容忍度是指逾期作为给相对人造成直接、具体损害，该案中被告作出的拘留并罚款的处罚决定，即是对相对人的人身权和财产权的直接、具体损害。

该案中法院将“滥用职权”解释为行政机关没有正当理由逾期作为，背离了法律授权的目的，对权利人造成直接、具体的损害。法律授予行政机关行使该项权力的目的是审查“滥用职权”行为的主要依据，权力的行使违背了法律授权目的即是“滥用职权”。该案明显不同于案例1的解释路径，不强调行政机关的主观动机和意图，考察到个案的多样性，笔者不能随意作出法院的释义思路由此转向的判断，但有一点是可以肯定的，即法院解释释“滥用职权”出现了“违背法定授权目的说”，该解释既与立法之初立法者的解释释相一致，又与学理上较为普遍的“违反法定授权目的说”不谋而合。

三、主观方面之二：相关性

在上述14个案例中，有10个案例中的法院对“滥用职权”采用“相关考虑”的解释思路，不管是解释什么是“滥用职权”，还是什么不是“滥用职权”，法院都把相关因素作为审查行政行为是否“滥用职权”的核心要件。

(一)作出行政行为时未考虑相关因素的“滥用职权”

1.一般常识性因素

在案例3中，*案例1之后，2002年第3期最高人民法院公报案例中出现了“路世伟案”。该案二审法院认为：“县政府没有法律依据无权作出撤销行为，且设定了新的权利义务、妨碍他人的合法权益，既是超越职权又是滥用职权。”概言之，处理不属于其权限范围之内的事项，设定了新的权利义务，这实际上是“超越职权”，不是“滥用职权”。该案不属于笔者于本文中在法释义学意义上讨论法律概念的案例范畴，笔者不对其展开讨论。原告王某运送生猪的车辆未交养路费而在公路上行驶，被告以车辆未交养路费为由作出暂扣车辆的决定，将装生猪的两轮拖斗摘下后驾驶小四轮主车离去，卸下后的两轮拖斗失去车头支撑后致使拖斗内生猪因挤压受热死亡，且在作出暂扣决定时原告请求将生猪运抵目的地后再扣车，被告置之不理。双方对暂扣车辆决定无异议，但是原告认为县交通局扣车行为造成其财产损害，请求其赔偿生猪死亡及交通费损失。法院认为被告在执行暂扣车辆决定时不符合合理、适当的要求，是“滥用职权”，其行为违法，判决赔偿原告经济损失。

案例3中原告提起的是行政赔偿诉讼，该案解决行政赔偿责任构成要件的重要问题是行政行为是否违法。简单地说，因原告运送生猪的车辆未交养路费而在公路上行驶，被告据此作出暂扣车辆的决定，本案中原告对暂扣车辆决定不存在异议，但是，暂扣车辆致使车上生猪死亡，使原告财产遭受损失，这样执行暂扣车辆决定的行为是否合法则存在争议。法院在裁判文书中表达如下观点。第一，如何执行暂扣车辆行为是行政裁量。根据地方性法规和地方政府规章的规定，对于未交纳养路费的车辆可以作出暂扣车辆的处理决定，但是如何执行暂扣，法律规范并未规定，这是交通行政主管部门的裁量领域。第二，明显不合理使用裁量权是“滥用职权”。法院基于两点来判断什么是明显不合理使用裁量权：其一，未考虑财产安全，依据一般人的生活常识来判断，天气炎热、车上装有鲜活物品，执法时需要考虑车辆上装载财产的安全；其二，相对人提出了避免财产受损的执行暂扣决定的方式，如将生猪运送到目的地卸载后再执行暂扣决定，而执法机关却不予理睬继续执行。

案例3延续了案例1中认定“滥用职权”要具有主观故意的要件的立场，但是案例3更大的意义在于，最高人民法院首次提出在行政裁量领域行使行政权的合法性要求，明显不合理行使裁量权构成滥用职权。具体来说，在行政裁量领域，应当考虑保障相对人财产安全而未考虑，在相对人提供了执法效果相同的可替代执行方式的情况下仍不予考虑而继续执法，这是明显不合理使用裁量权，是“滥用职权”。从未考虑应当考虑的相关因素的裁判理由可以看到，最高人民法院吸收了英美法上的“相关因素”理论。有学者认为案例3是最高人民法院判定滥用职权的思路与框架渐渐靠近既有学理的案例。*参见章剑生：《什么是“滥用职权”》，《中国法律评论》2016年第4期。确实，学理上普遍认为“滥用职权”仅限于行政裁量领域，不包含对羁束行政行为的审查，也有学者引入英国法上审查行政裁量的“相关因素”理论以期对我国行政裁量的审查提供借鉴，*参见余凌云：《行政自由裁量论》(第三版)，中国人民公安大学出版社2013年版，第80-85页。至于哪些相关因素需要考虑，则是在个案中一一解决并逐步丰富起来。至少案例3给出了一种情形，即一般常识性因素需要予以考量。是否还有其他应当考虑的因素，有待后续案件的补充。

2.法定因素

案例3中法院解释滥用职权“考虑相关因素”的解释路径在其后的一些典型案例中反复出现。比如，案例6、案例7和案例14中法院审查的是行政机关对违法相对人的罚款是否显失公正。法院认为，如果交通事故造成的损害后果不是很严重，肇事司机也向受损车辆车主进行了合理赔偿，交通事故已得到妥善处理，则公安交通管理部门顶格进行行政处罚，显然是不恰当的。换言之，公安交管部门进行行政罚款幅度的裁量没有考虑相对人的违法后果及违法后的态度和表现是“滥用职权”。工商局对冒充竞买的人作出行政处罚时，在处罚幅度裁量上没有考虑到拍卖公司存在对竞买人审查不严，致使原告能够以竞买人的身份进入拍卖现场的过错责任，对违法竞买人罚款较重，显失公正。换言之，工商局作出处罚，在罚款幅度裁量上没有考虑有关责任人的过错是“滥用职权”。对商标侵权行为是否作出并处罚款的行政处罚，要考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，没有考虑这些因素作出并处罚款决定即是滥用职权。案例9针对的是将老年人拆迁安置在多层住宅楼第五层的行为是否合法的问题，法院认为，根据我国《老年人权益保障法》的相关规定，行政裁决没有考虑到原告年事已高且身患疾病的特殊情况，将原告安置在多层住宅楼的第五层，该裁决的结果将给原告的生活带来不便。法律规定了应当考虑特殊需要，但行政机关在安置中没有考虑老年人的特殊情况，这种安置实际上是“滥用职权”。

概言之，以上几个案例中的法院沿用了案例3确立的“相关因素”解释思路，但对于需要考虑的因素，法院的解释依据是法定因素，即法律上明确规定作出的行政行为需要考虑有关因素，比如我国《行政处罚法》规定行政处罚的作出要考虑违法行为人的主观过错、违法行为的情节、性质、后果等，如果行政行为的作出没有考虑这些法定因素，则有可能构成“滥用职权”。

3.正当程序因素

除了一般常识性因素和法定因素以外，还有一种因素是法律没有规定的事项，但基于法律原则、法律精神也应当考虑的事项，发生在案例11和案例12中的情形就是这样。案例11中，某市政府作出征地及土地转让的《批复》，将该宗土地出让给A公司。因原先是某居委会与A公司签订了土地转让协议，出让该宗土地的，故该居委会对市政府的补征《批复》不服，向省政府提起行政复议，省政府作出行政复议决定，撤销了市政府作出的《批复》。A公司认为其作为利害关系人，省政府的复议决定是在未通知其参与复议的情况下作出的，同时省政府也未将关系A公司切身利益的复议决定送达，复议程序违法，遂诉至法院，请求撤销复议决定。案例12的案情与之类似：被告在作出责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》中，既未告知原告享有陈述、申辩权利，又未明确适用的法律条款，原告认为实体、程序均违法，遂起诉要求撤销被告作出的《限期拆除通知书》。案例11的争议焦点是行政复议机关未通知利害关系人作为第三人参加行政复议是否违法，案例12的争议焦点是在作出不利处分时未告知相对人享有陈述、申辩权利是否违法。这两个案件的争议焦点看似不同，但实际是相同的问题即法律没有明确规定相关程序，在对相对人或者利害关系人作出不利处分时行政机关是否要履行告知义务。这两个案件中法院都认为，法律没有明确规定行政机关必须尽到通知或者告知义务，但是，行政机关作出对当事人不利的决定时，应听取当事人的意见，这既是正当程序的要求，也是在裁量时应当考虑的因素。

法律规范对行政机关应当遵循的程序没有明确规定时，法院如何审查该行政行为的合法性，是司法审查中的一个难题。法院能否以正当程序原则审查该行政行为在学理上不断被讨论，正当程序写入判决书的方式和意义也被已有研究成果讨论和肯定。*参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，《法学研究》2009年第1期。然而，另一个值得关注的问题是该行为属哪种违法行政行为？“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”被视为正当程序原则写入判决书的第一案，与案例11相类似，对于作出行政复议决定没有采取适当的方式通知有利害关系的第三人参加是否合法这个问题，在“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中法院认为根据正当程序要求，这属于“严重违反行政程序”；*参见《张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案》，《最高人民法院公报》2005年第3期。而在案例11和案例12中，法院的论证思路却是“在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上就进入了裁量的范畴，对其违法性的断定适用滥用职权更为恰当”。换言之，法院认为需要考虑正当程序因素，如果未予考虑，就是“滥用职权”。且不论针对这种行政行为以“违反法定程序”还是“滥用职权”作为裁判依据哪个更为恰当，“相关因素考虑”的解释思路还是为程序裁量的司法审查提供了一种路径。

(二)作出行政行为时不予考虑法律法规没有规定的相关因素不是“滥用职权”

最高人民法院公布的判例中，绝大多数滥用职权案例是采取积极定义方式解释“滥用职权”的，但是，案例4从什么不是“滥用职权”的审查思路出发，采取消极定义的方式解释“滥用职权”的内涵。

在该案中，原告明知货物是走私进口仍提供卸储服务，被告厦门海关对该行为作出行政处罚决定，没收违法所得，并处罚款。没收违法所得除了从营业收入中扣除税款以外，把其他支出的经营费用都计算为违法所得，原告认为既把扣除税款后的营业收入都作为违法所得没收，同时又处以罚款，显失公正，遂提起行政诉讼，请求撤销或者变更处罚决定。一审法院判决维持处罚决定。原告上诉后，二审法院认为有关法律没有规定投入的经营费用应当从违法所得中扣除，上诉人的有关主张没有法律依据，理由不能成立，判决维持原判。

该案的争议焦点之一是没收违法所得应否扣除经营成本(该案的另两个争议焦点与本文主题无关，于此不赘)。该案中法院的观点如下。其一，认定违法所得的依据是与认定的违法行为相关的法律法规，这里的法律法规的规定是与认定的违法行为相关的法律法规，不能扩张到其他法律法规的规定。原告主张的其中两个文件与认定走私案件的违法所得无关，法院认为这两份文件不具有参照适用的效力。另一份海关总署政法司的复函也不具有法律效力，不能作为行政案件的审判依据。应该以认定走私案件违法所得有关的法律法规为依据。其二，相关法律法规没有规定投入的经营费用应从违法所得中扣除。法院认为违法所得是指违法行为人因实施不法行为而获得的利益，不能按照计算利润的方法来确定。根据《海关法行政处罚实施细则》和《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中的规定，没收的是走私货物、物品和收入，不论其表现形式和存在状态，指向的是走私行为的结果，并不存在扣除“经营成本”的问题。

已有研究成果对于该案的关注点主要集中在“旧”下位法如何适用的问题，*参见郑磊、卢炜：《“旧”下位法的适用性——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点》，《政治与法律》2014年第7期。较少注意到没收违法所得的认定是否显失公正的问题。概言之，对协助走私行为没收违法所得的计算不扣除经营成本，不是显失公正，也就是说，相关法律法规没有规定的因素，行政机关不予考虑，不是“滥用职权”。

四、客观方面：行为结果

(一)处罚显失公正

2000年最高人民法院二审的案例2中，法院就规划局针对违法建设行为作出的行政处罚决定是否显失公正予以审查。

在该案中，汇丰公司未全部取得建设工程规划许可证即在哈尔滨市中央大街108号地段建成面积为9964平方米的9层商服用房，规划局认为其建设行为违反了我国《城市规划法》的有关规定，破坏了中央大街的景观，以严重影响城市规划为由，作出拆除超许可面积部分的处罚决定，并处罚款，被处罚人认为处罚拆除部分超过遮挡面积，另存在对中央大街上的违法建筑同责不同罚的现象，处罚显失公正、属于“滥用职权”。一审人民法院对处罚决定作出部分撤销、部分变更。二审人民法院维持了一审判决。

最高人民法院认为，规划局事实上认定违法建设行为属于相关法律规定的可采取改正措施的情形，依据规划局作出的部分拆除、部分罚款保留的处罚内容，可以推定行政机关将该违法建设行为归入我国《城市规划法》第四十条规定的情形。另外，规划局无法证明所建商服楼严重影响城市规划。法院认为，如果商服楼严重影响城市规划，那么规划局作出的部分拆除、部分罚款保留的决定就是不符合法律规定的。该案主要争点是处罚决定拆除部分超过遮挡面积是否合法。该市城市总体规划中未对中央大街建筑物规模、体量和高度作出规定，即没有法定建设标准，但是法院认为国务院批准的“哈尔滨市总体规划”中关于中央大街规划的原则和建筑风貌实际情况是建设行为予以参照的标准，具体到该案以是否遮挡新华书店顶部(实际情况)为影响中央大街景观(规划原则)为参照标准。也就是说，行政机关针对违法建设行为作出处罚决定时，需要考量城市总体规划中的原则和建筑风貌实际情况两个方面，“既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”。

学理上对案例2的关注点更多地是在审查标准上，即法院运用比例原则来审查，*参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，《行政法学研究》2003年第1期。却忽略了同样重要的该原则的审查对象。实际上，该案中法院最终认定的是行政处罚要求拆除的部分超过遮挡面积，处罚结果显失公正。法院在判决中没有明确适用“滥用职权”条款，也就是说，很显然法院认为行为结果显失公正，而结果的显失公正是因为主观上行政机关“滥用职权”，但是由于我国《行政诉讼法》有显失公正条款，法院没有“曲线”适用“滥用职权”条款作出判决。

(二)结果明显不当

“滥用职权”的客观结果还有一种情形是裁量结果明显不当。在案例13中，法院认为裁量内容明显不当是“滥用职权”。

在该案中，原告郑某的独立产权房屋被拆迁后，行政机关实行产权调换的补偿安置方式，因被安置为共有房屋等问题未达成一致意见而进行行政裁决，对郑某的被拆迁房屋实行产权调换，安置房位于某片区A幢安置房第一层商场，按产权比例享有该商场所有权。郑某不服该裁决，提起行政诉讼。法院认为，将专有所有权房屋调换为按份额比例享有所有权的房屋，占有、使用、收益和处分权利受到限制，客观上给申请人造成损害，内容明显不当，决定撤销该行政裁决。

该案涉及的是拆迁房屋置换中将专有所有权的房屋调换为按份共有所有权的房屋是否合法。法院认为，裁量内容明显不当是“滥用职权”。按照我国民法上的有关规定，所有权分为专有所有权和共有所有权，按份共有人是按照各自享有的份额对共有财产分享权利、承担义务，其与专有所有权人享有的权利、分担的义务不同，这种置换使被拆迁人的权利义务发生质的变化，其对财产享有的占有、使用、收益和处分权利受到限制，客观上造成损害。使相对人财产权这种基本权利受到客观损害的行为属于明显不当。此外，法院认为，明显不合理行使裁量权属于“滥用职权”，不符合比例原则是明显不合理。其一，缺乏适当性。产权调换是为了实现拆迁安置的行政目的，同时，隐含的行政目的是拆迁安置中确保被拆迁人权益尽可能不受影响。其二，缺乏必要性。法院认为产权调换的方式要尽可能减小因拆迁工作造成的相对人的权益减损，尽可能确保相对人权益不因城市改造而受不利影响，即应当选择使相对人所受损失保持在最小范围和最低程度的手段，或者说选择最大程度保护相对人权益的手段，在能够选择专有产权形式调换的情况下却选择产权内容发生变化的调换方式不符合最小侵害原则。不过，该案中法院没有审查该行为的均衡性，即没有进行个人权益与公共利益之间的比较。该案中法院经过前两步的审查(特别是通过狭义比例原则的审查)就认定裁量权行使明显不合理即构成“滥用职权”。

案例13中的法院不仅运用比例原则审查裁量权行使是否合法，而且更直接地审查裁量结果，结果明显不当就是违法行为。结果明显不当的情形，因为1989年我国《行政诉讼法》中没有相应条款，法院最终借“滥用职权”条款这个出口作出判决，但是，存疑的是客观的行为结果不当与“滥用职权”的主观性之间是否存在某种割裂，特别是在新《行政诉讼法》增加了“明显不当”一项之后。官方释义对“明显不当”的解释是“行政行为严重违反行政合理性原则而不合适、不妥当或者不具有合理性”，包括对违法行为的处理显失公正，如行政处罚；明显违背国家基本方针政策的，区别于滥用职权的违背法律法规的授权目的；为地方利益而影响大局工作的行为；其他应当认定为明显不当的情形。明显不当也针对行政裁量权，但其从客观结果角度提出。*参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉解读与适用》，法律出版社2015年版，第158页。虽然有学者尝试对新法中的“明显不当”做出注解，*参见前注②，何海波文。但是1989年我国《行政诉讼法》中是以“滥用职权”条款判断行为结果显失公正或者明显不当行政行为的，所以，对于新法中“明显不当”的释义也许比学理上构建概念和适用情形更有价值。

五、滥用职权释义学建构的体系性反思：主观过错说

其一，“合法目的”不局限于行为作出所依据的立法目的(客观目的)，还包含行为作出所要实现的目的(主观目的)。学理上被认为最贴近立法原意的“违反授权目的说”中，强调客观目的，“滥用职权”是对法律制定的客观立法目的的违背。笔者提出的“合法目的说”中目的的考量与“违反授权目的说”相比更为宽泛，客观目的与主观目的的违背都有可能是“滥用职权”。当权力行使只是为了某个单一目的时，主观目的与客观目的可能是重合的，目的的合法性判断较为容易，当权力行使为了实现多个目的，且主观目的与客观目的不一致时，或者法律规定的授权目的不明确时，法院判断行政行为是否构成滥用职权就会比较复杂。另外，还有一点需要强调，“合法目的说”对于合法目的因素的审查并不限于裁量领域，还包含案例1中以合法形式实现非法意图的情形。

其二，“相关性”或者说“相关因素”的考虑。已有判例中我国法院对于“相关性”的审查限于行政裁量权，如果行政机关在行使裁量权时没有考虑相关因素，则法院认为裁量权的行使不合法。至于哪些因素是相关的，需要或者必须予以考虑的，是个案中法院解释的问题。当授权法中明确规定了相关因素，比如案例6、案例7、案例14中我国《行政处罚法》规定了作出行政处罚时需要考虑的因素，法院就需要确定这些法定因素是否都必须得到考虑；当授权法没有明确规定相关因素时，法院则要确定有哪些默示考虑的因素，比如案例3中的一般常识性因素、案例11、案例12中的正当程序因素。不过，在提出需要考虑正当程序因素时，法院的论证逻辑暗含着未考虑正当程序因素的行政行为如果不能归入违反法定程序的违法行为就归入“滥用职权”，“滥用职权”条款似乎还承担着“剩余功能”。法院的这种审查思路不免让笔者担心“滥用职权”条款被泛化适用的可能性。

笔者主张“主观过错说”，并不意味着笔者认为既有的学理释义毫无用处。“主观故意说”主张对行政主体主观动机的考察，行使权力动机、意图的主观故意可能导致目的的背离，案例1中即出现了故意扣押为实现非法目的的情形。“滥用裁量权说”最直接地提出“滥用职权”限定于行政裁量，特别是沈岿教授“裁量明显不当”标准的论说非常直接地为新法“明显不当”条款提供了最初的理论注脚。然而，已有学理释义并非发轫于我国相关案例，即使有个别研究以滥用职权的司法审查为例展开，多数论者也是借案说法，并非植根于我国的司法审查实践对“滥用职权”这一法律概念进行法释义学意义上的解释。

笔者尝试以1989年我国《行政诉讼法》适用时的法院判决为核心，对一个法律概念进行体系化建构和反思，既不同于“个案要件——射程范围”的判例研究，也不同于“群案类型化”的判例解读，这种尝试在我国经济社会发展的转型期及行政法体系尚不完备的背景下是有益和必要的。不过，在新《行政诉讼法》实施的背景下，笔者也注意到这次尝试中素材的不完整，司法审查中1989年我国《行政诉讼法》法律概念的解释路径是否能够延展到新《行政诉讼法》的解释和适用中，还有待判决的补充和理论工作者的持续研究。

(责任编辑：姚 魏)

朱思懿，上海交通大学凯原法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

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*笔者写作本文过程中听取了在南京大学“第十五期判例研读沙龙青年工作坊”、华东师范大学“第十六期判例研读沙龙”、上海交通大学“都市法学习会暨公法判例研读会”和华东政法大学“公法研读会”上诸位师友提出的宝贵意见，在此谨致谢忱。